Sentencia 2013-00264 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Jaime Hernández Franco

Demandado: UAE DIAN

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00264-01 (20247)

Asunto: Apelación auto que rechaza demanda – Agotamiento vía gubernativa – Actos demandables ante la jurisdicción.

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «4. Consideraciones

4.1. Problema jurídico.

De conformidad con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si el acto acusado, esto es, el Auto 900.002 del 30 de noviembre de 2012, por medio del cual la DIAN revocó el auto admisorio del recurso de reconsideración, es susceptible de ser demandado de manera independiente en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 o si, por el contrario, lo que debe demandarse en el caso concreto es la resolución de la liquidación oficial de revisión y, para el efecto, debe exigirse el agotamiento de la vía gubernativa para la admisión de la demanda.

Para el efecto, la Sala procederá a estudiar el agotamiento de la vía gubernativa o la interposición y decisión de los recursos obligatorios de ley, en la nueva terminología del CPACA, y los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para, luego, pasar a analizar el caso concreto.

4.2. Interposición y decisión de los recursos obligatorios de ley en los trámites administrativos tributarios.

De conformidad con el artículo 161 de la Ley 1437, la presentación de la demanda se somete al cumplimiento de unos requisitos previos, sin los cuales no es posible su admisión. Es así como en el numeral 2º se dispone que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”.

De acuerdo con ello, para que sea admisible una demanda contra un acto administrativo, es obligación del administrado ejercer los recursos que sean procedentes y obligatorios dentro del trámite administrativo que se curse, salvo que se trate del silencio negativo que resuelve la primera petición o que las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, ya que, en estos casos, la ley permite acudir directamente ante la jurisdicción.

La regla general, en materia de recursos administrativos, es su obligatoriedad, salvo que la ley, explícitamente, los califique como facultativos, como sucede con los de reposición y queja —artículos 74.3 y 76 de la Ley 1437—.

En aplicación de esta regla general, en concordancia con el artículo 720 del estatuto tributario , contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos proferidos por la DIAN, procede el recurso de reconsideración, el cual se interpondrá dentro de los dos meses siguientes a la notificación del respectivo acto.

En concordancia con lo anterior, el artículo 722 del estatuto tributario señala los requisitos para que sea procedente el recurso de reconsideración y, en el literal c), prescribe el procedimiento que debe llevarse a cabo cuando el recurso es presentado por un agente oficioso. Dispone la norma en mención:

“ART. 722.— Requisitos de los recursos de reconsideración y reposición. El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad.

b) Que se interponga dentro de la oportunidad legal;

c) Que se interponga directamente por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante. Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó en debida forma y se revocará el auto admisorio” (resaltado de la Sala)

De conformidad con la norma transcrita, los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, tienen la carga de interponer el recurso de reconsideración por escrito, directamente y dentro de la oportunidad legal. Y, cuando el recurso es presentado por un agente oficioso, deben ratificar dicha actuación en el plazo de dos meses contados a partir de la notificación del auto de admisión del recurso de reconsideración, so pena de entenderse no presentado el recurso en debida forma.

Como puede verse, el plazo de dos meses establecido en el artículo 722 estatuto tributario corre para los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, con el fin de que en dicho término sea ratificada la actuación del agente oficioso.

Sobre el tema, tal como lo advirtió el a quo, esta Sección ya tuvo oportunidad de pronunciarse, entre otras sentencias, en la del 9 de diciembre de 2010(1), en la que al estudiar un caso similar al que hoy nos ocupa, se sostuvo que los plazos procesales y los procedimientos administrativos establecidos en la ley no pueden entenderse como cuestiones meramente formales y, por tanto, no pueden desconocerse los términos procesales señalados en la ley en virtud de la aplicación del artículo 228 de la Constitución, en tanto ellos están estrechamente relacionados con la efectividad de los derechos fundamentales sustanciales como el debido proceso y la igualdad de las partes. Se expuso en la citada providencia:

“Respecto al argumento del apelante según el cual se debe atender al principio consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política según el cual la sustancia prima sobre la forma, por cuanto está acreditado que el representante legal ratificó la actuación dentro del término contemplado en el artículo 722 del estatuto tributario ante la Notaría Segunda de Barrancabermeja por considerar que la simple ratificación oportuna (presentación personal del escrito de ratificación) realizada en notaría bastaba para cumplir tal requisito, observa la Sala lo siguiente:

“Con fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política y en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental no es posible desconocer la obligatoriedad de los términos procesales señalados en la ley.

“Al señalar el artículo 722 del estatuto tributario que la actuación del agente oficioso se deberá ratificar dentro de los dos meses contados a partir de la notificación del auto admisorio del recurso, se debe entender que dicha ratificación se debe efectuar ante la entidad donde se surtió el acto. No es posible pretender ratificar una actuación ante entidad estatal o notarial ajena al procedimiento administrativo.

“Si bien es cierto que el artículo 228 íb. consagra la prevalencia del derecho sustancial en la administración de justicia, la misma norma determina la existencia de un orden jurídico procesal que debe cumplirse, respetando el debido proceso y el derecho de defensa que le asiste a todas las personas.

“El artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, para el efecto se deben seguir las “formas propias de cada juicio”, razón por la cual no puede entenderse que los términos procesales y los procedimientos administrativos contemplados en la ley, sean una cuestión meramente formal, ya que como atañen a la efectividad de los derechos fundamentales sustanciales, son protegidos igualmente en la Constitución Política, al consagrar el mismo artículo 228 que “los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”, tal como ocurrió en el caso que se analiza.” (resaltado fuera de texto)

En ese orden de ideas, si lo que se pretende es discutir la legalidad de la liquidación oficial de revisión, necesariamente se debe agotar la vía gubernativa o, en su defecto, acudir per saltum a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo dispone el artículo 720 del estatuto tributario, dentro de la oportunidad establecida en dicha norma y siempre que se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial.

4.3. Actos objeto de control de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Así pues, un acto administrativo o acto definitivo es una declaración de voluntad, dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir, que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas. Por su parte, los actos de trámite son los que impulsan un procedimiento administrativo sin que de ellos se desprenda una situación jurídica y, los actos de ejecuciónse limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa(2), sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, siempre que afecten derechos o intereses, impongan cargas, obligaciones o sanciones o incidan en situaciones jurídicas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que los actos de trámite y de ejecución se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que estos no deciden definitivamente una actuación.

En ese orden de ideas, para proceder a admitir una demanda contra un acto de la administración, debe analizarse, por el respectivo juez, si se trata de un verdadero acto administrativo, en tanto decide de fondo el asunto, o, si siendo de trámite pone fin al proceso, haciendo imposible continuar la actuación.

4.4. Caso concreto.

De conformidad con los antecedentes enunciados en el Auto 900.002 del 30 de noviembre de 2012(3), la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, previo auto de apertura y requerimiento especial, realizado por la División de Gestión de Fiscalización, practicó la Liquidación Oficial 322412011000190, notificada el 22 de noviembre de 2011.

El 19 de enero de 2012, el abogado Andrés Hernández Jiménez, en calidad de agente oficioso del señor Jaime Hernández Franco, presentó el recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial de revisión, el cual fue admitido mediante Auto 106-900090 del 14 de febrero de 2012, notificado el 17 de febrero del mismo año.

El 3 de agosto de 2012, el contribuyente presentó escrito con radicado 27489, mediante el cual ratificó la actuación del agente oficioso.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 722 del estatuto tributario, el contribuyente tenía plazo hasta el 17 de abril de 2012 para ratificar la actuación del agente oficioso y, al hacerlo por fuera de dicho término, la DIAN bien podía revocar el auto admisorio del recurso como en efecto lo hizo en el Auto 900.002 del 30 de noviembre de 2012.

De los hechos narrados y de las premisas sentadas en el aparte 4.2 de esta providencia se podría concluirse, como lo hizo el a quo, que el contribuyente Jaime Hernández Franco no agotó la vía gubernativa contra la Liquidación Oficial 322412011000190 de 2011, razón por la cual no podría acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir su legalidad, ya que la extemporaneidad de la ratificación, por disposición de la ley, se asimila a la no presentación del recurso en debida forma.

No obstante, la Sala observa que las pretensiones principales de la demanda están encaminadas a atacar la legalidad del Auto 900.002 del 30 de noviembre de 2012 y a que se declare la configuración del silencio administrativo positivo (fl. 4) y no, como lo entendió el a quo, a controvertir la legalidad de la Liquidación Oficial 322412011000190 de 2011.

En la demanda se ataca dicho acto aduciendo que al contribuyente no le fue notificado personalmente el auto que revocó la admisión del recurso de reconsideración y que, como a la fecha de presentación de la demanda no le había sido notificado el acto que resuelva dicho recurso, operó el silencio administrativo del artículo 734 del estatuto tributario. Se expresa, además, que el acto acusado adolece de falsa motivación en tanto sí hubo ratificación del recurso de reconsideración interpuesto por el agente oficioso, por lo que la DIAN no podía revocar el auto admisorio, pues el artículo 722 del estatuto tributario establece un plazo para que la administración tributaria pueda válidamente revocar la admisión y, una vez vencido, no procede la revocatoria del recurso y, mucho menos, si posteriormente se ha ratificado la actuación, como sucedió en el caso concreto.

Para la Sala, el Auto 900.002 del 30 de noviembre de 2012 es susceptible de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque pone fin a la actuación administrativa, haciendo imposible continuar con la misma, en tanto revoca el auto admisorio del recurso de reconsideración y no concede recurso alguno contra dicha decisión, quedando agotado el trámite administrativo, incidiendo además en la situación jurídica particular del contribuyente.

Repárese que las causales de nulidad que se formulan contra el auto, sobre la base de su ilegalidad, por interpretación errónea, cuestión que debe resolverse al dictar sentencia, en la audiencia inicial o posteriormente, por tratarse de una cuestión que toca con la pretensión misma y no con los requisitos para la admisión de la demanda.

Además, en las pretensiones subsidiarias se solicita que se revoque la Liquidación Oficial 322412011000190 de 2011 y se declare en firme la declaración privada presentada por el contribuyente, asunto que debe decirse también en la sentencia luego de que se analicen los fundamentos de derecho para atacar la legalidad del Auto 900.002 del 30 de noviembre de 2012 y la configuración o no del silencio administrativo positivo que se solicita en la demanda.

Así las cosas, al ser el Auto 900.002 del 30 de noviembre de 2012 un acto susceptible de ser demandado de manera independiente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437, la Sala revocará el auto recurrido, toda vez que no procede el rechazo de la demanda por las causales allí anotadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto interlocutorio 8 de mayo de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante el cual se rechazó la demanda por falta de agotamiento de vía gubernativa, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para que provea sobre la admisión de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. William Giraldo Giraldo, sentencia del 9 de diciembre de 2010, radicación 25000-23-27-000-2005-00919-01(16882).

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784). Ver también sentencias del 15 de noviembre de 1996, expediente 7875, C.P. Consuelo Sarriá Olcos, del 9 de agosto de 1991, exp. 5934 C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314 C.P. Juan Alberto Polo.

(3) La Sala hace referencia a los antecedentes del Auto 900.002 de 2012 toda vez que con la demanda no se aportan todos los actos, escritos y recursos a que se hace referencia en el acápite de hechos.