Auto 2013-00129/48517

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 11001-03-26-000-2013-00129-00(48517)

Actor: Francia Helena Mestizo Carabali

Demandado: Agencia Nacional de Minería

Referencia: Medio de control de nulidad

Bogotá, D.C., 16 de marzo de 2016.

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Decide el despacho la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo expedido por la Agencia Nacional de Minería (Resolución 0045 de 2012), impugnado en ejercicio del medio de control de nulidad.

Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 3 de septiembre de 2013 ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., Francia Helena Mestizo Carabalí solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 0045 de 2012, expedida por la Agencia Nacional de Minería, “por la cual se delimitan y declaran unas Áreas Estratégicas Mineras y se adoptan otras determinaciones”.

2. En el contenido del libelo introductorio, la parte actora elevó solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado (Resolución 0045 de 2012) (fls. 1-3, c. único).

2.1. Como fundamento de la petición interpuesta, se indicó que, en los términos del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, había lugar a suspender los efectos del acto demandado, pues, para su expedición, por una parte, se inobservó el derecho a la consulta previa que detentaban las comunidades indígenas asentadas en los territorios declarados —con la resolución— como áreas de reserva estratégica minera y, de otro lado, bajo el entendido de que no se tuvo en cuenta el grave peligro ambiental al que se estaba sometiendo —con las labores de minería— la región con mayor biodiversidad del planeta —Amazonía Colombiana—, se infringió el principio de precaución.

2.2. La demandante puso de presente como normas transgredidas con la expedición del acto administrativo impugnado, los artículos 6º y 40, numeral 2º, de la Ley 21 de 1991 —que ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo—, el artículo 2º de la Constitución Política, el principio número 15 de la Declaración de Rio Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y el artículo 1º de la Ley 99 de 1993.

3. De forma simultánea a la notificación del auto admisorio de la demanda, el despacho, mediante auto fechado el 7 de octubre de 2015, dispuso, en los términos del artículo 233 del C.P.A.C.A., correr traslado a la Agencia Nacional de Minería con el fin de que se pronunciara acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada (f. 4, c. único).

4. Dicha entidad, el 6 de noviembre de 2015, allegó oportunamente un escrito por medio del cual se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0045 de 2012 (fls. 6-14, c. único).

4.1. Para el efecto, alegó, en primer lugar, que comoquiera que ya existía una decisión del Consejo de Estado —auto del 11 de mayo de 2015, expediente 2014 143 00 (52 149), C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz— en la que se suspendieron, bajo los mismos argumentos elevados en el asunto de la referencia, los efectos del referido acto administrativo de carácter general, entonces que la solicitud interpuesta carecía de objeto y que, en consecuencia, debía negarse.

4.2. También, indicó que los hechos alegados en la solicitud de la medida cautelar no se encontraban soportados fáctica ni jurídicamente en las normas invocadas como infringidas, pues resultaba impreciso considerar, como lo hizo la solicitante, que con la resolución acusada se estuviera cambiando el uso de los suelos delimitados como áreas estratégicas mineras.

4.3. La entidad precisó que con dicha normativa solo se modificaba, con el fin de implementar procesos objetivos de selección, el esquema de otorgamiento de títulos mineros. De esta forma, insistió en que la delimitación de territorios no implicaba per se la asignación automática de títulos o concesiones, tampoco que se desconocerían las limitaciones y prohibiciones establecidas en el Código de Minas, ni mucho menos que en las áreas demarcadas necesariamente se llevarían a cabo proyectos de minería.

4.4. En ese sentido, manifestó que no era dable discurrir que el supuesto cambio en el uso de suelo transformó el ordenamiento territorial en función de la minería, pues, según expuso, dicha actividad puede ser ejercida en la totalidad del territorio nacional indistintamente si el área fue delimitada o no.

4.5. Por otra parte, sostuvo que, contrario a lo expuesto por la parte actora, para la expedición de la resolución impugnada sí se agotó el trámite requerido de consulta previa, comoquiera que la Ley 1450 de 2011, a través de la cual se expidió el plan nacional de desarrollo vigente, surtió dicho proceso con los grupos étnicos correspondientes. En cualquier caso, insistió que el derecho a la consulta previa no debe materializarse desde la declaratoria de zonas estratégicas mineras, sino en el momento en que se adjudiquen las áreas previamente definidas, pues a partir de ese instante es cuando materialmente se conculcaría, en alguna medida, la identidad y la subsistencia de las comunidades indígenas que habitan en el departamento.

4.6. La entidad puso de presente además que la solicitud de suspensión provisional elevada padecía defectos sustanciales que la hacían improcedente, toda vez que no existió una verdadera comparación entre las normas invocadas como infringidas y el texto de la resolución impugnada.

4.7. Finalmente, concluyó que las pruebas allegadas al plenario no tenían la entidad suficiente como para demostrar la manifiesta ilegalidad de la Resolución 0045 de 2012, expedida por la Agencia Nacional de Minería.

Consideraciones

I. Competencia

5. El Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer del presente proceso en única instancia, comoquiera que se trata de un asunto relativo a la nulidad de un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

5.1. Por otra parte se advierte que el auto que resuelve sobre la suspensión provisional debe ser proferido, en el asunto de la referencia, por el magistrado ponente, según lo establecido en el artículo 125 ibídem(1).

II. El problema jurídico

6. El despacho analizará si se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0045 de 2012, expedida por la Agencia Nacional de Minería.

III. Análisis del despacho

7. Las medidas cautelares en los procesos judiciales están instituidas para evitar que la sentencia mediante la cual se decidan, resulte nugatoria por cuenta de las modificaciones que se puedan producir en la situación inicial como consecuencia del tiempo que se requiere para la tramitación del proceso, pues entre el momento en que el mismo se inicia y aquel en el que se puede materializar la sentencia, pueden suceder eventos que dificulten o imposibiliten, incluso, los efectos prácticos de la decisión. Es por ello que se conciben como “(…) precauciones inequívocamente diseñadas para garantizar que la solución que se adopte como resultado del proceso judicial podrá ser materializada”(2), brindándole a quien acude a la jurisdicción, la certeza de que el trámite del proceso en sí mismo, no va a obrar en contra de sus intereses y que los mismos serán protegidos aún antes de la decisión definitiva.

8. Es precisamente por esa finalidad que se pregona en relación con las medidas cautelares, que se exige la existencia de ciertos requisitos, cuya evaluación se impone para establecer su procedencia(3), la cual sólo será admisible en presencia de los mismos, pues de faltar alguno de ellos, la medida será innecesaria e inconveniente:

a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser éstas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente.

b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran.

9. No se puede perder de vista que la adopción de una medida cautelar compromete el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, puede llegar a ocasionarse un perjuicio a su titular, razón por la cual este riesgo sólo resulta admisible, en la medida en que realmente sea necesaria la medida por estar reunidos los requisitos enunciados.

10. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —C.P.A.C.A.—, se produjo un cambio trascendental desde el punto de vista de las facultades cautelares y preventivas que a petición de parte puede ejercer el juez contencioso administrativo en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción especializada, puesto que las mismas fueron aumentadas en relación con aquellas que le atribuía el Decreto 01 de 1984 —que sólo contemplaba la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos—.

11. Dicha ampliación se produjo, por cuanto se estimó que sólo de esta manera se podía garantizar un efectivo acceso a la administración de la jurisdicción y por lo tanto “(…) era conveniente reformular las atribuciones del juez con miras a que las personas pudieran acudir a él para evitar la consolidación de las situaciones originadas en el actuar de las autoridades que pudieren perjudicarlos”(4) y en consideración a la necesidad de garantizar un control más eficiente de la actuación de la administración, así como la protección eficaz de los intereses en litigio mientras se decide la controversia a través de la respectiva sentencia, es decir “(…) garantizar el objeto del proceso y la efectividad del fallo”, medidas estas que, como lo sostiene la doctrina, “(…) buscan primordialmente proteger la marcha normal y adecuada del proceso declarativo, sin interferencias extrañas, internas o externas o dilaciones, para que su sentencia tenga efectividad oportuna, satisfactiva y real para las distintas personas que intervienen en el mismo”(5).

12. El capítulo XI del Título V del C.P.A.C.A. regula las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos, estableciendo en el artículo 229 que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

13. Por su parte, el artículo 230 ibídem dispone que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y que deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, estableciendo las que el juez podrá decretar:

a. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

b. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, medida a la que sólo acudirá el juez cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción, debiendo en todo caso cuando sea posible, indicar las condiciones o señalar las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

c. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

d. Ordenar la adopción de una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

e. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

14. Pero si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, la norma establece que el juez no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto, en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

15. Ahora bien, en el presente caso, la medida solicitada fue la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0045 de 2012, expedida por la Agencia Nacional de Minería, mediante la cual se “(…) delimitan y declaran unas Áreas Estratégicas Mineras y se adoptan otras determinaciones”.

16. En relación con la suspensión de los efectos de actos administrativos demandados, el artículo 231 del C.P.A.C.A. establece los requisitos para su procedencia, en los siguientes términos:

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…).

17. Es claro entonces, que la finalidad de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo demandado es la de evitar que la decisión se ejecute y por ende, que produzca los efectos que está llamada a producir, al menos mientras se tramita el proceso judicial y se decide a través de la sentencia respecto de su legalidad, cuestionada en la demanda.

18. Como medida cautelar que es, tiene una finalidad de prevención que la justifica, de tal manera que si no es posible que la suspensión provisional cumpla con dicha finalidad, la misma no resulta procedente. Así lo ha considerado la doctrina:

— Medidas preventivas. Las medidas cautelares preventivas buscan evitar que se produzca o aumente el daño causado por la Administración. Cuando éste es consecuencia de un acto administrativo, la suspensión de los efectos es la medida preventiva por antonomasia (…).

(…)

Medidas de suspensión. Se trata de la suspensión de los actos administrativos, que como se expuso es fundamentalmente preventiva(6).

19. En el caso bajo estudio, en el contenido de la demanda se solicitó expresamente la suspensión provisional del acto administrativo acusado y, además, se indicaron múltiples disposiciones normativas como violadas (ver párrafo 2.2). Como fundamento de la medida cautelar, se expuso, en términos generales, que, primero, se infringió flagrantemente el derecho de consulta previa que le asistía a las comunidades indígenas habitantes del área declarada como de reserva estratégica y, segundo, se contravino el principio de precaución, pues no se advirtió la existencia previa de un estudio que determinara ciertamente los posibles efectos nocivos que se generarían al territorio delimitado con ocasión de las labores de minería.

20. La entidad accionada, por su parte, desestimó tajantemente los cargos elevados en la solicitud de la medida cautelar, tras considerar, entre otras cosas, que la petición carecía de objeto. Esto en consideración a que el referido acto administrativo de carácter general ya había sido suspendido por una decisión de esta Corporación y que, en consecuencia, la medida ahora solicitada, de llegarse a decretar, no cumpliría ningún fin.

21. A juicio del despacho, el argumento esgrimido por el apoderado de la Agencia Nacional de Minería resulta suficiente para despachar desfavorablemente la solicitud presentada de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0045 de 2012, como pasa a exponerse.

22. Ciertamente, como se indicó, la finalidad de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo demandado es la de evitar que produzca el resultado que está llamado a causar. Por este motivo, verificada la situación de que la decisión de la administración, por una u otra circunstancia, no se encuentra en aptitud de cumplir el propósito para la que fue expedida, esto es, de que se deriven consecuencias jurídicas de ella, la solicitud de una medida cautelar de suspensión carecería de objeto, pues, de lógica inferencia, el fin por la que legalmente fue concebida, en ese evento, no podría verse satisfecho.

23. Tal y como lo expuso la Agencia Nacional de Minería, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, dentro de una demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad por el Centro de Estudios para la Justicia Social y la Tierra Digna en contra de la Nación-Ministerio de Minas y Energía y otros suspendió totalmente(7), entre los de otros actos administrativos, los efectos de la resolución respecto de la cual ahora se solicita la medida cautelar provisional, es decir, la número 0045 de 2012 expedida por la entidad demandada, mediante “(…) la cual se delimitan y declaran unas Áreas Estratégicas Mineras y se adoptan otras determinaciones”.

24. Dicha determinación de esta corporación se encuentra en firme(8), de lo que se colige que los efectos de la resolución ahora impugnada no se están produciendo y, corolario a ello, en la lógica anteriormente expuesta, la medida cautelar que se solicita, si existieren motivos para decretarse, no tendría ningún efecto práctico, pues el acto demandado ya padece las consecuencias propias de una decisión judicial de suspensión.

25. Por lo anterior, dadas las circunstancias presentadas en el asunto de la referencia, el despacho negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0045 de 2012 presentada por la demandante Francia Helena Mestizo Carabalí en ejercicio del medio de control de nulidad.

26. Sin perjuicio de la decisión que ahora se adopta, conviene precisar a la parte actora que, en los términos del inciso final del artículo 233 del C.P.A.C.A.(9), nada obsta para que posteriormente, ante nuevas circunstancias, pueda ser presentada una nueva solicitud de medida cautelar de suspensión provisional.

27. Por otra parte, en relación con el poder otorgado por la parte demandada a David Fernando Moya Rojas, identificado con la cédula de ciudadanía número 80 061 128 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional número 134 840 del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra que este cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 74 y siguientes del C.G.P., por lo que se le reconocerá personería jurídica para actuar.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 0045 de 2012 expedida por la Agencia Nacional de Minería, mediante “(…) la cual se delimitan y declaran unas áreas estratégicas mineras y se adoptan otras determinaciones”.

2. RECONOCER personería para actuar como representante judicial de la Agencia Nacional de Minería a David Fernando Moya Rojas, identificado con la cédula de ciudadanía número 80 061 128 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional número 134 840 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder a él conferido, obrante a folio 15 del cuaderno de solicitud de medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase.

Danilo Rojas Betancourth, Magistrado.

(1) “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º [El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite], 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

(2) Rojas Gómez, Miguel Enrique, “La Teoría del Proceso”, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2002, p. 219.

(3) Ibídem, p. 221.

(4) Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Editorial Legis, 2ª ed., 2012, p. 352.

(5) Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 8ª ed., 2013, p. 364.

(6) Arboleda Perdomo, Enrique José, ob. cit., p. 357.

(7) Auto del 11 de mayo de 2015, expediente 2014 143 00 (52 149), C.P. (E) Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(8) Consultado —en la fecha en que se adopta la presente providencia— el Sistema de Información de Procesos “Justicia Siglo XXI”, se advierte que el proveído proferido no ha sido revocado y, por tanto, se encuentra cumpliendo el fin por el que se emitió.

(9) “Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”.