Auto 2013-00131 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 41001 2333 000 2013 00131 01

Magistrado Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Amanda Cecilia Londoño de Perdomo

Demandado: Departamento del Huila - Contraloría Departamental del Huila

Bogotá, D. C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Las consideraciones

Procede el despacho a resolver el recurso de apelación, para lo cual se referirá a cada una de las excepciones propuestas:

4.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Huila.

Afectos de determinar si el departamento del Huila debe ser llamado al proceso en calidad de demandado, debe el despacho dilucidar la naturaleza jurídica de la Contraloría Departamental del Huila.

El artículo 272 de la Constitución Política determina la existencia de contralorías departamentales o municipales de la siguiente manera:

“ART. 272.—La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

De la lectura de la norma se desprende que las entidades territoriales cuentan con la posibilidad de tener contralorías dentro de su estructura(3), y que esas entidades cuentan con autonomía administrativa y presupuestal, pero no gozan de personería jurídica.

Esta corporación ya ha definido la naturaleza jurídica de este tipo de entidades en sentencia del 27 de febrero de 2003, expediente 1729-01, con ponencia del Dr. Tarcisio Cáceres, providencia en la que se dio cuenta de las posiciones que sobre el particular había expuesto el Consejo de Estado y se unificó el criterio en el sentido de precisar que las contralorías departamentales o municipales son del orden territorial, pertenecen a la estructura del órgano respecto del cual ejercen su función fiscalizadora y tienen autonomía administrativa, presupuestal y técnica. Así lo expresó la Sección Segunda en la oportunidad anotada:

“El a quo en el fallo apelado declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento de Nariño, con fundamento en el auto del 11 de septiembre de 1995, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. M.P. Nubia González Cerón, según el cual, en primer lugar, la Contraloría General de la República sí está dotada de personería jurídica, y, en consecuencia, puede ser parte en los procesos, siendo su representante el Contralor General de la República; y, en segundo lugar, las contralorías departamentales, municipales y territoriales, participan de los mismos atributos esenciales de la Contraloría General, por mandato legal y constitucional teniendo en cuenta que el inciso 3º del art. 272 de la Constitución Política ordenó a las asambleas y concejos organizar las contralorías departamentales, municipales y territoriales (L. 80/93, art. 11 num. 3 lit. b) , según autorización del inciso 5º del artículo 272 de la Constitución Política.

De la personalidad jurídica y sus atributos de las Contralorías

La Constitución Política de 1991 determina en su artículo 267 inciso 4º, que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal. Ahora, la capacidad y la autonomía contractuales de la Contraloría General de la República también quedaron estipuladas en la Ley 80 de 1993, a términos de los artículos 1º, 6º y 11.

La misma alta disposición —en cuanto a las contralorías locales— manda:

‘ART. 272.—Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal’.

Y la Ley 42 de 1993 en el mismo campo dispone:

‘ART. 66.—En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de sus jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de la manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas’.

De las normas precitadas se concluye:

—) La Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, a la vez que con capacidad y autonomía contractual.

—) Y las contralorías departamentales también gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, conforme a mandatos del artículo 272 de la Constitución y el artículo 66 de la Ley 42 de 1993.

En cuanto a las contralorías territoriales, cabe anotar, a primer vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí solo, no les confiere la personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que instituciones tan importantes y con atributos similares, como la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, no son personas jurídicas, sin que por ello vengan a menos jurídicamente, dado que la personalidad radica en la Nación. 

Así, no es dable que por vía de interpretación y deducción de algunos elementos, se llegue a la conclusión que un determinado órgano administrativo goza de personalidad jurídica, más cuando con ello se crea una inseguridad jurídica, pues funcionarios similares pueden llegar a conclusiones opuestas. Nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa y clara determina cuáles de sus entidades gozan de personalidad jurídica. 

En cuanto a las contralorías territoriales, esa situación no es obstáculo para que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional; pero, de todas maneras, se habrá de vincular a la persona jurídica de la cual hacen parte, con determinación —a continuación— de la entidad donde ocurrieron los hechos, v. gr. departamento de Boyacá – Contraloría Departamental de Boyacá o la denominación que tenga, lo cual no significa que se están demandado a dos personas jurídicas, sino que la segunda es parte de la primera y se menciona para precisar la entidad donde ocurrieron los hechos. 

Rectificación de la posición doctrinal anterior.- En proveído del 7 de marzo de 2002, expediente núm. 1494-01. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, se dijo:

‘Es cierto que, en caso de acusación de actos proferidos por contralorías territoriales, esta Sección ha proferido múltiples providencias en que admite como parte demandada a la contraloría local reconociéndole la calidad de persona jurídica dados algunos atributos que posee, pero teniendo en cuenta la normatividad señalada y analizada, se concluyó que realmente quien tiene tal calidad es el ente territorial del cual hace parte la contraloría pertinente.

Se observa que muchas demandas fueron presentadas teniendo en cuenta el criterio adoptado por la Jurisdicción. Pero, con esa providencia se rectifica la posición doctrinal antes adoptada y así, los procesos en curso donde no se haya notificado al Contralor deberá hacerse para subsanar la falla anotada’.

De representación de las entidades fiscales en los procesos contencioso administrativos

En cuanto a la representación de las entidades fiscales resaltan las siguientes normas:

La Constitución Política en el artículo 272 inciso 3º del mencionado ordenamiento expresa: ‘Los contralores departamentales, distritales y municipales tienen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268’. Y en ese artículo se lee: ‘13. Las demás que señale la ley’.

La Ley 42 de 1993, en cuanto a la representación legal de las contralorías, en su artículo 57 dispone: ‘(…) En los procesos contencioso administrativos la Contraloría General de la República estará representada por el Contralor General o por el abogado que él delegue (…)’.

La Ley 106 de 1993 reiteró en su artículo 31 numeral 7º, que es función del Contralor, llevar la representación legal de todos los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad’.

De la normatividad precitada se llega a las siguientes conclusiones: 

—) Al Contralor General de la República le fueron atribuidas unas funciones específicas por la misma Constitución, la cual también agregó que tendría las demás que le señalara la ley (art. 268-13) y precisamente la ley le confirió la representación legal en los procesos contencioso administrativos o en todos los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad (L. 42/93, art. 57 y L. 106/93, art. 31-7). 

Se anota que tal mandato legal debiera haber estado inserto en el Código Contencioso Administrativo que es el ámbito propio de tales manifestaciones de tipo procesal, tal como aparece en el art. 150 del Código Contencioso Administrativo respecto de otras entidades públicas. 

—) Los contralores territoriales (departamentales, distritales y municipales) por mandato constitucional ‘(…) tienen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268’. (C.P., art. 272-3). Y ya se vio —respecto del Contralor de la República— que una de ellas es la de llevar la representación legal de la entidad en los procesos contencioso administrativos, por lo que en principio tendrían igual facultad. 

Ahora bien, la normatividad ha determinado que en los departamentos el gobernador es quien lleva la representación legal de la entidad territorial, que comprende los casos en que se demanda por actuaciones de las instituciones departamentales que no gozan de personalidad jurídica. 

No obstante, se observa que la misma Constitución confiere —en su ámbito— a los contralores territoriales las funciones que tiene el Contralor General de la República en la norma en cita, la cual por la vía general remite a la ley, que le asigna la representación legal en las controversias ante el contencioso administrativo. 

En esas condiciones y debido a este claro mandato, se debe entender que aunque se demande a la entidad territorial– contraloría local, en la controversia contencioso administrativa la representación legal la tiene atribuida el contralor territorial, con lo cual se le da realmente una mayor participación en el proceso para que defienda sus actuaciones, más cuando posteriormente y en caso de condena será al final la entidad fiscal la que con sus recursos atienda los requerimientos del caso” (subrayado y resaltado de la Sala).

Ahora bien, indicó el recurrente que el a quo había desconocido un precedente jurisprudencial, que por su propia naturaleza es de aplicación preferente, contenido en la Sentencia C-643 de 2012, y que de paso, había transgredido el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que ordena el acatamiento irrestricto de ese tipo de decisiones.

Sobre el particular debe el despacho comenzar por precisar que la invocación de la norma en mención no es del todo pertinente al caso que nos ocupa, comoquiera que el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia es predicable de la administración pública, dado que esa disposición se encuentra ubicada en la parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y fue concebida por la comisión redactora como un deber especialísimo que daba lugar a la creación del mecanismo de extensión de jurisprudencia (arts. 102 y 269 ibídem).

En tal orden, aun cuando es deber de las autoridades judiciales acatar los fallos que se emitan como consecuencia del control abstracto de constitucionalidad, no es procedente la invocación que hace el departamento del Huila sobre la presunta transgresión en sede judicial del artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otro lado, y ya adentrándonos al análisis de la sentencia de exequibilidad que refirió el recurrente, observa el despacho necesario transcribir la norma fue objeto de control, esto es, el artículo 3º de la Ley 1416 de 2010(4):

“ART. 3º—En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva contraloría territorial”.

Las razones que adujo la Corte para declarar inconstitucional el anotado precepto fueron las siguientes:

“La autonomía de las entidades territoriales resulta lesionada toda vez que, de continuar vigente la norma bajo estudio, estas deberán asumir el pago que resulte de las conciliaciones, condenas o indemnizaciones generadas por la contraloría respectiva. Es evidente que la ley interviene de manera directa en el autogobierno y autoadministración que la Constitución reconoce como uno de los atributos que configuran la autonomía territorial, en detrimento de su propia política presupuestal y la debida atención de los servicios, programas, proyectos y prioridades de cada ente territorial.

9. Síntesis de la decisión.

Por lo expuesto, no prospera la acusación según la cual la norma acusada viola el principio de igualdad por cuanto el trato legal diferenciado a los grupos de entidades territoriales tiene un fundamento en la propia Constitución Política.

Por el contrario, sí prosperan los cargos de violación (i) de los principios de moralidad y eficiencia de la función pública y (ii) de la autonomía de las entidades territoriales, en razón a que la Corte considera que, por respeto a la autonomía territorial, se debe dar prelación a la disponibilidad de recursos del municipio, privilegiando su utilización en los asuntos acordados en el presupuesto de la entidad territorial, frente a la tensión entre el fortalecimiento del control fiscal y la efectividad de los principios de moralidad y eficiencia en el ejercicio de la función administrativa.

Así las cosas, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 3º de la Ley 1416 de 2010, por encontrar que (i) vulnera los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, y (ii) desconoce la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, según lo dispuesto en los artículos 1º y 287 de la Constitución Política, por las razones expresadas”.

En tal sentencia se fijó el alcance de la autonomía presupuestal de las contralorías territoriales, sin que pueda inferirse que por ello se les haya concedido personería jurídica, dado que la misma subyace en la entidad a la cual pertenecen a efectos de ser representadas judicialmente, tal y como se expresó en la providencia del Consejo de Estado que se transcribió parcialmente.

Vistas así las cosas, el despacho confirma la decisión del Tribunal Administrativo del Huila en cuanto desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el apoderado del departamento del Huila.

4.2. Falta de requisitos formales.

Coincide también el despacho con la decisión del juez de primera instancia cuando declaró la no prosperidad de esta excepción, pues del examen del escrito de demanda (fls. 732 a 765 del cdno. 4) se advierte con absoluta claridad que se describieron tanto las normas infringidas como el concepto de su violación.

4.3. Indebida representación.

Tal y como lo planteó la apoderada de la demandante al momento de descorrer el traslado de la excepción por indebida representación, el despacho observa que la apoderada de la Contraloría confunde la excepción formulada con los actos que se deben demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior es palpable si se revisa el poder que allegó la actora, donde es visible que se pretende la nulidad de la Resolución 827 del 10 de septiembre de 2012 a través de la cual se resolvió el recurso de apelación en contra del fallo que la declaró responsable fiscalmente a la demandante(5).

Así, acorde con el citado poder, la apoderada de Amanda Cecilia Londoño de Perdomo planteó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que su pretensión es concordante con el poder que confirió.

Cuestión diferente es la de determinar cuáles son los actos censurables judicialmente, ya que la Contraloría indica que el procedimiento administrativo que dio lugar a la decisión acusada es complejo ya que implica el concurso de voluntades y actuaciones, lo cual le hace pensar que debieron controvertirse todos los actos administrativos que se expidieron en el curso de la actuación que se discute.

Pues bien, no tiene asidero tal aseveración, dado que pese a que en el curso de la investigación fiscal se produzcan decisiones administrativas solo resulta pasible de control judicial el acto que atribuye responsabilidad a los funcionarios, de conformidad con el artículo 135 en consonancia con el 50 los dos del Código Contencioso Administrativo(6).

En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.

No le es exigible a la actora que demande la totalidad de los actos proferidos con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantó en su contra, sin perjuicio de entender que esa actuación constituye un concurso complejo de voluntades tal y como lo sostuvo la apoderada de la Contraloría Departamental del Huila.

Vistas así las cosas, también deberá confirmarse la decisión del Tribunal Administrativo del Huila en relación con la excepción de indebida representación.

Adicionalmente, del audio de la audiencia inicial el despacho advierte que la apoderada de la demandante manifestó que con la presentación de la demanda debían entenderse impugnados todos los actos administrativos que se emitieron con ocasión de la actuación administrativa de sanción fiscal, y que al respecto el Tribunal no se pronunció, razón por la cual una vez quede ejecutoriado el presente proveído el a quo deberá resolver este aspecto en aras de fijar el litigio del proceso, o en su caso, declarar la nulidad de lo actuado para inadmitir la demanda para que la demandante la corrija a efectos que determine con precisión cuáles son los actos acusados.

4.4. Falta de competencia.

La demandante sostuvo que la excepción de falta de competencia no había sido resuelta. Sin embargo, de la lectura del acta de la audiencia se desprende que la misma sí fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, y que las partes estuvieron de acuerdo con lo decidido ya que suscriben dicho documento. Por esta razón no procede hacer ningún pronunciamiento sobre el particular.

4.5. Calidad de gestor fiscal.

Lo propio acontece respecto de la presunta omisión del a quo al no resolver la excepción de “calidad de gestora fiscal”, pues tal aspecto fue resuelto por el Tribunal cuando interpretó la observación de la apoderada de la Contraloría como una solicitud de adición en el sentido de negarla, por considerar que ese medio exceptivo no atacaba aspectos formales que pudiesen redundar en la nulidad del proceso, sino que se referían al fondo del asunto, esto es, a que se estudiará la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal.

4.6. Renuncia de poder.

En atención al memorial visible a folio 5 de este cuaderno, se precisa a la apoderada de la actora que debe dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 del Código General del Proceso(7) en aplicación de la decisión de unificación aprobada en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el día 25 de junio de 2014 dentro del proceso número 25000-2336-000-2012-00395-01 (IJ) (49299), según la cual el citado estatuto debe comenzar a aplicarse desde el 1º de enero de 2014 a todos los procesos que se tramiten en la jurisdicción de lo contencioso administrativo(8).

En tal orden, debe allegar al proceso constancia de haber notificado de la renuncia a su poderdante, es decir, a Amanda Cecilia Londoño de Perdomo, so pena de entenderse vinculada como su representante judicial en los términos del poder conferido visible a folio 769 del cuaderno número 4.

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR el auto apelado pero por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

Segundo: REQUERIR a la apoderada de la demandante para que cumpla con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(3) La posibilidad de que existan contralorías municipales depende de la organización de cada municipio de acuerdo con lo establecido en la Ley 136 de 1994, Ley 617 de 2000 y la Ley 1551 de 2012.

(4) “Por medio del cual se fortalece el ejercicio del control fiscal”.

(5) Folio 769 del cuaderno número 4.

(6) En atención a lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las citadas normas son aplicables al caso concreto, toda vez que la investigación fiscal se comenzó en vigencia del Código Contencioso Administrativo.

(7) “ART. 76.—Terminación del poder. El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso.

El auto que admite la revocación no tendrá recursos. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de dicha providencia, el apoderado a quien se le haya revocado el poder podrá pedir al juez que se regulen sus honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior. Para la determinación del monto de los honorarios el juez tendrá como base el respectivo contrato y los criterios señalados en este código para la fijación de las agencias en derecho. Vencido el término indicado, la regulación de los honorarios podrá demandarse ante el juez laboral”.

Igual derecho tienen los herederos y el cónyuge sobreviviente del apoderado fallecido.

La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido.

La muerte del mandante o la extinción de las personas jurídicas no ponen fin al mandato judicial si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores.

Tampoco termina el poder por la cesación de las funciones de quien lo confirió como representante de una persona natural o jurídica, mientras no sea revocado por quien corresponda.

(8) La jurisdicción de lo contencioso administrativo —que comprende todo el territorio nacional— no ha sido dividida o fraccionada por el legislador para efectos de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, así como tampoco lo fue, en su momento, para la implementación de la Ley 1437 de 2011; igual circunstancia se predica respecto de la jurisdicción arbitral, es decir, en ningún momento se ha establecido gradualidad en la vigencia de esa normativa. En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014, salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición que se explicará en el acápite a continuación, las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite. De otra parte, con esta unificación de criterio no se pretende inaplicar el citado acto administrativo, ni mucho menos declarar frente al mismo las excepciones de ilegalidad o inconstitucionalidad, sino que, por el contrario, se trata de interpretar sistemáticamente el mismo para deducir que su ámbito de aplicación se reduce y circunscribe a la jurisdicción ordinaria civil, sin que sea viable hacerlo extensivo a otras jurisdicciones como la JCA, razón por la que el Acuerdo PSAA13-10073 tiene validez y vigencia para regular la entrada en vigencia del Código General del Proceso en materia ordinaria y, concretamente, en asuntos civiles y comerciales, sin que se pueda hacer una aplicación amplia o universal del citado acto administrativo. Por lo tanto, en esta ocasión no se efectúa un estudio de legalidad o constitucionalidad in abstracto, sino que, por el contrario, se interpreta el acto administrativo para concluir que no es aplicable a esta jurisdicción, circunstancia por la que no se efectuará sobre el mismo ningún juicio de validez normativa.