Auto 2013-00115 de junio 17 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 11001-03-26-000-2013-00115-00 (48184)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Alianza Minera Limitada (hoy SAS)

Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía - Agencia Nacional de Minería

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (asunto minero)

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

1.1. Sea lo primero advertir que la regulación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, Ley 1437 de 2011 guardó silencio respecto de las reglas de competencia que deben regir los denominados asuntos mineros, pues, basta comparar la regulación del derogado Decreto 1 de 1984, en el artículo 128.6 cuando prescribía que esta corporación conocería privativamente de “los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la nación o una entidad territorial o descentralizada...”, disposición que no encuentra par en el nuevo artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1.2. Pese a lo anterior, también se advierte que esta misma normativa estableció en el artículo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales esta jurisdicción puede conocer, comprendiendo no solo los detallados en dicho código sino reconociendo, por vía de integración normativa, su competencia para los comprendidos en la Constitución así como en las leyes especiales:

“Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 104. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucrados las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

1.3. Así mismo, se encuentra que es el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 la que atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo de Estado de manera privativa al señalar que “De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”. Así las cosas, se advierte que de la integración entre las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de la Ley 678 de 2001 se concreta un criterio de competencia en razón a la naturaleza del asunto, esto es, minero.

1.4. Para el presente caso, este despacho encuentra que es competente para conocer la pretensión incoada por la parte demandante, dado que, se persigue la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se rechazó y archivó la propuesta de contrato de concesión minera.

1.5. Igualmente, es competente este despacho para proferir la decisión sobre la medida cautelar solicitada en atención al hecho de que el sub lite es un juicio contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos:

“Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 125. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. (...)”.

2. La audiencia preliminar convocada.

2.1. Mediante los autos de 7 de abril de 2014 este despacho admitió la demanda y ordenó correr traslado a las demandadas de la solicitud de medida cautelar. En estas mismas providencias (especialmente en el auto admisorio) se hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual el magistrado ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuchó los argumentos jurídicos de cada uno de ellos.

2.2. Sobre esto, el despacho encuentra suficientemente justificado y acorde al ordenamiento jurídico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de escuchar a las partes en audiencia se ajusta el principio de tutela judicial efectiva(1), ya que constituye una oportunidad para que el juez comprenda las posiciones jurídicas de cada una de las partes; la inmediación garantiza el ejercicio imparcial(2) de la administración de justicia y el principio de igualdad sustancial y procesal de las partes, dado que los involucrados en el litigio tendrán oportunidad de exponer oralmente, pero de manera directa ante el juez, las razones de derecho y fácticas que sirven de sustento a sus posiciones jurídicas frente a la medida cautelar, y les impone el ejercicio de las cargas de la argumentación a cada uno de ellos; y, por último, la convocatoria a esta audiencia preliminar deviene en útil, también, por el hecho que a través de esta se permite a todos los intervinientes en el proceso contencioso dilucidar cuestiones técnicas o jurídicas especializadas. Se trata, pues, de cumplir con los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 1º, 2º, 29 y 229, así como aquellos convencionales establecidos en los artículos 8.1(3) y 25(4) de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 14(5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2.3. Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2008, cuando afirmó que: “que la oralidad en la administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio.”, mientras que la Sentencia C-124 de 2011 afirmó que la “audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad.”. De acuerdo con lo anterior, las mencionados finalidades que se persiguen con la realización de la audiencia preliminar convocada por el despacho(6), cumplen con todas las garantías constitucionales y convencionales señaladas.

Dicho lo anterior, pasa el despacho a abordar la solicitud de suspensión provisional solicitada.

3. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.1. El artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del artículo 229, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, en la terminología acuñada por la jurisprudencia constitucional al amparo de los artículo 29 y 228 de la Constitución(7), así como el derecho a un recurso judicial efectivo, de acuerdo a los artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su interpretación y alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(8); comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso judicial produzca una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido; pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”(9).

3.2. El anterior aserto se sustenta en el hecho según el cual a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata y de diversas formas una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública frente a ella, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados” y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque solo sea de forma provisional”(10).

3.3. Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que por oposición a la anterior buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo que consiste en una privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

3.4. Es preciso resaltar que el código no establece un numerus clausus de medidas cautelares que puedan ser adoptadas por el juez contencioso administrativo, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue, en suma, adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación...”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa...”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

3.5. Por último, el despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del código, con la que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al art. 229 del código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos(11), dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y particularidades diferenciadas, pues ella en sí misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los jueces administrativos, la tutela cautelar de urgencia.

3.6. Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó un alcance avanzado a las medidas cautelares, específicamente, a las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive. La Sala Plena manifestó lo anterior en los siguientes términos:

“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no dé la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”(12).

3.7. Con base en la anterior jurisprudencia, cabe comprender y reconocer a la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al juez administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Así, por ejemplo, no sería de recibo argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondría en cuestión el derecho de acceso a la administración de justicia. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos(13).

3.8. Criterio de aplicación. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que este cuenta con un espacio de discrecionalidad a efectos de adoptar la medida solicitada así como de modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el juez abordarlo teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, lo da a entender, además de las exigencias constitucionales y convencionales, la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela, en el artículo 231 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (destacado propio).

3.9. Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora(14), debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad(15). Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha sostenido en anteriores ocasiones:

“1. La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho(16), se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple ‘habilitación’ normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de ‘libertad de selección’, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.

(...).

6. Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho(17), en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad(18).

7. El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización(19), luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial(20). Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad”(21).

3.10. En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación(22), en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos(23) (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º literales a) y b) cuando prescribe como exigencia

“Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

3.11. Es en los anteriores términos que se impone analizar el contenido y alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos(24). En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho(25).

4.2. De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensión provisional como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación(26) en los siguientes términos:

“‘... En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados(27), por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho...’.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición(28), argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(29) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta corporación(30), el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el Código Contencioso Administrativo”.

4.3. En relación con este aspecto de la necesaria motivación de toda providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional debidamente solicitada dentro de un proceso contencioso administrativo en esta misma providencia se hace énfasis en lo siguiente:

“‘La Sala considera que la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles en la actividad judicial.

En efecto, los jueces están conminados de manera permanente y continúa a interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada disposición jurídica es clara y unívoca, pues en estos eventos el juez, previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenéutico para arribar a tal conclusión.

Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones formalistas y deductivistas de la interpretación, según las cuales la actividad judicial se limitaba a la simple verificación del derecho y a su aplicación automática a unos determinados hechos y, en consecuencia, el juez sería simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella’(31).

Pretender que el juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrático de derecho”(32).

4.4. Su procedencia está determinada por la evidente, ostensible, notoria o palmaria vulneración del ordenamiento jurídico, establecida mediante la confrontación de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

4.5. Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada sobre los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

4.6. Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación de la ley y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

4.7. También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la manifiesta infracción exigida en la norma.

4.8. Requisitos de la solicitud de suspensión provisional.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, en los siguientes términos:

“Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 231. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

(...)”.

4.9. De la normativa en cita, se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores.

4.10. Ahora bien, bajo los supuestos legales referidos y para determinar sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados se procederá a efectuar el respectivo análisis de cada uno de los cargos invocados por el actor, para así determinar si en el presente asunto se vislumbra una infracción evidente u ostensible de las normas superiores cuya transgresión se alega.

5. Los cargos esgrimidos por el actor.

5.1. La parte demandante elevó la solicitud de suspensión provisional respecto de la Resolución GTRM 213 de 16 de abril de 2012 del Servicio Geológico Colombiano y la Resolución 000860 de 23 de agosto de 2012 de la Agencia Nacional de Minería, para lo cual puso de presente las siguientes circunstancias fácticas:

5.2. El actor manifestó que el 26 de marzo de 2007 radicó propuesta de contrato de concesión minera ante la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera de Antioquia sobre un predio de 6000 hectáreas ubicado en los municipios de Rio Viejo, Regidor y San Martín de Loba en el departamento de Bolívar. Señala que con posterioridad la sociedad restringió su solicitud a un terreno de 1875 hectáreas; que una vez remitido el contrato al Registro Minero Nacional, este no se inscribió “pues se estimó por el registro minero que poco más de cien hectáreas no debían hacer parte de ese contrato”, sin que la autoridad minera efectuara un “otro sí” para aclarar el área correcta.

5.3. Posteriormente, señala el actor, el Servicio Geológico Colombiano señaló que la solicitud carecía de algunos requisitos a la luz de la Ley 1382 de 2010, por lo cual en Resolución 213 de 16 de abril de 2012 esta fue rechazada, decisión recurrida por vía del recurso de reposición siendo confirmada mediante acto administrativo 000860 de 23 de agosto de 2012.

5.4. En cuanto a los fundamentos jurídicos para que se accediera a la suspensión provisional de los actos mencionados el actor señaló que se violaron los artículos 1º, 2º, 4º, 29, 25, 13 y el preámbulo de la Constitución Política de 1991 así como los artículos 1º y 230 de la Ley 685 de 2001; argumentando la violación de dichos preceptos en los siguientes términos:

“Resulta pertinente esta medida preventiva, habida cuenta de que tales resoluciones impugnadas tienen como soporte un pretendido cumplimiento extemporáneo de supuestas obligaciones de los administrados (mineros) con base en textos de la ya inexistente Ley 1382 de 2010. Por lo mismo, dichas resoluciones corrieron con la misma suerte de aquella inexequible ley, es decir son de naturaleza inconstitucional e ilegal, al quebrantar de manera frontal y ostensible los mandamientos superiores consagrados en los artículos 1º, 2º, 4º, 25, 29, 228, 333 y 334 de la constitución Política de Colombia, fuera de los artículos 1º y 230 del Código de Minas (L. 685/2001). De lo expuesto dimana que puedo ejercer, como lo hago, los derechos de contradicción y de defensa que nos confieren los artículos 29 y concordantes de la Constitución Política de Colombia, para invocar el debido respeto a las múltiples normas superiores aludidas, que con aquellos viciados e impugnados actos del Estado fueron vulnerados, atropello que se puede contener por el despacho —por lo pronto— mediante la suspensión provisional de las dos resoluciones demandadas.

(...).

La violación directa de la Constitución y de la ley aparece manifiesta y ostensible, pues el estatuto que regula los asuntos mineros es la Ley 685 de 2001, donde el canon superficiario se paga después de que el contrato de concesión minera haya sido inscrito ante la oficina de registro minero (L. 685, Cfr. art. 230) y bien se sabe que el arma usada y abusada por el Estado contra los mineros ha sido ese pago anticipado del canon, sin que tenga que otorgar la concesión minera. La Ley 1382 de 2010 apenas es hoy un mal recuerdo, declarado inconstitucional desde el día 11 de mayo de 2011 por la honorable Corte Constitucional de Colombia, en virtud de su reconocida Sentencia C-366 de dicha fecha. Las cargas que nos quiso imponer aquella inexequible ley a los mineros no pueden ser aducidas como pretexto para negarnos el derecho al trabajo, ni nuestro derecho al debido proceso (por las vías de los principios superiores de legalidad, de razonabilidad, de proporcionalidad y de lesividad); ni pueden ser aducidas para aniquilar los derechos de los campesinos mineros a trabajar con nosotros y a lograr algún asomo de su derecho al ‘mínimo vital’ por medio del salario que habrían de obtener a nuestro lado. Tampoco justifican pisotear todas las normas de alto rango de la Constitución que venimos invocando, al impetrar que se nos permitiera desarrollar la minería en el desvalido corregimiento de ‘El Piñal’, pues el Estado tiene la obligación de realizar y promover el bienestar social entre los ciudadanos (C.P. Cfr. preámbulo y arts. 1º y 2º), y con mayor grado entre los campesinos marginados del progreso, como los de la zona de dicha propuesta de concesión minera (ICQ-08381). Como si aquello fuera poco, en tan aciaga época de persecución contra los mineros cumplimos tales cargas, pero los delegados del Estado adujeron una insólita interpretación de la inconstitucional Ley 1382, conforme a la cual no importaba que hubiéramos pagado el infundado canon por casi 33 millones de pesos, ni que hubiéramos aportado los demás documentos que nos reclamaban, pues pretendían que dicho cumplimiento resultaba extemporáneo, al haber sido allegado dentro del término formal para recurrir, olvidando que tenían el deber de cotejar y sopesar los derechos que entraban en pugna, pues los derechos fundamentales ya resaltados no podían ser ignorados ni negados a los empresarios mineros ni a sus trabajadores campesinos, conforme a tales principios constitucionales de legalidad, de razonabilidad, de proporcionalidad, de lesividad, etc.

Para rematar, de la Ley 685 de 2001 no se deriva la competencia del Ministerio de Minas (ni del gobierno) para imponer sanciones de rechazo de las propuestas mineras de los ciudadanos y empresarios mineros, diferentes que las determinadas específicamente en dicho estatuto. Los principios de reserva de ley, de legalidad y de tipicidad —emanados del derecho fundamental al debido proceso— se oponen de manera radical a la pretensión del gobierno de crear nuevas causales de ‘rechazo’ de las solicitudes mineras de los administrados, y por ello las causales que puede aducir el Estado para recortar la aspiración de los mineros en pos de la obtención de contratos de concesión minera tan solo son aquellas contempladas en la Ley 685 de 2001, pues las que podrían colegirse de la inconstitucional Ley 1382 de 2010 carecen de fundamento legal y constitucional, a raíz de que tan nefasto intento de arruinar a los mineros fue declarado inexequible desde el 11 de mayo de 2011 por la honorable Corte Constitucional, a través de su certera Sentencia C-366 de aquella fecha.

Se agrega que el perjuicio padecido por la empresa accionante es evidente al serle arrebatado —con las ilegales resoluciones acusadas— el derecho a ejercer la minería en un sitio de reconocida riqueza minera aurífera (aunque de vergonzosa miseria de sus habitantes). No obstante, se adiciona prueba sumaria en torno a la riqueza aurífera del sitio de la propuesta de concesión y del perjuicio económico que se nos irroga al privarnos de poder laborar lícitamente en aquellas áreas mineras (proveniente de dos profesionales universitarios expertos en geología y minería de oro)” (fls. 2-16, cdno medidas cautelares).

6. El escrito de oposición a la prosperidad de la medida cautelar.

6.1. La Nación - Ministerio de Minas y Energía, en escrito de 5 de junio de 2014 solicitó se denegara la petición de medida cautelar amparado en el hecho de que no existe violación a las normas jurídicas superiores por parte de las resoluciones enjuiciadas.

6.2. En su exposición, la entidad defendió la aplicación de la Ley 1382 de 2010 a los procedimientos administrativos mineros dado los efectos diferidos de su declaratoria de inconstitucionalidad y, además, amparado en el hecho de que es posible establecer requisitos sobrevinientes (por nuevas disposiciones legales) a procedimientos administrativos ya iniciados, pues su inicio no genera derechos adquiridos:

“En primer lugar, si bien es cierto que la Ley 1382 de 2010 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, se tiene que la decisión del alto tribunal difirió los efectos de la inexequbilidad de la ley por un término de 2 años (...) Es claro entonces que la vigencia de dos años fue otorgada sin distinción alguna a toda la Ley 1382 de 2010, por lo que todos los requisitos exigidos para el otorgamiento de la concesión minera permanecieron vigentes durante estos dos años, por lo que todas las actuaciones que llevara a cabo la autoridad minera durante este transcurso de tiempo debía basarse en lo ordenado por esta Ley 1382 de 2010.

(...).

Por otro lado, el actor también argumenta que resulta ilegal el que se establecieran nuevos requisitos a su propuesta, en el sentido que aquella ya se encontraba en trámite desde mazo de 2007, por lo que se desprende que los demandantes consideran que ya tenían un derecho adquirido que no podía ser violado por una norma nueva como lo fue la Ley 1382 de 2010, que estableció requisitos, en su parecer, más exigentes; violando así, presuntamente la confianza legítima. (...) Por tanto, de conformidad con lo anteriormente expuesto se puede afirmar que los derechos adquiridos, protegidos constitucionalmente por el artículo 58 superior, se refieren a derechos subjetivos consolidados e intangibles, que cumplen con las condiciones contempladas en la ley, y son plenamente exigibles, mientras que las expectativas, son situaciones no consolidadas de conformidad con los requisitos de ley vigentes, aunque resulte factible que lleguen a consolidarse en el futuro, y que por lo tanto pueden ser modificadas por una nueva normatividad(33)” (fls. 20-32, cdno. medidas cautelares).

6.3. La Agencia Nacional de Minería, mediante memorial de 5 de junio de 2014 (fls. 43-48, cdno. medidas cautelares), presentó su oposición a la medida solicitada. En sustento de su posición afirmó que no se encontraba acreditada la violación de las disposiciones legales invocadas en la demanda, pues sostuvo el que el pago del canon superficiario era exigible para los solicitantes que aún estuvieren tramitando su petición ante la autoridad minera y en el presente caso.

“el pago del canon superficiario fue acreditado por los proponentes con posterioridad a la presentación del recurso de reposición contra el acto administrativo por medio del cual se rechazó la propuesta de contrato de concesión (...) lo cual no podía ser aceptado por la autoridad minera, pues ello implicaría un evidente desconocimiento de la perentoriedad e improrrogabilidad de los términos que gobiernan tanto las actuaciones judiciales como administrativas”.

6.4. Igualmente, cuestionó la afirmación del actor según la cual al presente caso no podía aplicarse la Ley 1382 de 2010 dado que la misma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Por último, sostuvo que, en todo caso, tampoco se encontraba acreditada de manera sumaria los perjuicios causados con las decisiones administrativas al actor.

6.5. En escrito de 16 de junio de 2014 (fl. 62 cdno medidas cautelares) el señor agente del ministerio público se excusó de su inasistencia a la audiencia preliminar programada en atención a que fue designado para adelantar “gestiones de control preventivo y disciplinario de carácter electoral en el departamento de Córdoba, desde el día 12 de junio hasta hoy...”.

7. Problemas jurídicos.

Planteados como quedaron los términos del asunto a decidir (el decreto de la medida de suspensión provisional), son los dos problemas jurídicos que deben ser abordados a fin de resolver dicho cuestionamiento, esto es, determinar i) el alcance de los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma jurídica y las consecuencias que ello acarrea para los actos jurídicos infralegales dictados bajo su fundamento y ii) la aplicación de la Ley 1382 de 2010 a procedimientos administrativos mineros en curso al momento de su entrada en vigencia, esto es, su vigencia temporal frente a las prescripciones de la Ley 685 de 2001, concretamente en lo que atañe al procedimiento para la suscripción de un contrato de concesión minera.

7.1. Alcance de los efectos de la declaratoria e inconstitucionalidad de una norma jurídica.

7.1.1. En cuanto al primer problema jurídico planteado, el despacho destaca que por medio de la Sentencia C-366 de 2011 la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de toda la Ley 1382 de 2010 con sustento en el hecho de que se omitió cumplir el procedimiento de consulta previa de la ley con las comunidades indígenas y afrodescendientes; sin embargo, en la misma decisión se modularon los efectos temporales de esta determinación, comoquiera que, al tenor del numeral segundo de la parte resolutiva de dicha sentencia se dispuso “Diferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el término de dos (2) años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”(34).

7.1.2. Por lo tanto, una conclusión lógica que se deriva de diferir los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley es que durante cierto lapso determinado seguirá desencadenando sus efectos jurídicos, aún después de que la Corte profirió el mencionado fallo, por lo cual durante ese término los partícipes de la práctica jurídica (funcionarios públicos como particulares) válidamente pueden fundamentar sus decisiones administrativas o judiciales, así como sus pedimentos conforme a las disposiciones normativas que se encuentran consagradas en dicho cuerpo normativo; ahora bien, una vez llegado el momento en que vence el periodo ulterior fijado por la Corte (que para el caso de la Ley 1382 de 2010 es de dos -2- años, los cuales se cumplieron el 11 de mayo de 2013), desaparecerá del ordenamiento jurídico la norma declarada inconstitucional, dejando de surtir, en ese preciso momento, los efectos respecto de procedimientos, decisiones y actuaciones administrativas.

7.1.3. Por último, a efectos de cerrar este aparte, también debe dejarse en claro que un acto administrativo (en tanto decisión jurídica) no pierde su vigencia, ipso iure, por la sola circunstancia de ser declarada inconstitucional la ley en la cual se fundamentó, pues si bien es cierto una sentencia de tal naturaleza pone de presente la contrariedad de dicha ley con el ordenamiento constitucional, también lo es que a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica y conforme a la presunción de constitucionalidad que cobija a las leyes, los efectos que dicha ley desencadenó así como los actos jurídicos proferidos bajo su vigencia siguen conservando su validez, comoquiera que los efectos de la declaratoria de inconstitucional son, por regla general, ex nunc; advirtiendo, en todo caso, que en nuestro sistema jurídico la Corte Constitucional es autónoma para determinar los efectos de sus decisiones judiciales, por manera que a las demás autoridades públicas les está vedado alterar o modificar tales efectos, tal como lo precisa el artículo 45 de la Ley 270 de 1996: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.”. De la citada norma se concluye, entonces, que i) la competencia para determinar los efectos de una sentencia de la Corte Constitucional corresponde única y exclusivamente a ella, ii) que por regla general los efectos de dichas sentencias son “hacia el futuro”, y iii) que el pronunciamiento sobre un efecto en sentido contrario (esto es, de efectos ex tunc) debe ser expreso por parte de la Corte Constitucional. Esta corporación ha reiterado este entendimiento en fallo de 24 de octubre de 2013, en los siguientes términos:

“Por lo tanto, las decisiones sobre la constitucionalidad de una norma cuya competencia es atribuida a la Corte Constitucional (C.P. art. 241), pueden tener efectos en el tiempo en el evento en que estas sean declaradas inexequibles(35) o exequibles condicionalmente(36). Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, la regulación de los efectos temporales de estos fallos se han diseñado a partir de varias fuentes normativas; la Constitución (art. 243), la ley estatutaria de administración de justicia (L. 270/96, art. 45), la aplicación de los principios generales del derecho sobre la vigencia de las normas jurídicas y la jurisprudencia constitucional.

Por regla general las decisiones sobre el control de constitucionalidad tienen efectos ex nunc, esto es, genera efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para todas las situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso”(37).

7.1.4. Sobre este punto, esta corporación ha dejado en claro que los actos administrativos particulares y concretos así como los actos jurídicos celebrados por la administración durante la vigencia de una ley que posteriormente es declarada inconstitucional no se ven afectados en su validez o eficacia por dicha consideración respecto de la ley, pues, se impone reconocer allí la vigencia del principio de seguridad jurídica, manifestado, justamente, en que la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, por principio, surte efectos hacia futuro, dejando indemne las situaciones jurídicas que fueron gobernadas durante su vigencia. En este sentido, la sentencia de 1º de agosto de 1991 de la Sección Primera del Consejo de Estado recogió estos postulados en los siguientes términos:

“Corresponde, entonces, a la Sala, para determinar Ia procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda, dilucidar los siguientes interrogantes:

1º. Todos los actos administrativos que profieran las diferentes autoridades, colombianas que ejercen función administrativa, se extinguen y pierden su fuerza ejecutoria por el fenómeno jurídico del decaimiento reconocido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional.

2º. Cuando se produce la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal en que se funda un acto administrativo creador de situación jurídica individual o concreta, se produce la extinción y pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo.

En cuanto a lo primero, considera la Sala que, salvo norma expresa en contrario, todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico (CCA art. 66), (...).

En cuanto a - lo segundo, para la Sala también es claro que cuando se produce una declaratoria de inexequibilidad (...), esa declaratoria no afecta la existencia o vigencia del acto administrativo - como tampoco la existencia y validez de los actos jurídicos celebrados durante la vigencia de la ley o decreto ley posteriormente declarado inexequible, es decir, que no se puede seguir ejecutando - creador de situación jurídica individual, particular o concreta, no solo por la consideración de que antes de la sentencia de inexequibilidad el precepto podía ejecutarse porque, en abstracto, debía considerársele acorde con la Constitución (...) sino por cuanto, por razones de seguridad jurídica para los integrantes de una sociedad, la declaratoria de inexequibilidad, a diferencia de la declaratoria de nulidad que hace el juez administrativo, no tiene efectos retroactivos...”(38).

7.1.5. Lo anterior quiere decir, entonces, que contrario a lo propuesto por el demandante en la solicitud de la medida cautelar, en nada se ve afectada la fuerza ejecutoria de las resoluciones cuestionadas judicialmente por el hecho de que estas tuvieron como fundamento la Ley 1382 de 2010 (habiendo sido proferidas el 16 de abril y el 23 de agosto de 2012), pues tales actos administrativos —prima facie— acometieron la aplicación de una norma jurídica que aún hacía parte del sistema jurídico de derecho positivo colombiano, y son el resultado de procedimientos administrativos que en todo momento han estado amparados por el principio de legalidad.

7.2. Aplicación de la Ley 1382 de 2010 a los procedimientos administrativos mineros en curso.

7.2.1. Ahora, en cuanto al segundo problema jurídico formulado supra, concerniente a la aplicación de la Ley 1382 de 2010 a los procedimientos administrativos mineros que se encontraban en curso al momento de entrar en vigencia dicha ley (feb. 9/2010)(39), el despacho encuentra que la Ley 685 de 2001 no establece régimen de transición normativa, esto es, una disposición especial tendiente a delimitar en el tiempo las normas aplicables para el procedimiento administrativo minero (concretamente para la obtención del contrato de concesión minero), destacando que los artículos 16 y 43 establecen, el primero, que la radicación de una solicitud de contrato de concesión de minería no genera derechos adquiridos ni da lugar al derecho a celebrar el contrato de concesión, limitándose, únicamente, a genera en cabeza del solicitante un derecho de preferencia sobre el área solicitada durante el periodo en que se encuentre en trámite la solicitud; mientras que el artículo 43 se ocupa de señalar las leyes que resultarán aplicables al contrato de concesión de minería, una vez este se haya perfeccionado(40), las siguientes normas jurídicas: i) son aplicables al contrato las leyes vigentes al momento de su perfeccionamiento, ii) esta regla se modula a partir de una excepción cual es que serán aplicables las leyes posteriores al concesionario siempre que amplíen, confirmen o mejoren sus prerrogativas “exceptuando aquellas que prevean modificaciones de las contraprestaciones económicas previstas a favor del Estado o de las de entidades territoriales”.

7.2.2. No obstante lo anterior, en lo que corresponde a las modificaciones que estableció la Ley 1382 de 2010 que tienen incidencia directa con el sub lite, se encuentra que esta dispuso en diversas normas la obligación, para quienes estuvieren tramitando un contrato de concesión minero, de pagar el canon superficiario sobre el terreno que solicitan les sea adjudicado. Así, el artículo 20 de esta ley (modificatorio de la L. 685/2001, art. 274) incluyó como causal de rechazo de la propuesta “5. Si no se acredita el pago de la primera anualidad del canon superficiario” y el parágrafo 1º del artículo 16 de la misma ley dispuso que “la no acreditación del canon superficiario dará lugar al rechazo de la propuesta, o a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, según el caso”.

7.2.3. En todo caso, la misma Ley 1382 clarificó el eventual debate que se pudiera generar acerca de si esta nueva exigencia (el rechazo de la propuesta por no pago del canon superficiario) resultaba también aplicable para aquellos procedimientos que apenas se encontraban en curso al momento de su entrada en vigor, lo hizo, precisamente, en el parágrafo 2º del artículo 16 en donde estableció con precisión:

“Ley 1382 de 2010. Artículo 16. Parágrafo 2º. Las propuestas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y los títulos mineros que no hubieren pagado el canon correspondiente a la primera anualidad, deberán acreditar dicho pago dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, so pena de rechazo o caducidad, según corresponda”.

7.2.4. En consecuencia, el despacho encuentra del estudio preliminar abordado en la presente providencia prima facie se encuentra como justificable la aplicación de la Ley 1382 de 2010 de manera inmediata a los procedimientos mineros en curso, por lo cual también devenía en aplicable las nuevas exigencias y causales de rechazo incluidas por dicha codificación para la celebración del contrato de concesión minero.

7.2.5. Revisadas las resoluciones que dispusieron el rechazo de la solicitud de contrato de concesión IQ-08381, se concluye que estas se fundamentaron en que la Sociedad Alianza Minera no llevó a cabo el pago del canon superficiario, tal como se menciona expresamente en la Resolución GTRM 213 de 16 de abril de 2012: “teniendo en cuenta que la parte proponente no cumplió con la acreditación del pago de la primera anualidad por concepto de canon superficiario y no subsanó las deficiencias de la propuesta que le fueron requeridas, no es posible adelante el procedimiento administrativo contenido en la Ley 685 de 2001 (...) por lo que se debe proceder a su rechazo” (fl. 27, cdno. 1); mientras que la Resolución 00860 de 23 de agosto de 2012, confirmatoria de la primera, adujo que pese a que el recurrente pagó el valor del canon superficiario al momento de la interposición del recurso de reposición “persiste esta causal que originó el rechazo” (fl. 31, cdno. 1). En este orden de ideas, el despacho, en el examen preliminar propio del escenario procesal de la suspensión provisional, no encuentra configurada una infracción manifiesta a las normas jurídicas en que deben fundarse las decisiones administrativas demandadas.

7.3. Finalmente, en cuanto a las razones de conveniente o inconveniente que se afirman frente a las resoluciones demandadas (concretadas en que se afecta el derecho al trabajo y al mínimo vital de los campesinos que trabajarían con el actor en el proyecto minero), se precisa que el despacho no cuenta —en este momento— con elementos de juicio suficientes para discernir la posible afectación a unos bienes colectivos por cuenta de las decisiones administrativas proferidas por el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería.

Por consiguiente, se negará la solicitud de medida cautelar.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución GTRM 213 de 16 de abril de 2012 proferida por el Servicio Geológico Colombiano SGC y la Resolución 000860 de 23 de agosto de 2012 dictada por la Agencia Nacional de Minería ANM, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 30 de junio de 1998: “[...] El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”. Corte Constitucional, Sentencia C-426 de 2002: “[...] [e]l artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Por su intermedio, se le otorga a los individuos una garantía real y efectiva, previa al proceso, que busca asegurar la realización material de este, previniendo en todo caso que pueda existir algún grado de indefensión frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias que surjan entre los particulares —como consecuencia de sus relaciones interpersonales—, o entre estos y la propia organización estatal” [puede verse también, Sentencia C-207 de 2003]. Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 10 de abril de 2007: “[...] El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de estas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.” De este modo, el derecho de acceso a la administración de justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-361 de 2001: “[...]“Dentro de los principios que rigen la actividad jurisdiccional, los de independencia e imparcialidad de los jueces son determinantes para el logro de los objetivos de realización del orden justo que es fundamento del Estado. (...) Sobre la imparcialidad, ha señalado que esta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (C.P. art. 13), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no solo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial”. Los principios de independencia e imparcialidad judicial, garantizan a los ciudadanos que el juez tendrá un juicio libre, no sometido a presiones de ninguna índole, con lo cual se asegura la primacía del orden social justo. Por ello, quien juzga no puede estar afectado por ningún tipo de interés personal, ni sujeto a presiones de ninguna clase. Tal es el fundamento de la institución de los impedimentos y recusaciones dentro de los procesos judiciales”. Corte Constitucional, Auto 091 de 2003: “[...] La garantía de imparcialidad, que constituye un elemento definitorio de la actividad judicial, impone que la autoridad competente para resolver un asunto se encuentre ajena a toda circunstancia que pueda llegar a viciar su decisión, que desmejore el grado de objetividad que su función le exige, o que revele la verosimilitud de involucrar elementos subjetivos, extraños al recto cumplimiento de sus obligaciones institucionales”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 22 de noviembre de 2005, caso Palamara Iribarne vs. Chile: “[...] 146. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”. Informe Nº 17/94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser. L/V/II.85, Doc. 29, 9 de febrero de 1994, párr. 28: “[...] supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub iúdice”.

(3) ART. 8.1.—“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

(4) “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

(5) “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

(6) A esta argumentación se debe adicionar lo establecido en el inciso segundo del artículo 4º de la Ley 270 de 1996 que establece: “Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos”.

(7) Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2.La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C.P. arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales.” Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000.

(8) “4. (...) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite[1].

5. (...) en el derecho internacional de los derechos humanos las medidas provisionales tienen un carácter no solo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo[1].” . Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 marzo de 2006, considerando cuarto; Caso del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”). Medidas provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto.

(9) Chiovenda, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, Edit. Jovene, 1960, vol. 1. Pág. 147.

(10) Schmidt- Assmann Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema. Objetos y fundamentos de la construcción sistemática, Madrid, Barcelona, Marcial Pons - INAP, 2003, pág. 237.

(11) Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 27.2, 25 y 8º), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A Nº 9, párr. 24.

(12) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, Exp. 2013-06871.

(13) Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopción de este tipo de medidas preliminares, autónomas y de eficacia inmediata para la protección de los derechos de las personas, tal como se refleja en el sistema jurídico brasilero en donde se ha establecido la llamada “medida liminar” comentada por Berizonce en los siguientes términos “La medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse después de la audiencia de la persona jurídica de derecho público (art. 22 § 2º). El poder del juez no está limitado a la suspensión del acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipación de la tutela, siempre que resulte indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha señalado, lo que autoriza el artículo 7º, III, es un proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como también una satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensión, como p.e. excepcionalmente la orden de provisión de medicamentos.”. Berizonce, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Nº 37. Disponible en el enlace web: http://www.icdp.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf [sin numeración en el documento digital]. En similar sentido, el ordenamiento jurídico francés, desde el año 2000 (L. 2000-597 de jun. 30) ha conocido la formulación de los denominados réferé que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el “juge des réferés” y consistente en i) un réferé de suspensión, mediante el cual se puede ordenar la suspensión de la ejecución de cierta decisión, y de ciertos efectos siempre que la urgencia así lo justifique (art. 5º), ii) un réferé de libertad, mediante el cual el juez puede ordenar las medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que está siendo afectada por una persona de derecho público o particular encargado de la gestión de un servicio público, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal (art. 6º) y iii) el réferé conservativo, dirigido a adoptar las “medidas útiles” en un procedimiento administrativo en donde aún no se ha adoptado una decisión por parte de la autoridad (art. 7º). Para un comentario de tales medidas véase la intervención realizada por el señor consejero de Estado francés Marc Durand-Viel a la ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio sobre medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma a la jurisdicción contenciosa administrativa. La memoria de dicho encuentro (págs. 157-159, cdno. 1) se encuentra disponible en el enlace web: http://www.consejodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf [Consultado el 6 de marzo de 2014] El texto de la ley puede verse en el siguiente enlace web: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id [Consultado el 6 de marzo de 2014].

(14) Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 45316 (entre otras decisiones similares).

(15) En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.

(16) Melkevik, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006, pág.141: En el otro extremo, y que cabe comprender también dentro del discurso de la modulación de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca del estado de derecho democrático: “El Estado de derecho democrático no es simplemente un Estado de dominación, de amenaza, como lo había preconizado Max Weber. Habermas llega incontestablemente a una conclusión opuesta. En efecto, Weber concibe el derecho como una dominación y sostiene así una concepción positivista del derecho ajena a toda cuestión de legitimidad. Por el contrario, Habermas, como lo habíamos mencionado, fusiona las nociones de legitimidad y de legalidad, lo cual es símbolo del paradigma democrático de la autolegislación que se efectúa por intermedio del proceso democrático que debe situarse dentro del corazón mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado no puede ser legítimo o legal sino en la medida en que respete al proceso democrático. Dicho de otra manera, el Estado democrático no puede ser sino el destinatario de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El respeto a los derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, así como la institucionalización de la seguridad y de la estabilidad jurídica reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democráticos. Esta es la razón por la cual el Estado de derecho democrático no puede en adelante estructurarse a partir del poder y de la dominación. No tiene otra fuente de legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos democráticos”.

(17) Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid, 2004, págs. 79 a 86.

(18) Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2a ed. 1a reimp. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008, págs. 208 y 209.

(19) Alexy, Robert, “Deber ideal”, en Beade, Gustavo A.; Clérico, Laura (eds). Desafíos a la ponderación. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2011, pág. 14.

(20) Stone Sweet, Alec; Matthews, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1a ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013, págs. 174 a 177 (Colección Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 64).

(21) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la reconducción objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad (próximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la línea de investigación en materia de aplicación del principio de proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé en mi tesis doctoral titulada “El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos”, dirigida por el Catedrático de Derecho Administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el tribunal respectivo. El artículo aborda de manera resumida el modelo metodológico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento teórico que utilicé para resolver los problemas jurídicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones académicas publicados en los últimos tres años y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis doctoral presentada y sustentada en el Departamento de Derecho Público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero de 2010, dirigida por el catedrático Luciano Parejo Alfonso, págs. 20,22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y tecnología. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp.270; “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, págs. 178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271, 279, 280 a 292, 324 y 330; “Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El estatuto del consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo”, en Valderrama Rojas, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013; “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa”, ponencia presentada en el XII Foro de Derecho Administrativo Latinoamericano, Arequipa (Perú) celebrado entre el 28 de octubre y el 1º de noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y como libro en Bogotá por el Departamento de Derecho Minero y Energético de la Universidad Externado de Colombia en 2014); “El contrato de concesión de servicios públicos: reglas para su debida estructuración”, en Matilla Correa, Andry; Cavalcanti, Bruno (Coords). Estudios Latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, págs.63 a 150 (próximo a publica en México como libro).

(22) La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales (Epílogo). 2º edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, pág. 529.

(23) A través de una escala tríadica de leve, medio o intenso.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2002, Exp. 22477, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos —y por consiguiente el perjuicio— se han consumado”.

(25) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 482.

(26) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38.924.

(27) Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

(28) Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010.

(29) Artículo 303 del CPC. que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 27 de mayo de 2009, (Exp. 36.476).

(31) Montesquieu, Charles Louis de Secondat. Del Espíritu de las leyes. Primera Parte, Libro XI, capítulo 6.

(32) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 22 de marzo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38924.

(33) Corte Constitucional. Sentencia C-983 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [pie de página de la cita]

(34) La Corte justificó la adopción de dicha medida con fundamento en las graves consecuencias que podría traer si la declaratoria de inconstitucionalidad surtiera efectos inmediatos para algunos bienes jurídicos-constitucionales valiosos: “No obstante, la Corte también encuentra que, como lo señalan algunos intervinientes, dicha exclusión podría tener efectos contrarios a la vigencia de bienes jurídicos valiosos desde la perspectiva constitucional, en especial la protección del medio ambiente, en tanto se dejarían sin efectos reglas de la ley acusada que tienen ese propósito específico. De este modo, resultaría necesario adoptar en esta oportunidad fórmulas de decisión que eviten dicha afectación, como diferir los efectos de inconstitucionalidad por un término determinado, a fin que se evite dicho vacío normativo”.

(35) Se trata de la “(...) expulsión del ordenamiento de la norma juzgada, con efectos generales o erga omnes, los que son apenas naturales considerando que esta clase de pronunciamientos judiciales se encaminan a restablecer el ordenamiento jurídico desde el punto de vista constitucional, lo cual implica que la sociedad entera tiene interés en lo que se decida...”. Efectos en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad y de nulidad de las normas tributarias”. En: Revista Impuestos. Bogotá: Legis Editores, 2010 (enero), págs. 18-21. Escrito por Gabriel Muñoz.

(36) “... permite la entrada en vigencia, o deja la norma vigente en el ordenamiento jurídico, pero siempre que se interprete como la Corte expresamente lo establezca. Sentencia T- 389 de 2009.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 24 de octubre de 2013, Exp. 26690.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 1º de agosto de 1991, C.P. Miguel González Rodríguez. Exp. 949. Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. 2º edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994, págs. 250-253. Inclusive, en providencia un poco más reciente la Sección Tercera recordó que aunque es cierto que la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc (es decir, desde un comienzo o entonces), la decisión anulatoria de un acto de esta naturaleza repercutirá sobre aquellas situaciones jurídicas que al momento del fallo no se encontraren consolidadas, esto es, dejando a salvo las que durante su vigencia llegaron a consolidarse (retomando lo dicho en la sentencia de 31 de mayo de 1994, Exp. 7245 de la Sección Segunda). Se trata de la sentencia de 5 de julio de 2006, que expuso esta tesis en los siguientes términos:

“Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’)[1], esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo[1].

En otras palabras, solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria. Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada (...)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 21051.

(39) Conforme al Diario Oficial 47618 de 9 de febrero de 2010.

(40) Ley 685 de 2001. Artículo 50.Solemnidades.El contrato de concesión debe estar contenido en documento redactado en idioma castellano y estar a su vez suscrito por las partes. Para su perfeccionamiento y su prueba solo necesitará inscribirse en el Registro Minero Nacional.