Auto 2013-00301 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2013 00301 00

Actor: Transmilenio S.A.

Demandado: Superintendencia de Puertos y Transporte

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

Se decide sobre la solicitud de suspensión provisional que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo promueve Transmilenio S.A. contra las resoluciones 7095 del 19 de octubre de 2012(1) y 9608 del 31 de diciembre de 2012(2) expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte.

I. La solicitud de suspensión provisional

En un acápite especial de la demanda se solicita la suspensión provisional de los actos acusados cuyo parte resolutiva es la siguiente:

“RESOLUCIÓN 7095 DEL 19 DE OCTUBRE DE 2012

(...).

ART. 1º—Someter a control en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., identificada con NIT 830.063.506-6 por un término de seis (6) meses prorrogables, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Ordenar a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. identificada con NIT 830.063.506-6 la presentación de un plan de recuperación y Mejoramiento debidamente aprobado por la junta directiva, en aplicación del numeral 1 del artículo 85 de la Ley 222 de 1995 que permita aliviar la situación actual de orden jurídico y administrativo de la compañía. Para el cumplimiento de la presente obligación la empresa tiene un plazo de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo.

ART. 3º—Ordenar a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., identificada con NIT 830.063.506-6, a presentar Estados Financieros de Periodos Intermedios comparativos, debidamente certificados y dictaminados, los cuales se deben allegar a la Superintendencia de Puertos y transporte en forma trimestral, treinta (30) días después de la fecha de corte, adjuntando las notas explicativas respectivas, las cuales hacen parte integral de todos y cada uno de los estados financieros. Los estados financieros deberán enviarse en medio magnético o a través del correo electrónico superpuertos@supertransporte.gov.co.

ART. 4º—Una vez en firme la presente providencia deberá oficiarse a la cámara de comercio el domicilio de la compañía a efectos de quedar inscrita la medida en la oficina de registro correspondiente.

ART. 7º—Notificar por conducto de la secretaria general, en forma personal al representante legal de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., identificada con NIT 830.063.506-6 o al apoderado debidamente facultado; en su defecto o por aviso de conformidad con los artículos 67 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo en la Avenida El Dorado Nº 66 - 63 de la ciudad de Bogotá D.C.

ART. 8º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante la Superintendencia de Puertos y transporte, dentro de los diez 810) días siguientes a la notificación personal o al aviso la cual se entenderá surtida en los término del artículo 69 del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo”.

“RESOLUCIÓN 9608 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2012

(...).

ART. 1º—Reconocer personería jurídica al doctor Fernando Sanclemente Alzáte, identificado con cedula de ciudadanía 80’407.418 de Usaquén, como representante legal de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Trasmilenio S.A., identificada con el NIT 830.063.560-6, en los términos y condiciones de ley.

ART. 2º—Negar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 7095 del 19 de octubre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo y en consecuencia dejar en firme el acto administrativo recurrido en su totalidad.

ART. 3º—Notificar por conducto de la secretaría general en forma personal al representante legal de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Trasmilenio S.A., identificada con el NIT 830.063.560-6, o al apoderado debidamente facultado, en su defecto por aviso de conformidad con los artículos 67, 68 y 69 del código de Procedimiento Administrativo, ambos en la avenida El Dorado Nº 66 - 63.

Afirmó que los actos administrativos acusados, mediante los cuales se sometió al control de la Superintendencia de Puertos y Transporte a Transmilenio S.A., contrarían de manera ostensible, flagrante y manifiesta lo dispuesto en normas superiores que regulan el tema(3).

Aseguró que contrario a lo afirmado en los actos acusados Transmilenio S.A., no se subsume dentro de los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte por cuanto no tiene a su cargo las prestación del servicio público de transporte ni hace parte del Sistema nacional de transporte; por el contrario su misión es la de gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, autoridades competentes y sus estatutos.

Concluyó que Transmilenio S.A. es un ente público con funciones de vigilancia y control sobre contratos de concesión, que no es empresa de transporte y finalmente cumple con los procesos propios de una integración gradual del Sistema Integrado de Transporte Público, y por ende, no es una entidad sujeta a la inspección, vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

II. Contestación del interesado

La Superintendencia de Puertos y Transporte, a través de apoderado judicial, solicitó al despacho abstenerse de decretar la medida cautelar de suspensión provisional por cuanto la misma no cumple con las exigencias establecidas por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia reinante sobre la materia, de conformidad con las siguientes consideraciones:

Indicó que Trasmilenio S.A. es una sociedad por acciones del orden distrital, con participación exclusiva de entidades públicas y, en ese orden es una dependencia del sector descentralizado del orden distrital, que ostenta trascendentales funciones en materia de transporte, según lo explican sus normas constitutivas.

Sostuvo que de aceptar los argumentos de la demandante según los cuales a Transmilenio le compete la gestión de transporte público más no su funcionamiento equivaldría a indicar que por tratarse de una entidad pública con calidad “sui generis, nueva y particular como ente gestor” no tiene vigilador público.

III. Para resolver, se considera:

3.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se describen las medidas cautelares así:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento”.

“La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la anterior definición se puede concluir que:

El juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

• Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.

• El juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.

• La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

• En las acciones populares y de tutela el juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.

• El juez deberá motivar debidamente la medida.

• El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento. En efecto,con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite(4). Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha sido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa(5). La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia.

3.2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas.

La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar en el Código Contencioso Administrativo, continuó en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. En efecto:

3.2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

3.2.2. El anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

3.2.3. Ahora bien, el código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3.2.4. El Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo(6) define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional —tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho— y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, ordena:

“ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (...) habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”(7). Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(8).

En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el código(9) respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho.

Los actos administrativos cuya suspensión se solicita son las resoluciones 7095 del 19 de octubre de 2012 y 9608 del 31 de diciembre de 2012 mediante los cuales la Superintendencia de Puertos y Transporte sometió a su control a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

3.3. Por su parte, las normas legales que se consideran manifiestamente infringidas son las contenidas en los artículos 2º de la Ley 310 de 1996(10) y el numeral 1 del artículo 41 del Decreto 101 de 2000(11).

3.4. Ahora bien, vistos el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada, la contestación a la misma, y una vez confrontadas las disposiciones demandadas con las normas que se invocan como fundamento de dicha petición, el despacho encuentra que la solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos para suspender de forma provisional los efectos de los actos demandados, por cuanto:

La demanda de la referencia se presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y fue admitida en ese sentido mediante auto del 20 de marzo de 2014.

En la solicitud de medida cautelar la parte actora no probó la existencia del daño ocasionado por los actos acusados, y comoquiera que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, dispone que cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, el Despacho tendrá por no cumplido dicho requisito.

Por lo expuesto, el despacho considera que no hay lugar a decretar la suspensión provisional de los actos enjuiciados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de las resoluciones 7095 del 19 de octubre de 2012 y 9608 del 31 de diciembre de 2012 expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Notifíquese y cúmplase.

(1) Por medio de la cual se somete a control a la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. con NIT 830.063.560-6 (fls. 15 a 24 del cdno. 1 del expediente).

(2) Por la cual se resuelve en recurso de reposición incoado contra la resolución 7095 del 19 de octubre de 2012, mediante la cual se sometió al control a la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.

(3) Artículo 2º de la Ley 310 de 1996, numeral 1º del artículo 41 del Decreto 101 de 2000, modificado por el Decreto 2741 de 2011.

(4) Gonzalez Rey, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 CPACA”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 492.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, radicado 11001032400020130001800, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(6) Inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, radicado 110010324000 2013 00018 00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, radicado 11001-03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(9) Artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(10) ART. 2º—La Nación y sus entidades descentralizadas por servicios cofinanciaran o participarán con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con un mínimo del 40% y un máximo del 70% del servicio de la deuda del proyecto, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que se constituyan una sociedad por acciones que será la titular de este tipo de sistema de transporte, en caso de hacerse un aporte de capital.

2. Que el proyecto respectivo tenga concepto previo del Conpes mediante un estudio de factibilidad y rentabilidad, técnico-económico, socio-ambiental y físico-espacial, que defina claramente tanto la estrategia como el Sistema Integral de Transporte Masivo propuesto, así como el cronograma y los organismos de ejecución.

3. Que el Plan Integral de Transporte Masivo propuesto, sea coherente con el respectivo Plan Integral de Desarrollo Urbano, según lo dispuesto en la Ley 9 de 1989, o normas que lo modifiquen o sustituyan.

4. Que el proyecto propuesto esté debidamente registrado en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional y cumpla los requisitos establecidos por el Decreto 841 de 1990 y demás disposiciones vigentes sobre la materia.

5. Que este formalmente constituida una autoridad Única de Transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros propuesto.

6. Que el proyecto del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros este incluido en el Plan Nacional de Desarrollo.

(11) ART. 41.—Objeto de la delegación.Modificado por el art. 3º, Decreto Nacional 2741 de 2001. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, en materia de tránsito, transporte y su infraestructura, de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.

El objeto de la delegación en la Supertransporte es:

1. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte.

2. Inspeccionar, vigilar y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte.

3. Inspeccionar, vigilar y controlar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte.

4. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del Sector Transporte.

Parágrafo 1º. Adicionado por el art. 1º, Decreto Nacional 1402 de 2000.

Parágrafo 2º. Adicionado por el art. 1º, Decreto Nacional 1402 de 2000.