Auto 2013-00157/3101-2013 de enero 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente 27001-23-33-000-2013-00157-01

Referencia 3101-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Gabariel Jaime Saldarriaga Saldarriaga

Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación

Auto Interlocutorio- Apelación

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil quince.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto de 26 de junio de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, en el cual se rechazó la demanda presentada por el señor Gabriel Jaime Saldarriaga Saldarriaga.

l. Antecedentes

El señor Gabriel Jaime Saldarriaga Saldarriaga, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA y por intermedio de apoderado, solicitó que se declare:

a) La nulidad de la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011, proferida por la Fiscalía General de la Nación y por la cual se dan “directrices para dar cumplimiento al artículo tercero de la Sentencia SU-446 de 2011”.

b) La nulidad parcial de la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010, expedida por la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Gabriel Jaime Saldarriaga Saldarriaga.

c) La nulidad parcial de la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012, proferida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se nombró en provisionalidad al demandante por su condición de padre cabeza de familia, en el cargo de Asistente de Fiscal III.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales, dejados de percibir por el actor entre el 27 de abril de 2010 y el 2 de septiembre de 2012, valores que deberán ser indexados de acuerdo al índice de precios al consumidor.

Solicitó que se declare que no existió solución de continuidad entre el 26 de abril de 2010 y el 3 de septiembre de 2012.

ll. La providencia recurrida

Mediante auto proferido el 26 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Chocó rechazó la demanda presentada, bajo los siguientes argumentos (fls.88 a 93 vto.):

En primer lugar, indicó que la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010 fue notificada el 23 de abril de 2010, por lo que el término de caducidad comenzó a correr a partir del primer día hábil siguiente, es decir, el 26 de abril de 2010 y venció el 26 de agosto de 2010, pero la demanda fue presentada hasta el 6 de febrero de 2013, razón por la cual determinó el Tribunal que caducó el término para acudir a la jurisdicción.

De otro lado, señaló que la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011, mediante la cual la entidad accionada impartió directrices para dar cumplimiento al artículo 3 de la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011, no es susceptible de control judicial, en tanto no contiene una decisión de la administración con la que se cree, modifique o extinga una situación jurídica frente a los administrados, limitándose solo a cumplir una orden de la Corte Constitucional.

Manifestó el Tribunal que la Resolución 0-01375 de 21 de agosto de 2012, a través de la cual se realizaron algunos nombramientos en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 3 de la Sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, no es pasible de control judicial, en razón a que se trata de un acto administrativo de ejecución, cuya decisión no proviene de la voluntad de la entidad demandada sino de una providencia judicial.

III. El recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal, sustentando lo siguiente (fl. 110 a 114):

Afirma que la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010 no debe estudiarse aisladamente, sino en conjunto con la Circular 007 de 30 de diciembre de 2011 y la Resolución 0-01375 de 21 de agosto de 2012, ya que todos fueron proferidos por la Fiscalía en cumplimiento de una orden dada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 2011.

Alega que la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011 es susceptible de control judicial, ya que el artículo 137 del CPACA contempla que “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio (…)”. Asimismo, señala que se trata de un verdadero acto administrativo, puesto que es vinculante para un grupo de servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por lo cual crea, modifica o extingue situaciones jurídicas para ellos.

Por último, sustenta que la Resolución 0-01375 del 21 de agosto de 2012 es pasible de control judicial, en cuanto la orden de la Corte Constitucional, no especificó que el accionante sería reincorporado a la entidad, sino que fue la entidad accionada quien lo hizo mediante la resolución antes citada, lo cual crea y/o modifica una situación jurídica concreta.

lV. Consideraciones

Problema jurídico:

La Sala procede a determinar si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la demanda presentada, para lo cual se resolverán los siguientes interrogantes en relación a cada uno de los actos administrativos acusados:

A) Tuvo ocurrencia o no el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento respecto de la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso de 1994, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 2007”.

B) La Circular 7 de 30 de diciembre de 2011 “Directrices para dar cumplimiento al artículo tercero de la Sentencia SU-446 de 2011”, es objeto o no de control judicial.

C) La Resolución 0-01375 de 21 de agosto de 2012 “Por medio de la cual se realizan unos nombramientos en provisionalidad en cumplimiento de lo ordenado en el artículo tercero de la parte resolutiva de la Sentencia SU-446 de 2011”, es pasible de control judicial.

Para dirimir los planteamientos del problema jurídico, la Sala debe precisar cuál es el término de caducidad previsto para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, y cuándo una circular es objeto de control judicial.

De la caducidad

Observa la Sala que el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, establece el término de caducidad para ejercer los distintos medios de control de lo contencioso administrativo entre ellos, el de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes términos:

“Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)”

Teniendo en cuenta la norma transcrita, debe decirse que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho cuenta con el término de cuatro meses contados desde el día siguiente de la publicación, notificación o ejecución del acto, para solicitar ante esta jurisdicción, que se declare la nulidad del acto administrativo que presuntamente le cause un perjuicio, con el fin de que se le restablezca en su derecho.

Es de resaltar, que el acto administrativo objeto de control de legalidad ante el juez administrativo, es aquél que está en firme; de manera que cuando contra el acto procede únicamente el recurso de reposición y éste no se interpone, es a partir de la firmeza del mismo, esto es al vencimiento de los 5 días para presentar el recurso, que empieza a correr el término de caducidad.

El control jurisdiccional de las circulares administrativas

De acuerdo con el inciso 3º del artículo 137 del CPACA, el cual prevé que “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”, es posible demandar la nulidad de las circulares administrativas.

No obstante, esta Corporación(1) ha establecido que las dichas circulares sólo son objeto del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando contengan una decisión de la autoridad pública, que produzca efectos jurídicos, en cuanto cree, suprima o modifique una situación jurídica, y tenga fuerza vinculante frente al administrado(2).

Así las cosas, la circular constituye un acto administrativo, como expresión unilateral de la voluntad de la administración siempre y cuando, se reitera, cree, modifique o extinga una situación jurídica subjetiva o general.

Mientras que, si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”(3), o si aquélla contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, se considera que no se está frente a un acto administrativo.

Caso en concreto

Descendiendo al caso en concreto, se encuentra que el demandante solicitó ante la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad de los actos contenidos en: i) la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011; ii) la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010, y iii) la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012.

A continuación se realizará el análisis correspondiente a lo planteado en el problema jurídico en relación a cada uno de los actos acusados, para decidir la presente providencia.

I) El fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, en cuanto a la Resolución No. 0-0560 de 15 de marzo de 2010, expedida por la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Gabriel Jaime Saldarriaga Saldarriaga.

Evidencia la Sala que tal resolución constituye un acto administrativo objeto de control judicial, puesto que con él se afectaron los derechos subjetivos del actor, al declarar por terminada la relación laboral existente entre el señor Saldarriaga Saldarriaga y la Fiscalía General de la Nación.

Sumado a esto, se observa que contra la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010, sólo procedía el recurso de reposición(4), pero éste no fue interpuesto por el demandante, lo que no le impide que pueda acudir directamente ante la jurisdicción para atacar la legalidad del acto, en razón a que dicho recurso es facultativo, es decir, que no es necesaria su interposición para demandar.

En este orden, teniendo en cuenta que dicha resolución fue notificada el 23 de abril de 2010 (fl. 35), se establece que se contaba con 5 días para interponer el recurso de reposición(5), los cuales culminaron el 30 de abril de 2010, sin que el acto fuera recurrido, de manera que quedó en firme el 3 de mayo de 2010, fecha en la que empezó a correr el término de caducidad de 4 meses, el cual culminó el 3 de septiembre de 2010.

Se precisa además, que el 18 de diciembre de 2012, el actor radicó solicitud de conciliación extrajudicial(6) ante la Procuraduría 113 Judicial Il para Asuntos Administrativos, con el fin de satisfacer el requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la audiencia de conciliación se realizó el 5 de febrero de 2013, tal como lo acredita la constancia del acta proferida por la Procuraduría que la declaró fallida (fl. 72 Vto.). De este modo, se tiene que la solicitud de conciliación extrajudicial no suspendió el término para presentar el referido medio de control.

Así las cosas, al haberse interpuesto la demanda el 6 de febrero de 2013 (fl. 11), esta se presentó fuera del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) numeral 2º del artículo 164 del CPACA, respecto de la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010.

II) Control judicial de la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011, proferida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se dan “directrices para dar cumplimiento al artículo tercero de la Sentencia SU-446 de 2011” (fls 51 a 56).

El Tribunal consideró que dicha resolución no es susceptible de control judicial, en razón a que se limita a dar instrucciones a diversas dependencias de la Fiscalía General de la Nación para cumplir con la sentencia de SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, a fin de vincular nuevamente a la entidad a los sujetos de especial protección mencionados en esa sentencia.

Por su parte, encuentra la Sala que en reiterada jurisprudencia esta Corporación como se mencionó con anterioridad, ha sostenido en cuanto a las circulares administrativas, que estas sólo son objeto de control de legalidad cuando contienen una decisión de una autoridad pública que produzca efectos jurídicos, es decir, que cree, suprima o modifique una situación jurídica, además de tener fuerza vinculante frente al administrado. Mientras que, si la circular contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo.

En este orden de ideas, conforme se observa en el expediente, se tiene que a través de la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación se encargó de dar instrucciones y directrices acerca de las medidas a tomar por la entidad en cumplimiento de la Sentencia SU-466 de 2011, por lo que en ningún momento contiene decisión alguna la cual cree, suprima o modifique alguna situación jurídica.

En consecuencia, determina la Sala que la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011 no es un acto administrativo, lo que significa que no es susceptible de control judicial.

iii) III) Control judicial de la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012, proferida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se nombró en provisionalidad al demandante por su condición de padre cabeza de familia, en el cargo de Asistente de Fiscal III.

Evidencia la Sala que el acto administrativo referido crea una situación jurídica frente a cierto número de personas, bajo el entendido de que decide y define quiénes son concretamente los beneficiarios del respectivo reintegro a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, al acreditar la condición de ser madre o padre cabeza de familia, como también a cuál cargo será reincorporado cada uno de ellos. Por estas razones no ejecuta la orden dada por la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-466 de 2011.

De este modo, se concluye que el acto administrativo contenido en la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012, es pasible de control judicial, pues no se trata de un acto de simple ejecución.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala revocará parcialmente la providencia de 26 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, a través de la cual se rechazó la demanda presentada por el señor Gabriel Jaime Saldarriaga Saldarriaga contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, respecto de la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012. En su lugar se ordenará al Tribunal Administrativo Oral del Chocó decidir sobre la admisibilidad de la demanda en cuanto a la pretensión de nulidad y restablecimiento de derecho de la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012.

Asimismo, se confirmará el auto de 26 de junio de 2013 en todo lo demás, es decir, en la decisión dictada por el Tribunal, en cuanto rechazó la demanda respecto de la Resolución 0-0560 de 15 de marzo de 2010 al considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y a que la Circular 7 de 30 de diciembre de 2011 no es susceptible de control judicial.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

1. REVÓCASE parcialmente la providencia de 26 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo Oral del Chocó, a través de la cual se rechazó la demanda presentada por el señor Gabriel Jaime Saldarriaga Saldarriaga contra la Nación- Fiscalía General de la Nación, respecto de la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012. En su lugar:

Ordénase al Tribunal Administrativo Oral del Chocó decidir sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el señor Gabriel Jaime Saldarriaga Saldarriaga en cuanto a la pretensión de nulidad y restablecimiento de derecho de la Resolución 0-1375 de 21 de agosto de 2012.

2. CONFÍRMASE la providencia recurrida en todo lo demás.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo Oral del Chocó para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Gerardo Arenas Monsalve—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Alfonso Vargas Rincón (E)

(1) Sentencia de 1 de agosto de 2013, Radicado 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09), Actor: Norman Cañaveral Ospina, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) En el mismo sentido, ver: Sección Segunda, Sentencia del 20 de marzo de 2013, exp. 1575-12 C.P Gerardo Arenas Monsalve; Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 285, C.P. doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp. 5236. C.P. doctor Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, exp. 5064. C. P. doctor Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas con ponencia de la Consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero.

(3) Consejo de Estado, M.P. Olga Inés Navarrete, sentencia de 21 de septiembre de 2001, exp. 6371.

(4) Acto administrativo proferido por el Fiscal General de la Nación (e) quien no tiene superior jerárquico.

(5) Contra la Resolución685 de 3 de mayo de 2012 sólo procede el recurso de reposición, pues fue expedida por el Ministro del Trabajo.

(6) La conciliación prejudicial, requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, suspende el término de caducidad desde la presentación de la solicitud de conciliación hasta que se expida la constancia de la celebración de la audiencia, conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 2001.