Auto 2013-00131 de enero 24 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Proceso: 110010326000201300131 00

Rad.: 48523

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Santiago González Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía - Departamento del Cesar

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá D.C., veinticuatro de enero de dos mil catorce.

Procede el despacho a resolver sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Santiago González Ramos, contra las resoluciones 258 y 294 de fechas 11 de octubre y 13 de diciembre de 2010, respectivamente, dictadas por la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar.

Antecedentes

1. La demanda.

1.1. En escrito presentado el 10 de agosto de 2011 ante el Tribunal Administrativo del Cesar, el señor Santiago González Ramos, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 258 y 294 de fechas 11 de octubre y 13 de diciembre de 2010, respectivamente, proferidas por la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar; para el efecto, se solicitó realizar las siguientes declaraciones y condenas:

Declarativas

1. Se declare la nulidad de la Resolución 258 del 11 de octubre de 2010 de la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar, mediante la cual se rechaza la propuesta de contrato de concesión KEF-09431.

2. Se declare la nulidad de la Resolución 294 del 13 de diciembre de 2010 dictada por la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 258 del 11 de octubre de 2010, por medio de la cual se rechaza y archiva la solicitud de propuesta de contrato de concesión KEF-09431.

3. Se restablezca el derecho al señor Santiago González Ramos respecto de la solicitud de propuesta de contrato de concesión KEF-09431, la cual tenía como fin la explotación de una mina de caliza y demás concesibles, la cual se encontraba ubicada en la jurisdicción del municipio de Bosconia departamento del Cesar (...).

4. El pago de los daños y perjuicios generados por la decisión de Secretaría de Minas de gobernación del Cesar, los cuales se estiman en un valor de doce mil millones de pesos moneda corriente ($12.000'000.000,00) o lo que resulte probado en el curso de la presente demanda.

5. El pago de los intereses y gastos procesales que se generen.

Condenatorias

1. Condenar en consecuencia de lo anterior el pago de los daños y perjuicios generados por la decisión de la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar, los cuales se estiman en un valor de doce mil millones de pesos moneda corriente ($12.000'000.000,00) o lo que resulte probado en el curso de la presente demanda (...)” (fls. 185-246, cdno. ppal.).

Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, básicamente, los siguientes:

“1. El señor Santiago González Ramos, identificado con c.c. 7691508 de Neiva, radicó por internet la propuesta de contrato de concesión con placa Nº KEF-09431 el 15 de mayo de 2009, a las 9:43 a.m., para el explotación de un yacimiento de caliza y demás concesibles, ubicada en la jurisdicción del municipio de Bosconia (Cesar).

2. Posteriormente se radican los anexos a la propuesta antes mencionada el 27 de mayo de 2009 a las 14:33:18 p.m. en las oficinas de Ingeominas en la ciudad de Bogotá, aclarando de forma enfática que previo a la radicación de la propuesta de concesión Nº KEF-09431, se consultó por mi poderdante a Ingeominas en Bogotá sobre el trámite que se debía realizar a las propuestas que fueran radicadas por medio[s] electrónicos (...).

3. Dicha propuesta de contrato de concesión tenía como fin la explotación de una mina de caliza y demás concesibles, la cual se encontraba ubicada en la jurisdicción del municipio de Bosconia, departamento del Cesar (...).

4. El día 22 de julio de 2009, se remitió por competencia por parte de Ingeominas dicha propuesta de contrato de concesión minera a la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar.

5. El día 14 de agosto de 2009, se expide concepto técnico de área libre, en el cual se determina que el área solicitada inicialmente por cuatro mil trescientos veinte hectáreas, presenta superposición parcial de ciento veinticinco hectáreas y mil trescientos cincuenta y un m2 (1351), quedando un área libre susceptible de contratar de cuatro mil ciento setenta y seis (4176) hectáreas y ocho mil seiscientos cuarenta y nueve (8649) m2 (...).

6. El 6 de abril de 2010, por medio de auto de 0242-20 la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar efectúa un requerimiento a mi poderdante dentro del expediente KEF-09431 a fin de que dé cumplimiento a lo ordenado en el parágrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1382 del 9 de febrero de 2010 (...).

Con este requerimiento la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar demostró el interés de seguir con dicha propuesta, pues en caso de hacer el requerimiento de consignar unos dineros para cubrir el canon de una propuesta sabiendo de antemano que la misma sería rechazada por conceptos diferentes estaríamos en presencia de una actuación ilegal por parte de dicho ente.

Dicho requerimiento se realizó por medio del estado Nº 15 el cual se fijó en la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar el día 14 de abril de 2010.

7. El día 25 de mayo de 2010, mi poderdante radicó ante la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar, una reducción del área de la propuesta de contrato de concesión Nº KEF-09431 (...).

Dicha solicitud se presentó a fin de que la Secretaria de Minas de la gobernación del Cesar determinara el área susceptible de contratar sobre la propuesta de contrato de concesión Nº KEF-09431, a fin de proceder a la cancelación del canon superficiario, dicha solicitud jamás fue contestada por lo cual mi poderdante jamás determinó el valor real a cancelar teniendo en cuenta la solicitud de reducción. Sin embargo mi poderdante, actuando de buena fe y sin obligación de pagar el canon superficiario en ese momento debido a que no había sido aceptada por parte de la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar la reducción solicitada determinando así el área final susceptible de contratar, procedió a efectuar una consignación mediante cheque con ánimo de cubrir la obligación sobre el área final de reducción; sin embargo, cuando procedió a dicha secretaría a averiguar sobre el trámite, esta había rechazado la propuesta con fundamento en el término del literal g) artículo 5º del Decreto 2345 de 2008 motivo por el cual mi poderdante no respaldó el cheque consignado por la inseguridad jurídica evidenciada en su trámite de propuesta minera.

8. El 30 de junio de 2010, por medio de consignación del Banco de Bogotá a la cuenta Nº 091054353 pagando el canon de la propuesta de contrato de concesión Nº KEF-09431, por valor de diez millones trescientos noventa y tres mil quinientos diecisiete pesos ($10’393.517), por medio del cheque Nº 81726-2, pero antes de que se realizara el cobro del mismo mi poderdante se enteró que le había rechazado por otra causal, es por' esta razón que mi poderdante no respaldo el pago del canon, ya que no tendría devolución de dichos valores. Acorde a esta área de propuesta de contrato de concesión KEF-09431 fue comprometida con la empresa C.I. Bosconia Minerales SAS, una vez fuere perfeccionada la propuesta minera mediante el contrato e inscripción, esta empresa era la que efectuaría la transferencia a la cuenta del cheque de titularidad de Santiago González Ramos para su cubrimiento ante la gobernación del Cesar; sin embargo, el titular consignó el cheque y procedió a ir a la respectiva secretaría del Cesar y se enteró que se había rechazado la propuesta por otro motivo, donde informó a la empresa, motivo por el cual la empresa no transfirió dichos dineros para el pago del respectivo canon superficiario. Además se exige el pago del canon solo si la propuesta se encuentra vigente donde se le [ha] continuado el trámite, si estaba rechazada por otra causal es arbitrario exigir dicho pago sobre un derecho que no sería adjudicado.

El 31 de agosto de 2010, se realizó la reevaluación técnica jurídica Nº CT-0149-2010 de la propuesta de contrato de concesión Nº KEF-09431 en donde se determina:

‘La propuesta fue radicada por internet el día 15 de mayo de 2009, y el solicitante, presentó los documentos soporte de la propuesta el día 27 de mayo de 2009 que mediante concepto técnico Nº CT-0210-2009, el 14 de agosto de 2009 se evaluó dicha propuesta, así mismo que de conformidad con el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, que fija el procedimiento para la radicación por medios electrónicos, estos requisitos que configuran ‘los documentos que soportan la solicitud, se deben remitir a la autoridad minera correspondiente dentro de los tres días siguientes a su radicación por internet’.

Que mediante concepto emitido por la oficina asesora jurídica del Ministerio de Minas, se manifiesta que ante la falta de los requisitos de la propuesta procede el rechazo de la misma.

De acuerdo al artículo 20 de la Ley 1382 de 2010, que modifica el artículo 274 de la Ley 685 de 2001, el Código de Minas se refiere al rechazo de la propuesta, indicando en el inciso 3º, que se rechaza ‘si no cumple con la presentación de todos los requisitos establecidos en el artículo del presente código’. Que además se evidencia que el valor del canon no ingresó a la cuenta del departamento, debido a la causa 02, fondos insuficientes.

Por lo tanto se debe elaborar acto administrativo donde se rechace la propuesta KEF-09431, por no cumplir con la presentación de todos los requisitos establecidos en el Código de Minas, dentro del término establecido en el artículo 5º del Decreto 2345 de 2008’.

(...).

9. El 11 de octubre de 2010 la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar, emite la Resolución 258 por medio de la cual se rechaza la propuesta del contrato de concesión KEF-09431: ‘que el concepto técnico Nº CT-0210-2009 de fecha 14 de agosto de 2010 indica ‘(...) que de conformidad con el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, que fija el procedimiento para la radicación por medios electrónicos, esos requisitos que configuran los documentos que soportan la solicitud se deben remitir a la autoridad minera correspondiente dentro de los treinta días hábiles siguientes a su radicación por internet’. Se dicta resolución de rechazo de la propuesta acogiendo el concepto técnico rendido antes mencionado.

10. En tiempo y en debida forma se interpone recurso de reposición en contra de la Resolución 258 del 11 de octubre de 2010 expedida por la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar, el cual se anexa exponiendo las razones que fundamentan la inconformidad de mi poderdante respecto del procedimiento, aplicación normativa en la emisión de la resolución, violando la normativa minera, protocolos de servicio y directrices emitidas en materia minera al momento de la radicación de la propuesta.

11. El 13 de diciembre de 2010 la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar, emite la Resolución 294 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 258 del 11 de octubre de 2010, por medio de la cual se rechaza y archiva la solicitud de propuesta de contrato de concesión KEF-09431, confirmando la Resolución 258 de 11 de octubre de 2010, por medio de la cual se rechaza y archiva la solicitud de propuesta de contrato de concesión KEF-09431.

12. La Resolución 294 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 258 del 11 de octubre de 2010 fue notificada por medio de edicto en la Secretaría de Minas del departamento del Cesar por el término de 5 días hábiles a partir del 14 de enero de 2011 a las 7:45 a.m. y desfijándose el 20 de enero de 2011 a las 5:45 p.m.”.

2. Antecedentes procesales.

2.1. La demanda fue admitida a través de providencia calendada del 17 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cesar (fl. 283, cdno. 1).

2.2. Cumplido el trámite legal correspondiente y encontrándose el proceso para dictar sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo, mediante auto de 25 de julio del 2013, resolvió declarar la “nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 17 de noviembre de 2011, por medio del cual se admitió la demanda”, por cuanto consideró que el Consejo de Estado era el competente para asumir el conocimiento del asunto de la referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo.

Consideraciones

En el sub examine se tiene que la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar rechazó la propuesta de concesión minera por no cumplir con los requisitos que la ley ha determinado para tal fin; por su parte, el actor presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el citado acto administrativo ante el Tribunal Administrativo del Cesar, sin embargo, el tribunal a quo al momento de dictar sentencia declaró la nulidad de todo lo actuado por carecer de competencia y lo remitió al Consejo de Estado.

En línea con lo anterior, el problema jurídico que ocupa al despacho en esta oportunidad consiste en determinar si el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia en los términos del artículo 128 numeral 6º, según el cual:

“ART. 128.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

6. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales” (se destaca).

Así las cosas, conviene determinar si este caso puede considerarse como un asunto minero o si está dentro de las excepciones mencionadas a la competencia, en especial si se trata de una controversia contractual.

Para el efecto el despacho abordará los siguientes temas: i) Formación de la voluntad de la administración y actividad contractual en los procedimientos de selección; ii) Importancia de la etapa precontractual en el desarrollo del contrato; iii) Caso concreto.

i) Formación de la voluntad de la administración y actividad contractual en los procesos de selección.

En la formación de un contrato de la administración, la doctrina entiende que el contrato estatal “goza de una sumatoria de elementos aportados por actos administrativos (estudios previos, reserva presupuestal, apertura de! Proceso contractual, audiencias públicas de adjudicación, traslado del estudio de las propuestas de oferta, etc.)”(1).

A su vez, Berçaitz afirma:

“Estudiando la formación de la voluntad de la administración, se observa que esta puede generarse por la propia determinación de un órgano administrativo, o bien provocada por un sujeto extraño a él, que formula una oferta pidiendo el otorgamiento o formalización de un contrato.

La formación de la voluntad de la administración pública se desarrolla en una serie de etapas que se cumplen por distintos órganos con el objeto de satisfacer una necesidad pública. Como bien se ha dicho, primero se determina qué debe hacerse; luego como debe hacerse”(2).

En ese sentido, el procedimiento de contratación estatal, fue explicado por el tratadista Escala, en dos etapas: “La primera relativa al orden interno de la administración pública, y es la que se refiere a la formación de la voluntad administrativa, a la decisión de contratar en sí misma ya la forma y condiciones de esa contratación (...). La segunda, en cambio, atañe al conjunto de las relaciones de la administración con los particulares, y es la que se refiere a la formación del contrato como tal y a las formas y modalidades de selección del cocontratante particular, que llevarán, finalmente, a la declaración de voluntad que constituirá el contrato”(3).

Con todo, en Sala de esta Sección del Consejo de Estado se determinó en qué consistía y qué comprendía la actividad contractual, en los siguientes términos:

“Por sabido se tiene que la contratación de las entidades públicas es una forma de actividad administrativa, dado que tiene por objeto la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr sus fines y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, en armonía con los derechos e intereses de los administrados que colaboran con estas para su logro(4). O sea, todo contrato estatal y la actividad que ella conlleva es expresión nítida de la función administrativa(5), tanto en su celebración como en su ejecución, en el entendido de que persigue la realización de un interés público(6).

(...).

En la actividad contractual suelen distinguirse varias etapas a saber: i) precontractual, que comprende el llamado a contratar hasta el perfeccionamiento del contrato; ii) contractual como tal, esto es, la ejecución y cumplimiento del contrato; y iii) la liquidación, que se presenta a la terminación del mismo, para el respectivo corte de cuentas entre las partes y finiquito de la relación obligacional.

(...)”(7).

Aunado a lo anterior, la actividad contractual y más aún la contratación estatal está orientada por los principios de planeación, economía y transparencia que, entre otros, tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por la administración durante la actividad contractual, se cumplan con eficiencia y eficacia; que los procedimientos de selección sean ágiles, agotando los trámites estrictamente necesarios; que todo proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la viabilidad económica y técnica del respectivo contrato; que en la ejecución del contrato se optimicen los recursos y se eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios a una de las partes contratantes.

ii) Importancia de la etapa precontractual para el desarrollo del contrato.

En términos muy generales podría decirse que la actividad contractual del Estado se encuentra determinada por la definición de los términos y/o condiciones para la selección del contratista colaborador de la administración, la recepción de las ofertas, su estudio y análisis comparativo, la selección o adjudicación respecto de la oferta objetivamente más favorable para la entidad contratante, el perfeccionamiento o celebración del contrato, su ejecución, su terminación y su liquidación, lo cual implica y exige que a lo largo de toda esa actuación administrativa se deban observar y aplicar tanto los principios y las reglas que especialmente la encauzan, como todos aquellos principios y reglas que informan y orientan la función administrativa.

Por consiguiente, en la actividad contractual suelen distinguirse varias etapas a saber: i) precontractual, que comprende el llamado a contratar hasta el perfeccionamiento del contrato; ii) contractual como tal, esto es, la ejecución y cumplimiento del contrato; y iii) la liquidación, que se presenta a la terminación del mismo, para el respectivo corte de cuentas entre las partes y finiquito de la relación obligacional(8).

Ahora bien, la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, que la etapa precontractual se encuentra constituida por los siguientes actos, hechos y operaciones:

“Así pues, la actividad administrativa tendiente a la preparación y formación de la voluntad de la administración en la contratación pública, está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, y se descompone en varias fases o etapas más o menos numerosas que involucran actos administrativos, hechos, simples actos, decisión de contratar, la selección del cocontratante, la adjudicación del contrato, etc., tal y como lo explica la doctrina en los siguientes términos:

‘(...) Si ejemplificamos, en la actividad precontractual, preparatoria, provisional o preliminar del contrato administrativo, encontramos hechos jurídicos privados o de particulares, como la compra del pliego, la presentación de la oferta, el retiro de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, etcétera. Además, y consecuentemente con lo expuesto, encontramos actos administrativos, como el llamado a licitación, la admisión, la exclusión de oferente, la recepción de propuestas, la adjudicación; y si el procedimiento de contratación fuere el concurso, los ejemplos podrían ser: el llamado a concurso, la admisión, la aprobación, el nombramiento, etcétera. Por otra parte, tienen carácter reglamentario, parcialmente, el pliego de condiciones, las bases del concurso, y en un todo, el Reglamento de contrataciones del Estado aplicable al caso. Por último son simples actos de la administración, los informes, dictámenes, proyectos, valorizaciones de antecedentes etc., y hechos de la administración, la actuación material de recepción de ofertas, publicaciones, anuncios, registraciones, etcétera. Como consecuencia de lo dicho, podemos afirmar que la selección del co-contratante por cualquier procedimiento (licitación pública, licitación privada, contratación directa, remate público, concurso, etc.), no se agota en un acto administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos eje la administración que reciben concurrencia y colaboración de los particulares él través de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente fuere una persona privada (...)’”(9).

Asimismo, sobre la importancia que reviste el cumplimiento del principio de planeación en el procedimiento de contratación adelantada por las entidades públicas, la Sala puntualizó:

“ (...) [I]as entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar”(10).

En relación con los actos precontractuales, el artículo 87 del CCA dispone:

"ART. 87.—De las controversias contractuales.

(...) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (se destaca).

De conformidad con lo anterior, la Sala de la Sección Tercera de esta corporación, en auto del 2 de agosto de 2006(11), determinó que los actos administrativos previos a la celebración del contrato y expedidos con ocasión de la actividad contractual, independientemente de si el acto administrativo cuya legalidad se pretende controvertir sea de aquellos encaminados a finalizar un procedimiento administrativo de selección contractual o, en otras palabras, de cuyo contenido en principio se evidencia que el contrato no se va celebrar, son todos aquellos que se expiden en cumplimiento y en desarrollo del procedimiento previsto en la Constitución y en ley encaminado a la selección de los contratistas y la celebración de un contrato estatal.

En este sentido, la etapa precontractual comprende todas las actuaciones que se impulsan y desarrollan antes de la celebración o perfeccionamiento de un determinado contrato pero que solo se explican por razón o con ocasión de la actividad contractual.

Ahora bien, el despacho evidencia que el artículo 87 del CCA dispone tres tipos de actos administrativos en el procedimiento de un contrato estatal: los que se profieren antes de la celebración del contrato, los que se dictan durante la ejecución del contrato, es decir cuando el contrato existe y los que se emiten después de la terminación del contrato, como los de su liquidación.

No deja de ser significativo que la norma legal en mención hubiera sido titulada “De las controversias contractuales”, lo cual resulta indicativo de que el legislador incluyó o asoció como tales todos los litigios que puedan surgir por razón o con ocasión de la actividad contractual.

Aunado a lo anterior, para el despacho no resulta coherente brindar un manejo diferente a la etapa precontractual, en el sentido de desconocer que los litigios que existan en la misma no formen parte del género de las controversias contractuales, comoquiera que en aplicación del principio del efecto útil de las normas(12), debe entenderse que el artículo 87 del CCA dispone que las disputas judiciales que se susciten en cualquiera de las etapas de la actividad contractual deberán ser manejadas como controversias contractuales, pues todas se encuentran ligadas él y/o encaminadas a la celebración de un contrato estatal; en esa medida, todos los litigios que se presenten en la etapa precontractual, contractual y la de liquidación contractual, deben tenerse como especies de las controversias contractuales.

iii) Caso concreto.

1. Legislación especial para los contratos estatales en asuntos mineros.

La Ley 80 de 1993 —estatuto general de contratación de la administración pública— en su artículo 76, dispone:

“ART. 76.—De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable (...)” (se destaca).

De conformidad con lo anterior se tiene por mandato expreso de la ley, los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, dentro de los cuales se insertan, corno es natural, todos aquellos que tienen por objeto la exploración o explotación minera, no estarán sometidos a los dictados del estatuto general de contratación estatal sino que deben continuar rigiéndose por las normas especiales, que les sean aplicadas.

En línea con lo anterior, los asuntos mineros se encuentran regulados por la Ley 685 de 2001(13) —Código de Minas—, en forma especial, es decir que su aplicación resulta preferente en asuntos de orden contractual.

En este sentido, el Título II de la citada ley regula la concesión minera y en el Capítulo V define el contrato correspondiente así:

“ART. 45.—Definición. El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este código. Este contrato es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público.

El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes”.

En línea con lo anterior y de conformidad con el artículo 258 de la Ley 685 de 2001, la finalidad del procedimiento gubernativo del contrato de concesión minera es la de garantizar, en forma pronta y eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesión y el de facilitarle su efectiva ejecución. Este principio deberá informar tanto la conducta de los funcionarios y la oportunidad y contenido de sus decisiones, como la actuación de los solicitantes y terceros intervinientes.

A su vez, el procedimiento gubernativo del contrato de concesión minera se forma por el acopio ordenado y consecutivo de las peticiones, documentos y diligencias estrictamente necesarias para sustentar y motivar las resoluciones que hayan de tomarse. No habrá más notificaciones y comunicaciones que las expresamente previstas en las leyes. Se rechazarán y devolverán de plano las piezas impertinentes o inocuas, que presenten el interesado o terceros(14).

De igual manera, el artículo 50 de esa misma ley señala las solemnidades a cuya observancia se encuentra sometido el perfeccionamiento de este contrato e indica que debe estar contenido en documento redactado en idioma castellano y estar a su vez suscrito por las partes y que para su perfeccionamiento y su prueba solo necesitará inscribirse en el Registro minero nacional.

Aunado a lo anterior, previo a suscribirse el contrato se deben cumplir diversos requisitos, entre otros el previsto en el artículo 270 del precitado Código, el cual establece la propuesta de concesión minera, cuya presentación debe realizarse “por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado. (...) También seré admisible la presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin (...)”(15).

El artículo 271 de la Ley 685 de 2001 establece los presupuestos o elementos que debe contener la propuesta de contrato de concesión minera e indica que “además del nombre, identidad y domicilio del interesado, contendrá: el señalamiento del municipio, departamento y de la autoridad ambiental de ubicación del área o trayecto solicitado; la descripción del área objeto del contrato, y de su extensión; la indicación del mineral o minerales objeto del contrato; la mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o trayecto solicitados y, si fuere del caso, el hallarse total o parcialmente dentro de zona minera indígena, de comunidades negras o mixtas; y, si el área abarca, en todo o en parte, lugares o zonas restringidas para cuya exploración y explotación se requiera autorización o concepto de otras autoridades, deberán agregarse a la propuesta de acuerdo con el artículo 35”.

Asimismo, la propuesta de concesión minera deberá rechazarse, según lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Minas, en los siguientes eventos:

“ART. 274.—Rechazo de la propuesta. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en .el artículo 34 de este código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente”.

Las normas legales anteriormente enunciadas determinan que la concesión debe otorgarse mediante la celebración de un contrato que debe cumplir diversos requisitos previos y solemnidades, entre los cuales se regulan los aspectos relacionados con la presentación de la propuesta, su contenido mínimo, su análisis y su aceptación o rechazo.

Es decir que no basta con que se profiera un acto administrativo para que pueda otorgarse la concesión, sino que se requiere de un contrato de concesión para la exploración y explotación minera celebrado entre el Estado y un particular.

2. Actos administrativos demandados.

El demandante, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por la Secretaría de Minas de la gobernación del Cesar:

— Resolución 258 de 11 de octubre de 2010 en virtud de la cual se rechazó la propuesta de contrato de concesión KEF-09431, “por no cumplir con la presentación de los requisitos de la propuesta”.

— Resolución 294 del 13 de diciembre de 2010, mediante la cual se confirmó la anterior decisión, argumentando “que la causal de rechazo de la propuesta presentada por el señor Santiago González Ramos, fue la no presentación de los documentos que soportan la propuesta de contrato de concesión, dentro de los tres días hábiles siguientes a su radicación por internet. Por lo tanto este despacho, teniendo en cuenta que el recurrente radicó por internet la propuesta de contrato de concesión Nº KEF-09431 el día 15 de mayo de 2009 y solo allegó los documentos que la soportan el 27 de mayo de 2009 contrariando los argumentos expuestos en la parte motiva del presente acto administrativo y a lo preceptuado en la normatividad minera, procederá a confirmar la Resolución 258 de 11 de octubre de 2010”.

En cuanto a la primera de las resoluciones demandadas conviene transcribir los apartes relevantes —en relación con el presente caso— que sirvieron de motivación para su expedición:

“Considerando

(...).

Que el proponente de la propuesta (sic) del contrato minero Nº KEF-09431, radicó la propuesta por internet el día 15 de mayo de 2009 y presento el 27 de mayo de 2010 los soportes, después de los tres días fijados en el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, por lo cual se entiende que se presentó un incumplimiento.

Que por consiguiente se debe rechazar la propuesta con fundamento [en lo] establecido en el artículo 274 del Código de Minas, modificado por el artículo 20 de la Ley 1382 de 2010, por motivo de la propuesta Nº KEF-09431, no cumple con la presentación de los requisitos de la propuesta.

Que también es pertinente anotar que el proponente realizó la consignación del cheque Nº 81726-2 código de banco 51, valor de $10'393.517, que dicho valor no ingresó a la cuenta del departamento, debido a la causa de fondos insuficientes por lo tanto al rechazar la propuesta no se aplica la devolución.

Que en consecuencia, teniendo en cuenta lo anterior lo procedente es rechazar la propuesta de contrato de concesión Nº KEF-09431.

En razón y mérito de lo expuesto la Secretaría de Minas del departamento del Cesar,

Resuelve

“ART. 1º—Rechazar la solicitud de propuesta de contrato de concesión Nº KEF-09431 para la explotación de un yacimiento de caliza y demás concesibles, ubicada en la jurisdicción del municipio de Bosconia (Cesar), presentada por el señor Santiago González Ramos.

(...)”.

Como se observa, la resolución acusada, esto es la Nº 258 de 11 de octubre de 2010, fue proferida por la Secretaría de Minas del departamento del Cesar, dentro del procedimiento administrativo relacionado con la proyectada celebración de un contrato de concesión minera, de manera que debe concluirse, sin que haya lugar a hesitación alguna, que tal decisión evidentemente corresponde a un acto administrativo que se profirió durante la etapa precontractual y con ocasión de la actividad contractual de la entidad demandada, la cual se encontraba encaminada a celebrar un determinado contrato estatal de concesión de minas.

Así las cosas, en relación con la competencia en única instancia del Consejo de Estado en el presente asunto, el despacho concluye que los demandados son actos precontractuales y que, por ende, el litigio forma parte de las controversias contractuales, por lo que de conformidad con el artículo 128 del CCA, esta corporación carece de competencia para conocer del asunto de la referencia.

Con todo, en el capítulo de “estimación de los perjuicios” del libelo demandatorio, el actor señaló:

“Perjuicios materiales (...).

Por ser razonable en la cifra inicial de perjuicios en daño emergente y lucro cesante se establecieron dichos perjuicios en $12.000'000.000, acogiéndonos lógicamente a la cifra final que será probada durante el proceso”.

De conformidad con lo anterior, encuentra el despacho que es el Tribunal Administrativo del Cesar el competente para conocer del asunto de la referencia en primera instancia, según lo señalado por el numeral 3º del artículo 132 del CCA(16).

En este sentido, se reitera, el Consejo de Estado carece de competencia para conocer de este proceso en única instancia, por lo cual se ordenará la remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Cesar por tratarse de un asunto contractual y habida cuenta que el lugar de ejecución del contrato cuya celebración se proyectó era el municipio de Bosconia, departamento del Cesar.

Por lo expuesto, el despacho:

RESUELVE

Por secretaría remítase por competencia este expediente al Tribunal Administrativo del Cesar, para su conocimiento.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez.

(1) Rico Puerta, Luis Alonso. Teoría general y práctica de la contratación estatal. 7ª ed. Leyer, 2012. Pág. 155.

(2) Berçaitz, Miguel Ángel. Teoría general de los contratos administrativos. 2ª ed., junio de 1980.

(3) Escola, Héctor. Tratado integral de los contratos administrativos. Vol. 1. Buenos Aires: Ediciones de Palma, 1977. Págs. 287 y 288.

(4) L. 80/93, art. 3º.

(5) C.P., art. 209, inc. 1º: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”.

(6) Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Vol. 1, Parte General. Buenos Aires: Ediciones de Palma, 1977. Págs. 110 y ss.

(7) Consejo de Estado, Sala de Sección Tercera, sentencia de feb. 3/2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de ago. 2/2006, Exp. 30141, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Consejo de Estado, Sala de Sección Tercera, sentencia de feb. 3/2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de ago. 31/2006, Exp. 14287.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de feb. 3/2010, Rad. 54001-23-31- 000-1998-00416-01(18413), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) T-001/92. Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, tutela aprobada mediante acta de Sala de Revisión 3 en Santafé de Bogotá, D.C., el 3 de abril de 1992. “El conocido principio de interpretación de las normas jurídicas, a partir del ‘efecto útil’ de estas, enseña que, entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el, otro a nada conduce, debe preferirse el primero”.

(13) Publicada en el Diario Oficial Nº 44.545, de sep. 8/2001.

(14) L. 685/2001, art. 261.

(15) “ART. 270.—Presentación de la propuesta. La propuesta de contrato se presentará por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, o por envío a través de correo certificado. En estos casos, si la primera propuesta concurriere con otra u otras posteriores sobre la misma zona, se tendrá corno fecha de presentación la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fecha y hora en que la empresa de correo certificado expida el recibo de envío.

También será admisible la presentación de la propuesta a través de medios electrónicos, cuando la autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para tal fin. Toda actuación o intervención del interesado o de terceros en los trámites mineros podrá hacerse directamente o por medio de abogado titulado con tarjeta profesional. Los documentos de orden técnico que se presenten con la propuesta o en el trámite subsiguiente, deberán estar refrendados por geólogo, ingeniero de millas o ingeniero geólogo matriculados, según el caso, de acuerdo con las disposiciones que regulan estas profesiones.

(16) “ART. 132.—Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

(...)”.