Auto 2013-00117 de octubre 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001325000-2013-00117-00 (02632013)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Única instancia - Autoridades nacionales

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Suspensión provisional

Bogotá, D. C., veintidós de octubre de dos mil trece.

Procede el despacho a resolver la petición de medida cautelar de suspensión provisional presentada por el demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, previas las consideraciones que se exponen a continuación.

I. Antecedentes

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano Fabio Alonso Salazar Jaramillo, obrando por intermedio de apoderado, solicitó al Consejo de Estado que anule los fallos disciplinarios emitidos, en primera instancia, por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, y en segunda instancia, por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se le impusieron las sanciones de destitución del cargo de Alcalde de Medellín e inhabilidad general por doce años.

En escrito separado, invocando lo dispuesto en los artículos 230-3 y 231 de la Ley 1437 de 2011, el actor solicita como medida cautelar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Explica que, específicamente, “a fin de que entre a regir mientras dura el presente proceso, se pide, con toda deferencia, se ordene la suspensión de cualquier sanción e inhabilidad para ejercer cargos públicos impuesta en contra de mi prohijado, al igual que la correspondiente suspensión de la anotación del sistema de información de registro de sanciones y causas de inhabilidad —SIRI—, de la Procuraduría General de la Nación”(1).

Luego de reseñar someramente el contenido del tránsito legislativo que ha operado en materia de suspensión provisional con la adopción y entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el abogado del demandante explica que las siguientes son las razones por las cuales se violaron, en su criterio de manera ostensible, distintas normas constitucionales y legales, por lo cual afirma que es procedente la medida cautelar solicitada:

“(…) tanto en el fallo de primera instancia del 29 de febrero de 2012, como en el fallo de segunda instancia del 26 de abril de 2012, proferidos dentro del proceso de responsabilidad disciplinario IUS 2011-381575, adelantado por la Procuraduría General de la Nación, se evidencia claramente una violación directa a derechos fundamentales tales como al debido proceso, la ilicitud manifiesta de la decisión adoptada, y otras garantías y normas del Código Único Disciplinario.

A continuación, veamos el cotejo del acto acusado con las normas invocadas como fundamento de nulidad.

Normas constitucionales
ART. 13.—Todas las personas nacen libres iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Los actos administrativos demandados vulneran el derecho a la igualdad en la medida en que el análisis probatorio privilegió la interpretación normativa y fáctica que configuraba de alguna manera la responsabilidad disciplinaria del ahora demandante, obviando las pruebas presentadas y la aplicación de disposiciones que en el proceso que descartaban la responsabilidad imputada (sic).
ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
Se viola el debido proceso en la medida en que no se ha dado aplicación alguna a la presunción de inocencia. En efecto, luego de demostrar que se trataba de una conducta atípica, carente de lesividad de la conducta y la desproporcionalidad de la sanción, se persistió en la imputación de responsabilidad disciplinaria por la supuesta participación en política, ‘activa, personal y voluntaria, en pleno rigor de las prohibiciones y por influir en procesos electorales de carácter político partidista’ (sic).
Normas legales
Artículo 5º de la Ley 732 de 2002. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.Se imputó responsabilidad disciplinaria a mi cliente, omitiendo el hecho constatado que descartaba el constreñimiento sobre el electorado, y las pruebas que sustentaban que mi poderdante intentó reducir y eliminar cualquier influencia y participación que efectivamente pudieran estar ejerciendo los grupos armados ilegales para el favorecimiento de uno de los candidatos. Inclusive, las declaraciones del candidato Luis Pérez en torno a la posible financiación de la campaña de mi poderdante para el 2007 supuso en realidad una distorsión y evocación a la voluntad popular, viciando su consentimiento, para llevar a que el alcalde, lejos de participar en política, se pronunciara para la protección de la institucionalidad, su buen nombre, y sobre todo, para demostrar que quizá, las elecciones que podrían encontrarse en peligro, serían las de 2011.
Artículo 6º del Código Único Disciplinario. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.El debido proceso ha sido vulnerado como lo mencionamos con anterioridad, principalmente, por la manera arbitraria en que la Procuraduría ha excluido las pruebas conducentes y concluyentes respecto a la ausencia de responsabilidad disciplinaria y ha creado interpretaciones normativas que se distancian diametralmente de una interpretación racional.
Artículo 9º del Código Único Disciplinario. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.A pesar de la gran cantidad de pruebas practicadas en el proceso que excluían cualquier falta disciplinaria, que no solo creaban una duda razonable, sino que demostraban la ausencia de responsabilidad, la Procuraduría ha sostenido la culpabilidad del accionante, vulnerando así su presunción de inocencia.
Artículo 18 del Código Único Disciplinario. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.Constatamos la desproporcionada medida sancionadora disciplinaria cuando se impone una suspensión por el término de doce años, cuando se tiene claro que ningún perjuicio se ha causado, ningún agravio al interés general y cuando no existe indicio de responsabilidad.
Artículo 142 de la Ley 732 de 2002. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.Como ya lo hemos indicado, en el proceso no solo obran pruebas que arrojan dudas razonables sobre la autoría de la conducta imputada, también existen varias que la descartan completamente.

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 231 del CPA y CA —Ley 1437 de 2011—, y con lo hasta aquí expuesto, aparece comprobado de la ostensible contradicción (sic) a las normas positivas de derecho. Igualmente, aparece de manera sumaria el perjuicio que sufre mi poderdante, principalmente, cuando se ha impuesto una sanción que no tiene ninguna motivación racional o acertada sobre su verdadera responsabilidad. Asimismo, se constata la ilegalidad de los actos demandados y el perjuicio que pueden ocasionar a mi poderdante, razón por la cual, dentro del actual proceso, se sostienen los supuestos que conducen necesariamente a la suspensión del acto demandado”(2).

A continuación, el abogado del actor expone las que considera pruebas sumarias de los perjuicios provocados a su cliente.

II. Trámite

Surtido en debida forma el traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional, en los términos del inciso 2º del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, este despacho recibió, el 30 de agosto y el 2 de septiembre de 2013, dos intervenciones escritas del apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en las cuales se opuso con extensos argumentos a la prosperidad de la medida solicitada por el demandante.

III. Consideraciones del despacho

1. Este despacho es competente para decidir la petición de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse de un proceso de única instancia.

2. La adopción de la Ley 1437 de 2011 significó un cambio de gran alcance en materia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos. En efecto, el anterior Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984— en su artículo 152 disponía lo siguiente:

“ART. 152.—El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, dispone al respecto:

“ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”.

Como se aprecia a partir de una simple comparación textual, el tránsito legislativo acarreó una modificación efectiva de los requisitos legales a los que debe sujetarse el juez para decretar o no una medida de suspensión provisional de actos administrativos. El Consejo de Estado ya ha tenido oportunidad de precisar el alcance de esta modificación legal, explicando al respecto lo siguiente:

“La nueva norma precisa entonces a partir de que haya petición expresa al respecto que: 1) la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal —cuando el proceso apenas comienza—, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 2) Además, señala que esta medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado.

Entonces, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Ahora bien, según la Real Academia de la Lengua Española (sic) el término “surgir” —(del latín surgëre)— significa aparecer, manifestarse, brotar(3).

En este punto esencial es donde radica la innovación de la regulación en el CPACA de esta institución de la suspensión provisional, pues la sala recuerda que en el anterior CCA —Decreto 01 de 1984—, artículo 152, la procedencia de esta medida excepcional solicitada y sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, estaba sujeta o dependía de que la oposición o la contradicción del acto con las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión provisional fuera manifiesta, apreciada por confrontación directa con el acto o con documentos públicos aducidos con la solicitud.

De las expresiones “manifiesta” y “confrontación directa” contenidas en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo anterior, tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia dedujeron que la procedencia de esta figura excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio, pues la transgresión por el acto de las normas en que debería fundarse, alegadas como sustento de la procedencia de la suspensión, debía aparecer “prima facie”, esto es, sin implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno.

Ahora bien, no obstante que la nueva regulación como ya se dijo permite que el juez previo a pronunciarse sobre la suspensión provisional lleve a cabo análisis de la sustentación de la medida y estudie pruebas, ocurre que ante el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del CPACA (capítulo XI medidas cautelares - procedencia), conforme al cual: “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”, es preciso entonces que el juez sea muy cauteloso y guarde moderación a fin que (sic) el decreto de esta medida cautelar no signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la autoridad pública que lo produjo o al demandado (en el caso el elegido o el nombrado cuya designación se acusa), de que ejerzan su derecho de defensa y que para la decisión final se consideren sus argumentos y valoren sus medios de prueba”(4).

Esta postura jurisprudencial será reiterada íntegramente en la presente decisión.

3. No es necesario ahondar en consideraciones para concluir, con base en una lectura detenida de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional que ocupa la atención del despacho, que el apoderado del demandante no ha dado cumplimiento a los requisitos argumentativos mínimos que harían procedente una tal medida.

La tabla de argumentos transcrita en la sección precedente provee en sí misma una razón suficiente para denegar la medida de suspensión provisional, ya que como bien se aprecia, allí se ha intentado sustentar jurídicamente la supuesta violación de distintas normas constitucionales y legales, con argumentos que en la mayoría de los casos no se relacionan con el contenido mismo de las normas invocadas, o que se presentan de manera superficial, formulados en una o dos frases que en sí mismas resultan insuficientes como justificación.

Así, (i) se ha tratado de sustentar la supuesta violación del principio y derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, con un argumento basado en la interpretación normativa y la apreciación probatoria que llevó a cabo la Procuraduría, en el cual no se alude siquiera a un posible trato discriminatorio, o a las razones por las cuales se dio al señor Salazar Jaramillo un tratamiento distinto al que recibieron casos iguales; (ii) se ha tratado de sustentar la supuesta violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, con un argumento genérico y superficial atinente al desconocimiento de la presunción de inocencia, por razones que simplemente se esbozan en la solicitud, en la cual tan solo se afirma que “luego de demostrar que se trataba de una conducta atípica, carente de lesividad de la conducta y la desproporcionalidad de la sanción, se persistió en la imputación de responsabilidad disciplinaria por la supuesta participación en política” —frase que en sí misma no cumple con los requisitos mínimos argumentativos de una solicitud como la que se presentó al Consejo de Estado—; (iii) se ha invocado el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, presentando como razones de su violación un esbozo de argumento sustantivo alusivo a la conducta del señor Salazar, el cual se estructura sobre una lectura de la noción de antijuridicidad propia del derecho penal, y no del derecho disciplinario, en cuyo ámbito el principio de antijuridicidad de la falta disciplinaria ha sido dotado por la jurisprudencia del Consejo de Estado de un contenido específico, distinto al del derecho penal, que el abogado ignora por completo en su breve párrafo explicativo; (iv) se ha invocado el artículo 6º de la Ley 734 de 2002, que consagra la regla general de respeto por el debido proceso en los procedimientos disciplinarios, presentando como razón para su violación “la manera arbitraria en que la Procuraduría ha excluido las pruebas conducentes y concluyentes respecto a la ausencia de responsabilidad disciplinaria y ha creado interpretaciones normativas que se distancian diametralmente de una interpretación racional” —frase genérica que no constituye una explicación aceptable sobre el porqué de la supuesta violación de esta norma legal; (v) se invoca el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro disciplinado, argumentando escuetamente que “a pesar de la gran cantidad de pruebas practicadas en el proceso que excluían cualquier falta disciplinaria, que no solo creaban una duda razonable, sino que demostraban la ausencia de responsabilidad, la Procuraduría ha sostenido la culpabilidad del accionante, vulnerando así su presunción de inocencia”, sin ahondar en las razones concretas y específicas por las cuales se lanza este argumento genérico sin sustento adicional; (vi) se invoca el artículo 18 del Código Disciplinario Único, que consagra la regla de proporcionalidad de la sanción, argumentando para justificar su violación que “se impone una suspensión por el término de doce años, cuando se tiene claro que ningún perjuicio se ha causado, ningún agravio al interés general y cuando no existe indicio de responsabilidad”, sin presentar razones adicionales que permitan descifrar los motivos que subyacen a estas afirmaciones; y (vi) (sic) se invoca el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, que exige que los fallos sancionatorios estén debidamente sustentados en pruebas que lleven a la certeza de la comisión de la falta, argumentando simplemente que “en el proceso no solo obran pruebas que arrojan dudas razonables sobre la autoría de la conducta imputada, también existen varias que la descartan completamente”, frase que resulta igualmente inadecuada para explicar el porqué de la violación normativa que supuestamente ocurrió, y que justificaría la adopción de la medida de suspensión provisional.

Aparentemente, el apoderado del demandante ha interpretado el cambio normativo que significó la adopción de la Ley 734 de 2002 en materia de suspensión provisional, en el sentido de que los argumentos que justifican la solicitud de esta medida cautelar deben ahora ser escuetos, superficiales y sumarios. Como se indicó, no es este el alcance que ha dado el Consejo de Estado al artículo 231 de la nueva ley, el cual faculta al juez contencioso-administrativo para realizar un análisis que, sin implicar un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo, le permita valorar la forma en que los actos administrativos cuya suspensión se persigue violaron las normas legales que se invocan como transgredidas, análisis que exige un nivel de argumentación sólido y claro. El escrito de solicitud de suspensión provisional presentado por el apoderado del señor Salazar no cumple con este nivel argumentativo mínimo, y en esa medida transfiere al Consejo de Estado una carga analítica y de argumentación que le corresponde asumir al demandante.

Por las anteriores razones, el despacho denegará la medida cautelar solicitada.

En virtud de las consideraciones precedentes, el Consejero Ponente

RESUELVE:

DENEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, elevada por el demandante Fabio Alonso Salazar Jaramillo, acorde con lo explicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(1) Folio 48, cuaderno de la solicitud de suspensión provisional.

(2) Folios 49-53, cuaderno de la solicitud de suspensión provisional.

(3) Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Vigésima Segunda Edición, consultado en http://lema.rae.es/drae/?val=surja

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 13 de septiembre de 2012. C. P. Susana Buitrago Valencia. Radicado 11001-03-28-000-2012-00042-00. Actor: Johan Steed Ortiz Fernández. Demandado: Representantes de los egresados ante el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana.