CONSEJO DE ESTADO

 

Auto 2013-00210/50526 de junio 17 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 270012333000201300210 01 (50526)

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandante: G2 Seismic Ltda. Sucursal Colombia

Demandado: Fondo Financiero De Proyectos De Desarrollo

—FONADE—

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil quince

EXTRACTOS: «10. Consideraciones

El despacho considera que en el presente caso se debe confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó en la audiencia inicial llevada a cabo el 19 de febrero de 2014, mediante la cual declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción y, como consecuencia de ello, ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito del Chocó –reparto-, por los motivos que se exponen a continuación:

10.1. El objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo según la Ley 1437 de 2011 y la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 de esa misma normatividad

10.1.1. Antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011, para la jurisprudencia de esta Corporación era claro que de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 al artículo 8211 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, el criterio que predominaba a efectos de establecer si una controversia o litigio le correspondía o no a esta jurisdicción era el orgánico, pues, por regla general, le estaba asignado el conocimiento de aquellos asuntos en los que fuera parte una entidad de carácter público12.

10.1.2. No obstante lo anterior, con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011, el legislador decidió redefinir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al establecer lo siguiente en el artículo 104 de la codificación antes mencionada:

Artículo 104.- La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de Gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

Parágrafo.- Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. Negrilla fuera de texto.

10.1.3. De acuerdo con el contenido de la norma antes citada, es posible interpretar que el legislador se valió de dos (2) componentes básicos para establecer la competencia de esta jurisdicción, a saber: i) un primer componente general que se encuentra introducido en el inciso primero de la norma, según el cual le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa y ii) un segundo componente que se podría catalogar como complementario o específico, en el que estarían comprendidos todos aquellos asuntos enumerados del 1 al 7 en la disposición en cuestión.

10.1.4. De igual forma, a diferencia de la anterior codificación procesal y de manera innovadora, el legislador reconoció en el inciso primero del precitado artículo 104 la existencia de una serie de competencias específicas o especiales atribuidas por la Constitución y la ley a esta jurisdicción, entre las que se encontraría, por ejemplo: i) el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no se encuentre asignada a la Corte Constitucional –numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política- y ii) la competencia general sobre asuntos de naturaleza minera –artículos 293 y 295 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas)-.

10.1.5. Si bien es cierto que el componente general consagrado en el inciso primero del artículo 104 del C.P.A.C.A. no es del todo claro respecto al criterio predominante para establecer la competencia de esta jurisdicción, situación que puso de presente y desarrolló esta Corporación a profundidad en pronunciamiento del 12 de febrero de 201413, es posible inferir de su contenido conceptual que el legislador optó en esta parte general por privilegiar o dar mayor relevancia a un criterio relativo a la especialidad del asunto –criterio material-, al supeditar o condicionar el conocimientos de las controversias a que se encuentren sujetas al derecho administrativo, independientemente del carácter público que ostente cualquiera de las partes en conflicto –criterio orgánico-.

10.1.6. Esta intención se hizo evidente en los debates adelantados al interior del Congreso de la República cuando en el primer debate llevado a cabo ante la Comisión Primera del Senado se dejó claro el propósito de redefinir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo acudiendo, principalmente, al criterio material. En este sentido se expresó lo siguiente en las discusiones realizadas por el legislador14:

Con el fin de afianzar el criterio de la especialización, el proyecto en el artículo 100 considera que para la definición del objeto de la jurisdicción, es necesario acudir a un criterio material que hace que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conozca de actos, hechos, operaciones y omisiones relacionados con el objeto de la función administrativa.

10.1.7. No obstante lo anterior, en el mismo debate suscitado en la Comisión Primera del Senado se advirtió que se acudiría también al criterio orgánico, pero sólo en algunos eventos en los cuales no fuera posible acudir al ejercicio de la función administrativa a pesar de ser una entidad pública la involucrada. Sobre el particular se expresó15:

Sin embargo, la dinámica de las actividades societarias hace que en ocasiones se tenga que acudir al criterio orgánico para que el administrado tenga claridad frente a aquellos temas en donde podrían presentarse controversias sobre la jurisdicción competente, como sucede en casos de responsabilidad extracontractual y contractual, cuyo conocimiento se asigna a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siempre que una de las partes en litigio sea una entidad pública.

En este orden de ideas, se precisa que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer los procesos que se originan por conflictos que surgen en:

-Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas excepción hecha de aquellas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades.

-Los contratos celebrados por empresas de servicios públicos en que se incluyan cláusulas exorbitantes.

-La relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, así como lo referente a la seguridad social de dichos servidores cuando se encuentren en un régimen administrado por una persona de derecho público.

-Los ejecutivos que surjan de condenas impuestas, conciliaciones aprobadas en esta jurisdicción, laudos arbitrales en que sea parte una entidad pública o los que se originen en contratos. Se exceptúan los procesos ejecutivos derivados de los contratos celebrados con ocasión del giro ordinario de sus negocios, por instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera.

10.1.8. De igual forma, esta interpretación también encuentra respaldo en las memorias elaboradas sobre las discusiones suscitadas frente al proyecto de nuevo código16, en las cuales al tratar el objeto de la jurisdicción

desarrollado por el artículo 104 del proyecto de nuevo código, se dejó ver la posición mayoritaria de varios Consejeros de Estado de dar mayor relevancia al criterio material sobre el orgánico, a efectos privilegiar la especialidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, se transcribe la conclusión plasmada en el documento elaborado el 4 de junio de 2008 –Reunión de coordinación entre las Subcomisiones- y algunas de las intervenciones en las que se deja ver esa intención:

En documento del 4 de junio de 2008, las Subcomisiones que discutieron el tema del objeto de la jurisdicción concluyeron lo siguiente17:

Conclusión

Acoger el criterio material que determine la función administrativa, sin excluir el criterio orgánico, el cual se adoptaría exclusivamente para los juicios específicos de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, y definir claramente el tema de las exclusiones, analizando si el tema de los servicios públicos y los procesos ejecutivos serán de conocimiento de la jurisdicción.

10.1.9. A su vez, se encuentran las siguientes intervenciones relevantes en cuanto al enfoque que se le quiso dar a la jurisdicción de lo contencioso administrativo:

- Sesión número 17, intervención del Consejero doctor Héctor Romero Díaz18:

Doctor Romero: En términos generales, en esta primera propuesta de nuestra Subcomisión se adopta un criterio material para definir los asuntos de conocimiento de la jurisdicción, y se elabora una lista de los procesos que corresponde conocer a la jurisdicción y de los que no. Dicha lista se hizo fundamentalmente teniendo en cuenta los conflictos de competencia que se han presentado con mayor frecuencia, pensando que tal vez de esta manera se podrían evitar. (…)

- Sesión número 32, intervención del Consejero doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta19:

Doctor Ostau de Lafont: Siempre he sido partidario del criterio funcional, porque considero que la función es la que realmente determina el criterio de especialidad que ha justificado históricamente la existencia de esta jurisdicción y no el criterio orgánico.

También vale la pena recordar que en Paipa esta Comisión definió que el criterio a adoptar sería el de la función administrativa, aunque algunos miembros continúen defendiendo el criterio orgánico. Inclusive, se consideró que era conveniente que se establecieran claramente las excepciones correspondientes, para dar esa claridad al administrado y usuario de la justicia en el país. (…)

10.1.10. Bajo esta perspectiva, es evidente que el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- modificó el objeto de la jurisdicción con el propósito de que se privilegiara la especialidad como criterio fundamental de determinación de competencia, pues no por otro motivo se indicó en la cláusula general de competencia prevista en el inciso primero del artículo 104 que no bastaba con que estuviera involucrada una entidad pública en la controversia o litigio para que fuera de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo –criterio orgánico-, sino que también era indispensable que los actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones generadores de responsabilidad estuvieran sometidos al derecho administrativo, componente material con el que se procuró orientar a la jurisdicción a una especialidad específica y concreta.

10.1.11. Sin embargo, vale la pena aclarar que el criterio material no es absoluto y el único que debe ser tenido en cuenta a fin de establecer la competencia de esta jurisdicción, ya que no puede pasarse por alto que el mismo artículo 104, tanto en su componente general como en el específico, refiere algunos eventos en los que es indispensable complementar ese elemento material con el criterio orgánico o simplemente se vale de este último para efectos de determinar la competencia de esta jurisdicción. Esto se evidencia, por ejemplo, en los eventos descritos a continuación: i) cuando se consigna en el inciso primero del artículo 104 que las controversias o litigios además de tener que estar sujetos al derecho administrativo, deben involucrar a una entidad pública o a un particular que ejerza función administrativa –criterios material y orgánico- o ii) cuando establecen los numerales 1º y 2º del artículo 104 que corresponderá a la jurisdicción el conocimiento de los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual o contractual, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones públicas –criterio orgánico-.

10.1.12. En este sentido, es posible concluir que aunque el objeto de la jurisdicción previsto en la Ley 1437 de 2011 tiende a privilegiar la especialidad como criterio determinante de competencia, también se vale a manera complementaria o autónoma del criterio orgánico para definir aquellos asuntos que corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de tal forma que podría afirmarse que nos encontramos ante un régimen mixto de criterios de determinación de competencia –material y orgánico- en el que no tiene carácter absoluto o preferente el elemento material. De ahí que en algunos casos sea necesaria la complementación de criterios –cláusula general de competencia- o simplemente la observancia del criterio orgánico, tal como se advirtió con anterioridad. Además, tampoco puede obviarse que la enunciación específica contenida en los numerales 1 a 7 del artículo 104 prevé algunos temas o asuntos concretos que se encuentran asignados a esta jurisdicción, y que pueden o no tener relación con los criterios antes mencionados.

10.1.13. Por otra parte, la Ley 1437 de 2011 –C.P.A.C.A.- estableció en su artículo 105 algunas excepciones expresas a la competencia general y específica atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por el artículo 104, entre las que se destaca la regulada en el numeral primero (1º) que se transcribe a continuación:

Artículo 105.- La jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:

Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. Negrilla fuera de texto.

10.1.14. De acuerdo con el contenido de la disposición antes transcrita, y como bien lo señaló la parte demandante en su sustentación oral del recurso de apelación, para que se presente la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 es indispensable que se reúnan dos elementos, a saber: i) un elemento orgánico, que se refiere a que la entidad pública inmersa en la controversia extracontractual o contractual tenga el carácter de institución financiera y ii) un segundo elemento material, que limita la excepción a aquellos asuntos que correspondan al giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras.

10.1.15. De tal manera que solamente se encuentran excluidas del conocimiento de esta jurisdicción aquellas controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y contractual, en las que hagan parte entidades públicas con carácter de instituciones financieras siempre y cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, aspecto este último que se abordará más adelante.

10.1.16. Ahora, cabe mencionar que el motivo por el cual se resolvió incluir esta excepción fue porque se consideró que la jurisdicción ordinaria tenía mayor experiencia en el tema económico financiero y, por ende, era más acorde con su especialidad que conociera este tipo de controversias contractuales y extracontractuales. Esto también fue puesto de presente por algunos de los integrantes de esta Corporación que en su momento hicieron parte de la Comisión Redactora del nuevo código, de las que se destacan las siguientes intervenciones:

- Sesión de Sala Plena del 20 de enero de 2010, intervención de la Consejera doctora Ruth Stella Correa Palacio20:

Doctora Correa: La intención de la comisión fue que la responsabilidad contractual y extracontractual de esas entidades financieras fuera conocida por la justicia ordinaria, por tratarse de una actividad eminentemente económica. (…).

- Sesión de Sala Plena del 20 de enero de 2010, intervención del Consejero doctor Filemón Jiménez Ochoa21:

Doctor Jiménez: (…) No tendría sentido que en esas entidades o sociedades de economía mixta, que tienen un régimen más privado que público, los conflictos sean conocidos por esta jurisdicción.

10-1-17- De igual forma, la Comisión Primera del Senado dejó ver en sus debates que era con ocasión de connotación privada de las temáticas que desarrollaban las instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores, que se le asignaba el conocimiento de sus controversias a la jurisdicción ordinaria. Al respecto se sostuvo22:

Con el fin de evitar confusiones acerca de los asuntos sobre los cuales debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siguiendo las orientaciones contenidas en Códigos recientemente expedidos, como el de Costa Rica, en el artículo 101 del proyecto se señalan expresamente algunas materias que no se comprenden dentro del objeto de la jurisdicción, como por ejemplo:

-Las controversias sobre responsabilidad contractual y extracontractual de las instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de esas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos, dado que tienen una connotación de derecho privado que no corresponde a la especialidad de la jurisdicción. Subrayado fuera de texto.

10.1.1. Así las cosas, siendo claro cuál fue el nuevo enfoque que se dio al objeto de la jurisdicción en la Ley 1437 de 2011 y la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 de esa misma normatividad, procederá el despacho a abordar el tema referente a que debe entenderse por “giro ordinario de los negocios financieros”.

10.2. Qué constituye el giro ordinario de los negocios de una entidad pública financiera

La noción de giro ordinario de los negocios constituye un concepto jurídico indeterminado que por la amplitud de sus elementos podría dar lugar a diversas interpretaciones en cuanto a lo que su aplicación o alcance supone. No obstante, esta Corporación antes de la expedición de la Ley 1437 de 2011 ya se había pronunciado respecto de los alcances de una disposición similar contenida en el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación Pública- que acudía a la noción giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no para establecer la jurisdicción competente, sino con el fin de determinar el régimen jurídico aplicable al contrato. Esta disposición señalaba lo siguiente:

Parágrafo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Negrilla fuera de texto.

En un principio, la jurisprudencia de esta Corporación interpretó que la noción giro ordinario de los negocios se refería o relacionaba con dos tipos de actividades o negocios como tal, a saber: i) con las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o funciones principales, expresamente definidas por la ley, y ii) con todo aquello que fuera conexo a las funciones principales y que se realizara para el desarrollo de estas. Al respecto se expresó23:

[E]l giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en el objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” (…), hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria. (…)

10.2.3. Esta Corporación ha sido enfática al señalar que el giro ordinario de los negocios no podía comprender todo tipo de actuaciones o negocios, por el contrario, se ha estimado que solamente harían parte del giro ordinario aquellas actividades o negocios que guardaran algún tipo de relación con el objeto principal, tal como se advierte en el aparte que se transcribe a continuación24:

Lo anterior tiene un límite obvio. Si bien se amplía el concepto “giro ordinario de los negocios”, abarcando en él las denominadas actividades principales y las actividades conexas, en todo caso no permite incluir los actos que no guarden ningún tipo de relación con el objeto principal, pues esto no se acomoda al artículo 99 del Código de Comercio, y menos aún al EOSF”.

10.2.4. Ahora, en cuanto al giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras, esta Corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse en el sentido de reiterar que estas hacen relación i) tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento al objeto social, o de las funciones principales expresamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, ii) como a todas aquellas actividades o negocios que son conexas con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal25.

10.2.5. A su vez, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sostuvo en reciente pronunciamiento, al resolver un conflicto suscitado entre las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, que la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 105 del C.P.A.C.A. operaba en aquellos eventos en los que la controversia involucrara a una entidad pública de carácter financiero, y que se advirtiera que el conflicto surgió con ocasión del desarrollo normal de su objeto social, pues era precisamente en virtud de la actividad económica que realiza ese tipo de entidades que se le asignó su conocimiento a la jurisdicción ordinaria. A continuación se transcribe lo pertinente26:

Conforme a lo anterior, la Sala advierte que si bien las entidades demandadas son entidades públicas, también lo es que dichas instituciones desarrollan actividades de naturaleza comercial y de gestión económica, las cuales no obedecen a funciones que tradicionalmente desarrolla el Estado, sino por el contrario, implica que actúe en el mercado como un particular y no como una entidad pública, siendo más efectivo la aplicación del régimen jurídico privado para el desarrollo normal de su objeto social y adicionalmente están bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, configurándose de tal forma, un asunto exceptuado del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, el objeto social de las entidades demandadas, no constituye una función pública, porque la ejecución y desarrollo de los negocios fiduciarios en general, no puede ser catalogada como una actividad que resulte del ejercicio de las prerrogativas propias del Estado. Esto significa, que el juez natural para resolver la controversia suscitada entre las partes corresponde a aquellos del giro ordinario de los negocios de las instituciones demandadas, es el ordinario civil.

10.2.6. Como se puede evidenciar, los diversos pronunciamientos mencionados en ningún momento establecen una distinción entre el objeto social de la entidad pública financiera y las actividades catalogadas como financieras en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto 663 de 1993-, a efectos de definir cuáles son los actos, actividades o negocios que forman parte del giro ordinario de los negocios de las entidades que ostentan el carácter de financieras. Por el contrario, lo que se observa es que la jurisprudencia se ha valido tanto del objeto social como de la legislación referente a la actividad económica financiera, para establecer qué actuaciones o negocios se encuentran inmersos en la noción indeterminada de giro ordinario de los negocios financieros.

10.2.7. De tal manera, según la interpretación realizada no solo pueden ser catalogados como actos o negocios propios del giro ordinario de los negocios financieros aquellos que tengan relación con las actividades financieras propiamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, sino que también pueden formar parte de esa noción indeterminada los actos, actividades o negocios que se realicen en cumplimiento del objeto social propio de la entidad pública financiera.

10.2.8. La anterior interpretación es apenas razonable si se tiene en cuenta que lo pretendido por el legislador al establecer la exclusión del conocimiento de las controversias relativas a las actividades de las entidades públicas que tuvieran el carácter de financieras, era precisamente que en lo referente a su objeto social conociera la jurisdicción especializada en temas económicos y financieros, esto es, la jurisdicción ordinaria.

10.2.9. En este contexto, puede concluirse que la noción giro ordinario de los negocios de las entidades financieras comprende todas aquellas actividades o negocios relacionados a continuación: i) los que guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- y ii) los que sean conexos al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad el desarrollo o ejecución de los mismos.

10.2.10. De igual forma, resulta pertinente precisar que aquellas actividades desplegadas por una entidad pública financiera que sean ajenas a su objeto social o a las funciones catalogadas como financieras en la ley, no se encuentran inmersas en la exclusión contenida en el numeral 1º del artículo 105 del C.P.A.C.A. y, por ende, serán de conocimiento exclusivo de esta jurisdicción en los términos del artículo 104 ibídem

10.2.11. Aclarado lo anterior, el despacho procederá a analizar el caso concreto con el fin de establecer si en el asunto de la referencia se presenta la falta de jurisdicción.

10.3. Caso concreto

10.3.1. Comoquiera que en el presente caso se encuentra plenamente establecido que el Fondo Financiero de Desarrollo – FONADE se encuentra constituido como una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero27, se tendrá por cumplido el elemento orgánico exigido en el numeral 1º del artículo 105 y se procederá a estudiar el elemento material relativo a la noción de giro ordinario de los negocios financieros.

10.3.2. Así las cosas, observa el despacho que la controversia contractual de la referencia surgió con ocasión de las diferencias suscitadas en relación con el contrato de consultoría n.º 2072122 del 29 de noviembre de 2007, el cual se celebró en desarrollo al Convenio de Gerencia Integral de Proyectos n.º 196040 del 2 de octubre de 2006, suscrito entre el FONADE y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, cuyo objeto era aunar esfuerzos para el desarrollo de proyectos propios de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

10.3.3. Bajo estos antecedentes, se tiene que el negocio jurídico materializado en el contrato de consultoría n.º 2072122 del 29 de noviembre de 2007, suscrito entre el FONADE y la sociedad G2 SEISMIC LTDA SUCURSAL COLOMBIA, pertenece al giro ordinario de las actividades financieras definidas para el FONADE, por cuanto el Decreto 288 de 2004 dispone de manera expresa que: “En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: (…) 3.1. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales”, así como “3.9. Prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo”.

10.3.4. En este orden de ideas, debido a que la controversia contractual objeto de discusión pertenece al giro ordinario de los negocios del FONADE, pues el contrato de consultoría se celebró en el marco de la gerencia y ejecución de un proyecto de desarrollo, acertó el a quo al declarar la excepción previa de falta de jurisdicción con fundamento en el numeral 1º del artículo 105 del C.P.A.C.A.

10.3.5. De igual forma, vale la pena manifestar que no se considera válido el argumento de impugnación consistente en que la comunicación enviada por el FONADE al contratista G2 SEISMIC LTDA SUCURSAL COLOMBIA el 13 de agosto de 2013 constituía un acto administrativo demandable ante esta jurisdicción, por cuanto ese fue un documento meramente informativo que en ningún momento surtió efectos de manera autónoma ni obedeció al ejercicio de una facultad administrativa pues, tal como se refiere en los antecedentes de esta providencia, la cláusula penal pecuniaria del contrato únicamente se hizo efectiva en el acto bilateral de liquidación del contrato, en virtud de una facultad reconocida al contratante en una de las cláusulas del contrato, lo que significa que la decisión se adoptó con base en el convenio expreso de las partes del contrato –autonomía de la voluntad-.

10.3.6. Con base en los argumentos antes expuestos, el despacho confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó en audiencia celebrada el 19 de febrero de 2014, a través de la cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, se ordenará la remisión del expediente por competencia a los Juzgados Civiles del Circuito de Quibdó –reparto-, conforme lo dispuesto en el artículo 2028 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Chocó en audiencia celebrada el 19 de febrero de 2014, a través de la cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el FONADE.

2. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección remítase el expediente de la referencia por competencia a los Juzgados Civiles del Circuito de Quibdó, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

3. En caso de que la jurisdicción ordinaria considere que no es competente para conocer del asunto de la referencia, se propone el conflicto negativo de jurisdicción.

4. PorSecretaría,notifíqueseestaprovidenciaconformelo establece el artículo 201 del C.P.A.C.A.

Notifíquese y cúmplase»

12 Respecto de la prevalencia del criterio orgánico para determinar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, esta la Sala en auto del 29 de agosto de 2013, radicado número 45643, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, expresó lo siguiente: (…) Del contenido de la norma antes transcrita, se encuentra que con la modificación introducida por la Ley 1107 de 2006, el criterio predominante para determinar si una controversia o litigio pertenece o no a esta jurisdicción es el orgánico, pues, en principio, bastaría con constatar que una de las partes del litigio o controversia es una entidad pública o una sociedad de economía mixta con capital público superior al 50 % para que sea competente esta jurisdicción. No obstante lo anterior, debe aclararse que aunque la norma acogió en mayor medida un factor orgánico, también estableció un factor de competencia funcional al establecer que esta jurisdicción sería competente para resolver sobre las controversias y litigios de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. (…)

13 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 12 de febrero de 2014, exp. n.º 47.083, C.P. Enrique Gil Botero.

14 Gaceta número 1173 del 17 de noviembre de 2009. Exposición de motivos de la ponencia para el primer debate en el Senado al Proyecto de Ley n.º 198 de 2009, Senado, pg. 62.

15 Gaceta número 1173 del 27 de mayo de 2010. Exposición de motivos de la ponencia para el primer debate en el Senado al Proyecto de Ley n.º 198 de 2009, Senado, pg. 10.

16 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejo de Estado, Memorias de la Ley 1437 de 2011, Volúmenes I a V, Imprenta Nacional, Bogotá D.C. sin fecha.

17 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejo de Estado, Memorias de la Ley 1437 de 2011, Volumen III, Parte A, Imprenta Nacional, Bogotá D.C. 2014, p. 377.

18 Ibídem.

19 Ibídem, p. 379.

20 SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejo de Estado, Memorias de la Ley 1437 de 2011, Volumen III, Parte A, Imprenta Nacional, Bogotá D.C. Sin fecha, p. 443.

21Ibídem, p. 443.

22 Gaceta número 1173 del 27 de mayo de 2010. Exposición de motivos de la ponencia para el primer debate en el Senado al Proyecto de Ley n.º 198 de 2009, Senado, pg. 10.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, exp. n.º 25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

24 Ibídem.

25 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 2005, exp. n.º 218085, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

26 Ver: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 2 de abril de 2014, exp. n.º 110010102000201302664 00, M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño.

27 Decreto n.º 2168 de 1992: “Artículo 1º. Nombre y naturaleza.- Reestructurase el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, establecimiento público del orden nacional, creado por Decreto 3068 de 1968, en una empresa Industrial y Comercial del Estad, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación.”

28 “Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes asuntos: // 1. Corregido por el artículo 2 del Decreto 1736 de 2012. De los contenciosos de mayor cuantía, incluso los originados en relaciones de naturaleza agraria salvo los que le correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. // También conocerán de los procesos contenciosos de mayor cuantía por responsabilidad médica, de cualquier naturaleza y origen, sin consideración a las partes, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa. // 2. De los relativos a propiedad intelectual que no estén atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa, sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales que este código atribuye a las autoridades administrativas. // 3. De los de competencia desleal, sin perjuicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a las autoridades administrativas. // 4. De todas las controversias que surjan con ocasión del contrato de sociedad, o por la aplicación de las normas que gobiernan las demás personas jurídicas de derecho privado, así como de los de nulidad, disolución y liquidación de tales personas, salvo norma en contrario. // 5. De los de expropiación. // 6. De los atribuidos a los jueces de familia en primera instancia, cuando en el circuito no exista juez de familia o promiscuo de familia. // 7. De las acciones populares y de grupo no atribuidas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. // 8. De la impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas sometidas al derecho privado, sin perjuicio de la competencia atribuida a las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales. // 9. Corregido por el artículo 3 del Decreto 1736 de 2012. De los procesos de mayor cuantía relacionados con el ejercicio de los derechos de los consumidores. // 10. A prevención con los jueces civiles municipales, de las peticiones sobre pruebas extraprocesales, sin consideración a la calidad de las personas interesadas, ni a la autoridad donde se hayan de aducir. // 11. De los demás procesos o asuntos que no estén atribuidos a otro juez.”