Auto 2013-00360/1003-2014 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 73001-23-33-000-2013-00360-01(1003-14)

Actor: Elsa Moica Susunaga

Demandado: Departamento del Tolima

Apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 247(1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

Antecedentes

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, la señora Elsa Moica Susunaga solicitó declarar la nulidad del acto ficto presunto negativo que se originó ante la falta de respuesta por parte del departamento del Tolima frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al departamento a reconocerle y pagarle la prima técnica por evaluación de desempeño desde 1997 hasta la fecha.

Asimismo, que la condena se actualice conforme al índice de precios al consumidor, se le paguen los intereses comerciales y moratorios de acuerdo al artículo 309 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que la sentencia se cumpla dentro del término establecido en el artículo 192 ibídem, y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

La accionante se posesionó como recepcionista del despacho V8d de la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima, de conformidad con el acta de 8 de abril de 1975; actualmente presta sus servicios como profesional universitaria código 219 grado de asignación 02, adscrita a la planta global de la administración central departamental; durante su vida laboral no ha sido sancionada disciplinariamente y ha obtenido calificaciones en sus evaluaciones de desempeño superiores al 90% o 900 puntos.

El 26 de octubre de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, sin obtener respuesta alguna hasta la fecha de presentación de la demanda.

Como normas violadas, invocó los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 25, 26, 29, 58, 83, 90 y 92 de la Constitución Política y los decretos 1661 de 1991, artículos 4º y 10 y 1724 de 1997, artículo 4º.

En el concepto de violación sostuvo que en los términos de los decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1996, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, por encontrarse vinculada a la entidad desde la vigencia del Decreto 1661 de 1991 y sus evaluaciones de desempeño han superado la calificación mínima exigida para su reconocimiento.

Además, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en señalar que la prima técnica puede ser reclamada en cualquier tiempo, siempre y cuando los requisitos se hubieran consolidado con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997).

Contestación de la demanda

La entidad demandada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Después de realizar un recuento normativo y jurisprudencial relacionado con la prima técnica, estableció que el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de marzo de 1998, declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se extendió la prima técnica a las entidades territoriales, razón por la cual precisó que la señora Elsa Moica Susunaga no tiene derecho a dicho emolumento.

Propuso las excepciones de improcedencia de la acción por falta del cumplimiento de requisitos para el reconocimiento de la prima técnica, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, falta de vicio en los actos administrativos que se acusan y prescripción.

Trámite procesal

Mediante auto de 13 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Tolima fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 9 de diciembre de 2013 (fl. 256).

En la mencionada diligencia, se estableció que las excepciones propuestas por la entidad demandada, esto es, improcedencia de la acción por falta del cumplimiento de requisitos para el reconocimiento de la prima técnica, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, falta de vicio en los actos administrativos que se acusan y prescripción, se estudiarían en el fondo del asunto, por tratarse de medios exceptivos de mérito.

De igual forma, se fijó el litigio en los siguientes términos: “se deberá establecer si el acto administrativo ficto o presunto demandado, producto del silencio administrativo generado respecto de la petición radicada el 26 de octubre de 2012, se ajustó a derecho al negar el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño solicitada por la accionante, al no reunir los requisitos establecidos en los decretos 1661 y 2164 de 1991, o si, por el contrario, como lo afirma la actora, debe darse lugar a la declaratoria de nulidad del referido acto, toda vez que durante el desempeño como servidora pública, la demandante ha obtenido calificaciones superiores al 90 % o 900 puntos” (fl. 268).

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia emitida dentro de la audiencia inicial el 9 de diciembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda; condenó en costas a la demandante; y fijó como agencias en derecho el valor equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente.

Después de describir el marco legal y jurisprudencial de la prima técnica reclamada, precisó que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica contemplado en el Decreto 1661 de 1991.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de marzo de 1998, con ponencia del Magistrado Silvio Escudero, declaró la nulidad del mencionado artículo, al considerar que con dicha norma se excedió la potestad reglamentaria que se otorgó al Presidente de la República, la cual estaba encaminada a que este fijara la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar las medidas en relación con los empleos del sector público del orden nacional, en los términos de la Ley 60 de 1990, pero que no le estaba permitido crear la prima técnica para las entidades territoriales; con base en lo cual precisó que las entidades del orden territorial no podían establecer la aplicación del régimen de la prima técnica, por cuanto esa prestación fue concebida exclusivamente para las entidades del orden nacional.

En este contexto, estableció que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que se encuentra vinculada a la Gobernación del Tolima desde el 4 de abril de 1975, en el cargo de profesional universitario código 219 grado 4, adscrito a la planta global de la administración central departamental.

Adicional a lo anterior, precisó que si bien es cierto, el Decreto 1919 de 2002 dispuso en su artículo 1º para todos los empleados públicos vinculados a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, la adopción del régimen de prestaciones sociales establecido para los funcionarios del orden nacional, su aplicabilidad al presente asunto conllevaría igualmente a la improcedencia del reconocimiento de la prima técnica solicitada, toda vez que su adopción implica la aplicación de las normas vigentes para esta prestación, bajo las que se encuentra excluido el cargo ocupado por ella.

Recurso de apelación

La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia, argumentando que el Decreto 1919 de 2002, por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial, se buscó equiparar los derechos laborales de todos los empleados públicos, a fin de garantizar el derecho a la igualdad.

Por tanto, en su entender, los empleados del orden territorial también tienen derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño, así como ya se ha empezado a reconocer judicialmente la bonificación por servicios prestados.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio.

Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público solicitó confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y revocar el numeral 4º que condenó en costas a la parte accionante.

Al respecto, señaló que a partir del fallo que declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, los funcionarios del orden territorial no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, salvo el régimen de transición de quienes en vigencia del citado decreto habían consolidado tal derecho y no se les había reconocido, o venían percibiéndola, lo cierto es que la actora no demostró estar en circunstancias que le permitieran gozar de dicha prima. Ni en el recurso orientó su inconformidad en tal sentido, pues simplemente considera que la expedición del Decreto 1919 de 2002, le generó el derecho al reconocimiento de la prima objeto de debate.

No obstante, precisó que el mencionado decreto extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos del orden nacional a los del nivel territorial, y teniendo en cuenta que la prima técnica constituye un factor salarial, no es plausible su reconocimiento en virtud de dicha norma.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas, sostuvo que esta no puede imponerse simple y llanamente por el hecho de resultar una parte vencida en el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que se requiere la comprobación de conductas temerarias o de mala fe que ameriten la sanción de tal naturaleza. En el presente asunto, consideró que no existe argumento alguno por parte del tribunal que justifique tal decisión.

Consideraciones

Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala establecer si la señora Elsa Moica Susunaga tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, consagrada en la Ley 60 de 1990 y los decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997(2).

Prima técnica por evaluación de desempeño.

En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2º de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990(3), el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1661 de 27 de junio de 1991(4), en cuyo artículo 1º definió a la prima técnica como “un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto”. Se señaló además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del poder público.

El artículo 2º del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, así:

[…] ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado.

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b) Evaluación del desempeño.

PAR. 1º—Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

PAR. 2º—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite […].

El artículo 3º ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. Por otra parte, estableció que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que en ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica”.

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991(5) señaló que serían beneficiarios de la prima técnica “los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”(6).

En relación con la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5º dispuso:

[…] ART. 5º—De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PAR.—Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las juntas o consejos directivos o superiores, según el caso […].

Además, en su artículo 13 se estableció el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales en los siguientes términos:

[…] ART. 13.—Dentro de los límites consagrados en el Decreto-Ley de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad […].

De lo anterior se colige que el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue creado para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas.

Sin embargo, esta Corporación en la sentencia del 19 de marzo de 1998, con ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro(7), declaró la nulidad de la citada disposición, en los siguientes términos:

[…] La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella (…). El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones (…).

La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”. En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación…”.

En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, señalándose en el artículo 9º lo siguiente:

“Otorgamiento de la prima técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.

Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, llevar a establecer que cuando el artículo 91 del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó:

“Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-Ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad”.

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional […].

De conformidad con lo anterior, se estableció que el Gobierno Nacional, con la expedición del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió, pues éste solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios, razón por la cual, la citada norma fue retirada del ordenamiento jurídico.

Alcance del Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002.

Ahora bien, el Decreto 1919 de 2002 “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”, dispuso una homologación en materia de prestaciones sociales en el orden local con el sector nacional, de manera que en el sector territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. Al respecto su artículo 1º estableció:

[…] ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas […] (negrillas de la Sala).

Sobre dicho artículo, esta Corporación en reiterada jurisprudencia(8) ha señalado lo siguiente:

[…] No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las instituciones de educación superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional contempladas en los decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las instituciones de educación superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional.

Sin embargo, es necesario decir que —aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919— la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional […].

De acuerdo con lo anterior, no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042 de 1978, como es el caso de la prima técnica, aunado a que, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la facultad de crear o extender al orden territorial prestaciones sociales o salariales, únicamente compete al Gobierno Nacional según lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, y no a instituciones municipales, departamentales o distritales.

Caso concreto

En el presente asunto, la señora Elsa Moica Susunaga reclama el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a la que considera tener derecho, en su condición de empleada al servicio del departamento del Tolima, por cuanto durante su vinculación ha recibido calificaciones por encima del 90 % o 900 puntos, con lo que cumple con los requisitos establecidos para acceder a dicho emolumento.

Ahora bien, en el presente asunto se advierte que la accionante fue vinculada al departamento del Tolima desde el 4 de abril de 1975 en el cargo de profesional universitario código 219 grado 2, y a la fecha de presentación de la demanda ocupaba el cargo de profesional universitario código 219 grado de remuneración 4, adscrito a la planta global de la administración central (fl. 3).

Teniendo en cuenta lo anterior, no hay duda de que la accionante ha venido desempeñándose como empleada pública del orden territorial en el departamento del Tolima, lo que permite concluir que no es plausible reconocerle la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que, como quedó visto, esta se encuentra prevista únicamente para los servidores del nivel nacional.

En efecto, como se precisó en el acápite precedente, la prima técnica fue creada para los funcionarios del orden nacional a través de los decretos 1661 y 2164 de 1991, y aunque a la postre fue extendida a los empleados del nivel territorial a través del artículo 13 de este último decreto, dicha norma fue retirada del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado, a través de sentencia de 19 de marzo de 1998.

Al respecto, es pertinente recordar que en un asunto de similares particularidades al que hoy ocupa la atención de la Sala, esta Corporación(9) precisó que “la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional”.

En este orden de ideas, no es posible beneficiar a la demandante con el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, atendiendo su calidad de empleada del orden territorial.

Por otra parte, la apelante manifestó que debe reconocérsele la prima técnica por virtud del Decreto 1919 de 2002, que equiparó prestacionalmente a los empleados territoriales con los nacionales; al respecto debe esta Sala precisar que dicha norma únicamente extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial; y conforme al literal c) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la prima técnica es un factor salarial, razón por la cual dicho argumento tampoco tiene vocación de prosperidad.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De acuerdo con la posición fijada por esta Subsección, si bien la parte demandante resulta vencida, no se le condenará en costas debido a que no hubo intervención en segunda instancia de la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 9 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Gabriel Valbuena Hernández.—Rafael Francisco Suárez Vargas.—William Hernández Gómez.

(1) “ART. 247.—Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el magistrado ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…)”.

(2) Como quiera que esta Sala de Subsección se ha pronunciado recientemente sobre asuntos de similares contornos, se remitirá a lo considerado, entre otras, en la sentencia de 1º de febrero de 2018, rad. 73001233300020130033701, Actor: Doris Mery Gil Mesa.

(3) Ley 60 de 1990, “Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional”.
“ART. 2º—De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público […].
3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.

(4) “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”.

(5) “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”.

(6) Artículo 1º, inciso 2º.

(7) Radicación 11995, sentencia de 19 de marzo de 1998.

(8) Véanse las sentencias del 28 de octubre de 2015, rad. 2445-2014 y del 30 de julio de ese año, exp. 4251-13.

(9) Sentencia del 20 de marzo de 2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1919-13.