Auto 2013-00299/0614-2014 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 08001-23-33-000-2013-00299-01 (0614-2014)

Consejero Sustanciador:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misael Alee Novely

Demandados: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - Contraloría Distrital de Barranquilla.

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas

Actuación: Decide recurso de apelación contra auto que no declara probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda.

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

I. Asunto para resolver

Decide el despacho los recursos de apelación interpuestos y sustentados por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la contraloría distrital de Barranquilla y el señor agente del Ministerio Público (ff. 315 a 340), contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la audiencia inicial celebrada el 16 de diciembre de 2013, mediante el cual declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda.

II. Antecedentes procesales

El 22 de marzo de 2013, el accionante, por intermedio de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de los oficios 4408 de 28 de septiembre de 2012, suscrito por el jefe de la oficina jurídica del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y DJ-012-001-0171-12 de 9 de octubre de 2012 del contralor auxiliar con funciones de director del departamento jurídico de la contraloría distrital de Barranquilla, que negaron la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del año 2006.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se condene a (i) pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, “por mandato expreso del Decreto 1582 de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996”, por el período comprendido entre el 15 de febrero de 2007 y el 13 de mayo de 2010; (ii) reconocer los intereses de las cesantías del año 2006, que se causaron y no fueron pagados oportunamente, que estima en cuantía de $ 1.752.587,31; (iii) actualizar las sumas anteriores; y (iv) costas procesales.

Como hechos relevantes, se tiene que el actor ha laborado en la contraloría distrital de Barranquilla desde el 1º de febrero de 1984 hasta el momento en que presentó la demanda, sin embargo, las cesantías del año 2006 que debieron ser consignadas al fondo al cual se encontraba afiliado a más tardar el 14 de febrero de 2014, solo le fueron pagadas el 14 de mayo de 2010, por lo que considera tiene derecho a la sanción moratoria que reclama.

La demanda se presentó ante la oficina judicial de Barranquilla (f. 139) y le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Atlántico, que mediante proveído de 5 de julio de 2013 (ff. 141 y 142) la admitió y dispuso notificar personalmente a los señores alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, contralor distrital de Barranquilla y agente del Ministerio Público, para que la contestaran, oportunidad en la que el representante del ente territorial(1) y del órgano de control(2) demandados formularon oportunamente excepciones.

El Tribunal Administrativo del Atlántico fijó(3) fecha y hora para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que adelantó el 16 de diciembre de 2013 (ff. 315 a 341 y CD en folio 342).

III. Providencia impugnada

En audiencia inicial celebrada el 16 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones de caducidad, inepta demanda e ilegitimidad en la causa por pasiva.

En lo que atañe a la caducidad del medio de control, que formularon el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la contraloría distrital de Barranquilla, estimó que esta se examina únicamente frente a los actos administrativos demandados, que surgen “[...] cuando el actor solicita la sanción moratoria de ley y se le niega”, por lo que no puede tenerse en cuenta para ello ni la fecha en que debieron pagársele las cesantías del año 2006 (14 de febrero de 2007), ni la fecha en que estas le fueron efectivamente canceladas en mayo del año 2010, como lo alegan los demandados.

Precisa que en principio el término de caducidad del medio de control vencía el 29 de enero de 2013, pero “[...] se encuentra en el expediente la constancia de no conciliación que da cuenta que el actor presentó el 25 de enero de 2013 interrumpiendo el término de caducidad, reanudándose el mismo el día 21 de marzo de 2013, día siguiente al cual se le expidió la constancia de no conciliación, contados los 4 días a partir del siguiente de expedida la constancia de no conciliación se tiene que el acto[r] debió presentar la demanda a más tardar el 24 de marzo de 2013 y lo hizo el 22 de marzo de ese año razones por las cuales no prospera la excepción de caducidad del medio de control invocado” (sic para toda la cita).

En lo referente a la inepta demanda, propuesta por la contraloría distrital de Barranquilla, que alegó que el oficio demandado no es un acto administrativo, consideró que sí lo es, comoquiera que se niega lo pedido por el actor.

Frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, planteada por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el a quo adujo que la contraloría distrital de Barranquilla carece de personería jurídica, por lo que debe comparecer el ente territorial, no obstante, en caso de condena se afectaría el presupuesto del ente de control y no el de la administración distrital.

IV. Recursos de apelación

Inconformes con la referida decisión, los apoderados del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la contraloría distrital de Barranquilla y el agente del Ministerio Público interpusieron y sustentaron recursos de apelación, contra las decisiones de no declarar probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda, así:

4.1. Contraloría distrital de Barranquilla. Insiste en que la demanda se presentó por fuera del término legal, ya que el actor tenía dos momentos para incoar su reclamación: (i) dentro de los 4 meses siguientes al 15 de febrero de 2007, día siguiente a la fecha en la que se le debieron consignar las cesantías del año 2006, y (ii) cuatro meses contados a partir del 14 de mayo de 2010, fecha en la que efectivamente se le pagaron dichos rubros; por lo que “[...] a la fecha no hay lugar al reconocimiento y pago de sanción legal alguna por no pago oportuno de cesantías o intereses de cesantías del per[í]odo correspondiente al año 2006 porque [...] dicha obligación y la acción se encuentran totalmente caducadas por haber transcurrido el término que la ley le otorga al demandante para hacer uso de sus derechos laborales [...]”.

Por otra parte, en cuanto a la inepta demanda, reitera que el oficio de 9 de octubre de 2012 no reúne los requisitos para considerarlo un acto administrativo “[...] por no contemplar ninguna decisión, ni modificación de situación jurídica alguna, su función consiste en dar cuenta de la determinación tomada. [...] lo que el demandante pretendió con dicho agotamiento de la vía gubernativa fue revivir términos que ya se encontraban prescritos y caducados lo que quiere decir que con las respuestas dadas por la Contraloría Distrital de Barranquilla y por el Distrito EIP de Barranquilla no se pueden revivir los términos ya vencidos y en consecuencia tampoco se pueden demandar dichas respuestas porque los actos atacados no tienen el carácter de actos administrativos como ya se indicó”.

4.2. El agente del Ministerio público. Aduce que la sanción moratoria no es una prestación social ni es imprescriptible ni improrrogable; que si el “12 de mayo de 2010” la contraloría distrital de Barranquilla le pagó al actor las Cesantías del año 2006, debió pedirla dentro de los cuatro meses siguientes, por lo que hubo omisión por parte del trabajador; pide se debata sobre la oportunidad que tenía el demandante para “agotar la vía gubernativa”.

4.3. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. Asevera que el señor Lee Novely debió agotar “la vía gubernativa [...] cuando se le comunicó reconoció y pagó como [é]l mismo dice en los hechos de la demanda el 12 de mayo de 2010, de esa fecha es que se debe contabilizar cuando el administrado debió hacer uso de la administración a través de una petición para lograr un acto administrativo que podría demandarse, no esperar años más tarde y pretender revivir términos a través de una petición para ir a reclamar por vía de lo contencioso administrativo hechos que en el tiempo se encuentran caducos” (sic).

En atención a que los recursos fueron interpuestos y sustentados dentro del término previsto para el efecto(4), se concedieron en la mencionada audiencia de 16 de diciembre de 2013, y ordenado el envío del expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado, para surtir la alzada.

V. Consideraciones

5.1. Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 150(5), 180 (numeral 6º, inciso 4º)(6) y 244 (numeral 3º)(7) del CPACA, corresponde decidir los recursos de apelación interpuestos por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la contraloría distrital de Barranquilla y el agente del Ministerio Público contra el auto dictado en audiencia inicial celebrada el 16 de diciembre de 2013, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró no probadas las excepciones propuestas.

5.2. Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda.

5.3. La excepción de caducidad. En términos generales, el fenómeno jurídico de la caducidad se presenta cuando no se ha ejercido una acción o medio de control dentro del plazo que ha establecido la ley, sin tener en cuenta, objetivamente, los motivos que impidieron hacer uso de ella, puesto que, como bien lo ha predicado la jurisprudencia constitucional, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio(8).

Resulta menester precisar que en lo atañedero a la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 (numeral 2º, letra d) del CPACA dispone:

La demanda deberá ser presentada:

[...].

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

[...].

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

[...].

Por otra parte, el artículo 118 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del 306 del CPACA, prevé que: (i) “Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr el correspondiente mes o año. [...]. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente”, y (ii) “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”.

De igual modo, el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, “Sobre régimen político y municipal”, preceptúa que los plazos “[...] de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.

Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, en relación con la suspensión del término de caducidad de las acciones contencioso-administrativas, hoy denominadas medios de control, durante el trámite de la conciliación extrajudicial, prevé:

[...] La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada.

PAR. ÚNICO.—Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción”.

Visto lo anterior, se infiere que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto, según el caso.

Igualmente, dicho término, por ser en meses, se cuenta conforme al calendario y en el evento de presentada la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público, aquel se suspende hasta cuando concurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el referido artículo 3º del Decreto 1716 de 2009.

En lo que atañe al asunto sub examine, el medio de control se dirige contra los oficios 4408 de 28 de septiembre de 2012, suscrito por el jefe de la oficina jurídica del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y DJ-012-001-0171-12 de 9 de octubre de 2012 del contralor auxiliar con funciones de director del departamento jurídico de la contraloría distrital de Barranquilla, que le negaron al actor la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del año 2006, pedida el 24 de septiembre de 2012.

Por otra parte, se tiene que de acuerdo con el oficio SG-012-001-0507-12 del secretario general de la contraloría distrital de Barranquilla (ff. 42 y 43), se certifica respecto de las cesantías del año 2006, lo siguiente:

En cuanto a la certificación de las consignaciones de cesantías de los años:

[...].

2004 al 2006, me permito informarles que las mismas fueron reconocidas y canceladas mediante Comprobante de Egreso Nº 10006064-10006064 de Fiduprevisora S.A. Planilla de Reporte de Afiliados de referencia Nº 800022773 a Pensiones y Cesantías Citi Colfondos, fechado 14 de mayo de 2010, por valor de $ 372.140.622, de los cuales le fueron cancelados a su nombre DIEZ MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M/I ($ 10.218.774.00) (sic para toda la cita).

Visto lo anterior, dado que la mora en el pago de las cesantías del año 2006 se causó a partir del 15 de febrero de 2007, puesto que la accionada, conforme al artículo 99, numeral 3º, de la Ley 50 de 1990, debía efectuar la consignación antes de esta fecha, lo que ocurrió únicamente hasta el 14 de mayo de 2010, el actor estaba habilitado para incoar su reclamación, la que eventualmente puede estar afectada total o parcialmente por el fenómeno extintivo de la prescripción, mas no por el de la caducidad (siempre y cuando se hubiera acudido oportunamente ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo), figuras exceptivas que no se deben confundir, ya que caducan las acciones y prescriben los derechos.

Examinado el expediente, el oficio 4408 de 28 de septiembre de 2012 del jefe de la oficina jurídica del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, visible en folio 28, fue comunicado al remitente el 3 de noviembre de 2012 (ff. 49 y 50), y del DJ-012-001-0171-12 de 9 de octubre de 2012 suscrito por el contralor auxiliar con funciones de director departamento jurídico de la contraloría de Barranquilla, no obra constancia de su notificación.

Por otra parte, el actor acudió a la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, cuya solicitud radicó el 25 de enero de 2013 (ff. 56 a 118), cuya audiencia se realizó el 20 de marzo siguiente, declarada fallida y cuya constancia se expidió en esa misma fecha (f. 137).

Visto lo anterior, respecto del oficio 4408 de 28 de septiembre de 2012 del jefe de la oficina jurídica del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, comunicado el 3 de noviembre de 2012, se tiene que en principio el término de caducidad vencía el 4 de marzo de 2013, pero como se interrumpió el 25 de enero de 2013 (con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial), y para esa fecha solo habían trascurrido 2 meses y 22 días, al reanudarse a partir del 21 de marzo siguiente por el tiempo faltante, es decir, 1 mes y 8 días, la demanda presentada el 22 de marzo de esa misma anualidad fue oportuna.

En cuanto al oficio DJ-012-001-0171-12 de 9 de octubre de 2012 del contralor auxiliar con funciones de director del departamento jurídico de la contraloría distrital de Barranquilla, del que no reposa constancia de comunicación o notificación, al tener en cuenta su fecha de expedición, el término de caducidad precluiría el 10 de febrero de 2013, sin embargo, como se interrumpió entre el 25 de enero y el 20 de marzo del mismo año, la demanda presentada el 22 de marzo siguiente sigue la misma suerte del anterior, es decir, dentro del término establecido en la ley.

Así las cosas, el medio de control incoado por el actor fue oportunamente presentado y no se encuentra afectado por la caducidad, tal como lo decidió el Tribunal Administrativo del Atlántico.

5.4. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. En lo atañedero a este medio exceptivo, que alega la contraloría distrital de Barranquilla, considera el despacho que se debe confirmar la decisión del a quo, al haberla negado, en el entendido de que el oficio DJ-012-001-0171-12 de 9 de octubre de 2012 del contralor auxiliar con funciones de director del departamento jurídico de la referida entidad, es un acto administrativo susceptible de ser censurado por el presente medio de control, ya que como autoridad nominadora estaba en la obligación de velar por el pago oportuno de los derechos laborales de sus trabajadores y adelantar las gestiones administrativas correspondientes, entidad que si bien no goza de personería jurídica (y por ello también se convoca al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla), está llamada a responder presupuestalmente por las eventuales condenas en su contra.

Por lo tanto, se confirmará el proveído recurrido, que declaró en la audiencia inicial no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda, y, en consecuencia, se devolverá el expediente al Tribunal de origen.

Por último, la apoderada que representaba al ente de control demandado renunció (f. 350) y a su vez el director jurídico de la contraloría distrital de Barranquilla confirió poder, motivo por el cual se aceptará la renuncia y se le reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato (f. 362).

En mérito de lo expuesto, se

DISPONE:

1.º Confírmase el auto de 16 de diciembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda; en consecuencia, continúese con el trámite procesal, conforme a la parte motiva.

2.º Acéptase la renuncia al poder presentada por la abogada Sandra Marieth Daza, con cédula de ciudadanía 57.427.913 y tarjeta profesional 93.227 del C.S. de la J., como apoderada de la contraloría distrital de Barranquilla.

3.º Reconócese personería al abogado Jorge Enrique Gómez Villadiego, con cédula de ciudadanía 72.276.649 y tarjeta profesional 149.475 del C.S. de la J., para representar a la contraloría distrital de Barranquilla, en los términos del poder conferido (f. 362).

4.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Carmelo Perdomo Cuéter.

1 Ff. 243 a 255.

2 Ff. 155 a 193.

3 Auto de 25 de noviembre de 2013 (ff. 307 y 308).

4 Artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA): “Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:
1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.
[...].
3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.
4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso”.

5 Artículo 150 del CPACA: “Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, el Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, [...]”

6 Artículo 180 del CPACA: “Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:
[...].
6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.
[...].
El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

7 Artículo 244 del CPACA: “Trámite del recurso de apelación contra autos.
[...].
3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano”.

8 Corte Constitucional, sentencia de 4 de agosto de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.