Auto 2013-00389 de agosto 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 110010306000-2013-00389-00

Consejero Ponente:

Dr. Álvaro Namen Vargas

Referencia: Conflicto de competencias administrativas

Partes: Defensoría de Familia regional Antioquia - hogar de paso 1 y Defensoría de Familia - Centro Zonal Nororiental de Medellín del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Bogotá, D.C., trece de agosto de dos mil trece.

Conoce la Sala del conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Defensoría de Familia regional Antioquia - adscrita al hogar de paso 1 la Defensoría de Familia - Centro Zonal Nororiental de Medellín del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el objeto de determinar cuál es la autoridad competente para continuar conociendo del proceso de restablecimiento de derechos de dos niñas(1).

I. Antecedentes

Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia, el presente conflicto se originó en los siguientes antecedentes:

Primer caso:

1. El día 14 de marzo de 2013, la defensora de familia adscrita al hogar de paso 1 - regional Antioquia, mediante auto que abrió investigación a favor de una niña de 7 años de edad, a quien según informe de la policía de infancia y adolescencia nadie recogió de la escuela después de terminar su jornada estudiantil, inició proceso administrativo de restablecimiento de derechos y dispuso como medida provisional su permanencia en el programa red de hogares de paso.

2.Debido a que los padres de la niña no viven juntos, se analizó el medio familiar por separado, de dicho análisis se estableció que en el medio familiar materno no existían factores protectores que permitieran un reintegro, mientras que el medio familiar paterno se encontraron factores protectores, debido a que la tía paterna estuvo dispuesta a asumir el cuidado provisional de la menor.

3. En virtud de lo anterior, la defensoría de familia del mismo centro zonal resolvió modificar la medida de restablecimiento de derechos adoptada el 14 de marzo del presente año y ubicó a la niña en medio familiar extenso.

Segundo caso:

4. El 19 de abril de 2013, la defensoría de familia en mención, inició proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de una menor de 3 años de edad aproximadamente, (ya que la policía de infancia y adolescencia informó que la niña fue encontrada deambulando sola por la calle), con el fin de identificar la inobservancia, vulneración o amenaza de algunos de sus derechos fundamentales y en consecuencia su restablecimiento, en virtud de lo anterior, decidió como medida provisional incluirla en el programa de red de hogares de paso 1.

5. En el trámite del proceso, la familia de la niña hizo cambios positivos que posibilitaron su reintegro al medio familiar, razón por la que mediante auto de 15 de mayo de 2013, la defensora de familia, adscrita al hogar de paso 1 resolvió cambiar la medida provisional inicialmente tomada y ubicó a la niña en el medio familiar biológico.

6. Frente a los dos casos expuestos, la Defensoría de Familia adscrita al hogar de paso 1 dispuso remitir los procedimientos de restablecimiento de derechos de las menores al Centro Zonal Nororiental “dada la ubicación”, debido según su criterio, al cambio de las medidas tomadas provisionalmente, ya que como se dijo anteriormente las niñas fueron entregadas a sus familias, circunstancia que ocasionó un cambio del lugar de residencia, lo anterior, con el fin de que el coordinador de dicho centro zonal asignara un defensor de familia que continuara con el trámite de conformidad con la resolución 1077 de 2009(2) y la Resolución del ICBF 562 de 2011(3) (fls. 33 y 66).

7. Los procedimientos correspondieron al Dr. Andrés Guillermo Castillo Sanfeliu, defensor de familia del Centro Zonal Nororiental - regional Antioquia, quien mediante Oficio 510100-135 del 28 de mayo de 2013, decidió devolver los expedientes argumentando haber encontrado inconsistencias de tipo organizacional y procesal que afectaron el debido proceso (fl. 5).

8. El 31 de mayo de 2013, la Defensoría de Familia adscrita al hogar de paso 1, envió un correo electrónico a la coordinadora del Centro Zonal Nororiental solicitándole que en ejercicio de su función aclarara el asunto, correo que hasta la fecha en que se interpuso el presente conflicto de competencias no había sido respondido.

9. Sin embargo, ese mismo día y por el mismo medio, el defensor de familia del Centro Zonal Nororiental - regional Antioquia respondió el mensaje adjuntando la guía procedimental para el restablecimiento de derechos 160042013 y aclarando lo siguiente (fl. 9):

“Teniendo en cuenta lo manifestado por usted, me permito remitir el adjunto con el objeto de que lo revise y dado el caso de que mantenga la percepción que desconozco la Resolución 1077 de 2009 y estatuto del defensor de familia, la invito a que continúe el conducto regular consistente en convocar un comité PARD”.

10. La defensora de familia, adscrita al hogar de paso 1, se dirigió a esta Sala para que dirimiera el conflicto negativo de competencia, suscitado entre dicha defensoría y el Centro Zonal Nororiental del ICBF, regional Antioquia (fls. 1- 5).

II. Trámite

La presente actuación correspondió por reparto al consejero ponente (fl. 73) y se fijó en lista por el término de cinco (5) días hábiles (fl. 74), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que las partes involucradas en el conflicto y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones. Durante ese término la señora María Nelly Gaviria Arias (tía de la menor de 7 años) y el defensor de familia del Centro Zonal Nororiental - regional Antioquia, allegaron sus alegatos (fl. 168).

III. Argumentos de las partes

Dentro de la actuación las partes presentaron los argumentos que se exponen a continuación:

1. Señora María Nelly Gaviria Arias.

Manifestó que tanto ella como su esposo están muy interesados en el bienestar de la niña, por lo que solicitó que el conocimiento del procedimiento fuera asignado a la Defensoría de Familia ICBF- Centro Zonal Nororiental de Medellín, debido a que geográficamente queda más cerca de su domicilio y así se le facilitaría el desplazamiento para atender los asuntos relacionados con el caso e igualmente reduciría sus costos económicos.

2. Defensoría de Familia - Centro Zonal Nororiental - regional Antioquia

Argumentó que teniendo en cuenta lo dicho por la Sección Segunda mediante sentencia de 28 de mayo de 1998 la cual señaló que: “la competencia es un elemento subjetivo del acto administrativo que constituye un presupuesto indispensable para su conformación , que se traduce en la potestad, aptitud, habilidad, capacidad e idoneidad, que tiene su sujeto legalmente hábil, en este caso, una autoridad administrativa para emitirlo”, no encontró fundamentos por los cuales la defensoría de familia pretendiera desconocer o trasladar la competencia dentro de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos adelantados a favor de las menores.

Igualmente, reiteró su posición sobre las razones que tuvo en cuenta para devolver los procedimientos en mención, e hizo referencia a tres puntos sobre los cuales la defensora de familia adscrita al hogar de paso 1 fijó su inconformidad, así:

1. Aclaró que la Ley 1098 de 2006 y los lineamientos técnicos fijados por el ICBF “dejan de ser algo netamente organizacional para convertirse de obligatorio cumplimiento”.

2. Señaló que en el caso del conflicto 11001-03-06-000-2012-00010-00 dirimido por esta Sala, en el que se expuso el caso de una niña que cambió su lugar de residencia de un municipio a otro, se arguyó que el cambio de municipio si es una razón para la condición de competencia, pero no resulta aplicable en el presente caso ya que las menores continúan residiendo en la ciudad de Medellín.

3. Manifestó que la Resolución 652 de 22 de febrero de 2011, señaló la competencia territorial, así: “cuando concurra alguna circunstancia durante el proceso administrativo y el niño debe ser trasladado de región o residencia su traslado se efectuara al mismo tiempo con su historia de atención y el respectivo traslado se efectuara al mismo tiempo con su historia de atención y el respectivo proceso, previo concepto favorable debidamente sustentado del quipo interdisciplinario”; y como en este caso no se llevo a cabo tal procedimiento, se evidencia que la Defensoría de Familia adscrita al hogar de paso 1 es la competente para continuar con las diligencias administrativas.

IV. Consideraciones

A. Competencia

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, relacionó, entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente:

“... 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo”.

Así mismo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estableció:

“Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al tribunal administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil ha señalado que para que de acuerdo con la ley se presente un conflicto de competencias administrativas, de aquellos que le corresponde dirimir, debe tratarse de una discrepancia entre dos o más entidades u organismos, y no simplemente entre funcionarios, dependencias u oficinas pertenecientes a una misma institución. Es así como, en decisión del 04 de octubre de 2006,(4) reiterada hasta la fecha, expresó la Sala:

“... además, se ha precisado que el conflicto de competencias se traba entre entidades u organismos distintos, no entre funcionarios o dependencias de una misma entidad. Por tanto, los conflictos intra-orgánicos deberán ser resueltos por las autoridades superiores de las propias entidades u organismos en aplicación del principio de jerarquía.

... En consecuencia a la Sala de Consulta solamente le corresponden los conflictos que se presenten entre dos o más organismos o entidades públicas del orden nacional, o entre una de estas y otra del orden territorial, o entre entidades territoriales que no estén ubicadas en la jurisdicción de un solo tribunal”.

B. El caso concreto

En el presente asunto se planteó un conflicto negativo de competencias por la defensora de familia adscrita al hogar de paso 1, funcionaria que depende del Centro Zonal Noroccidental, frente al defensor de familia del Centro Zonal Nororiental, ubicados ambos en el municipio de Medellín - regional Antioquia. Por consiguiente, la Sala deberá declararse inhibida, de acuerdo a las razones que se esbozaran previa una breve referencia a los hogares de paso, los centros zonales y las defensorías de familia.

1. Los hogares de paso.

Para la protección “inmediata” pero “provisional”, el Código de la Infancia y la Adolescencia incluye la medida de ubicación en un hogar de paso, cuando al niño, niña o adolescente le han sido desconocidos, amenazados o vulnerados sus derechos(5). El artículo 58 del Código de la Infancia y la Adolescencia se refiere a los hogares de paso, así:

“Red de hogares de paso. Se entiende por red de hogares de paso el grupo de familias registradas en el programa de protección de los niños, las niñas y los adolescentes, que están dispuestas a acogerlos, de manera voluntaria y subsidiada por el Estado, en forma inmediata, para brindarles el cuidado y atención necesarios.

“En todos los distritos, municipios y territorios indígenas del territorio nacional, los gobernadores, los alcaldes, con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, organizarán las redes de hogares de paso y establecerán el registro, el reglamento, los recursos, los criterios de selección y los controles y mecanismos de seguimiento y vigilancia de las familias, de acuerdo con los principios establecidos en este código”.

El ICBF,(6) en el documento “Lineamiento técnico para la modalidad de hogares de paso para niños, niñas y adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados”, explica que “la ley ha asignado a alcaldes y gobernadores, la responsabilidad de crear los hogares de paso y la red de hogares de paso, con la asistencia técnica del Instituto Colombiana de Bienestar Familiar - ICBF”; y que tal responsabilidad se expresa, entre otras, en las funciones de promover la participación de las familias, seleccionarlas —con la asistencia técnica del ICBF— , y financiarlas.

Los hogares de paso son entonces familias, que en el nivel territorial prestan el servicio de protección cuando los niños, niñas y adolescentes son sujetos de la medida provisional e inmediata de ubicación en este medio.

De sus relaciones con el ICBF interesa destacar que a este instituto corresponde:

“...f) A través de las defensorías de familia remitir a los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en las condiciones establecidas por la ley, a los hogares de paso, como medida provisional y tomar las medidas o dictar las providencias de restablecimiento de derechos que se consideren pertinentes de acuerdo con la situación particular del niño, niña o adolescente”(7).

2. Los centros zonales.

En la estructura del ICBF, reglada por el Decreto 1137 de 1999,(8) los centros zonales forman parte de su “nivel desconcentrado”; indica el artículo 32 del decreto en cita:

“ART. 32.—Desconcentración. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigirá y organizará el servicio de bienestar familiar en todo el territorio nacional. El Gobierno Nacional podrá establecer una estructura desconcentrada bajo la denominación de regionales, centros zonales y demás dependencias o unidades requeridas. El director general, en atención a las necesidades del servicio y ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 489 de 1998 propondrá al Gobierno Nacional la organización interna requerida”.

El artículo 34 del Decreto 1137 de 1999(9) incluye a los centros zonales como una de las áreas funcionales o administrativas de las direcciones regionales; y el artículo 35 del mismo decreto, precisa sus funciones:

“ART. 35.—Centros zonales. A los centros zonales dentro de su jurisdicción o nivel, les corresponde ejercer todas o algunas de las siguientes funciones, en atención al avance del proceso de descentralización y la consolidación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar respecto al área que se les determine atender:

1. Establecer un sistema de registro de la demanda, considerando los criterios de mapas de riesgo, focalización e identificación de beneficiarios.

2. Promover la organización de los prestadores de servicios, sean de carácter público o privado.

3. Ejercer un control selectivo sobre el cumplimiento de requisitos para licencia de funcionamiento de las entidades prestadoras de servicios del sistema de bienestar familiar.

4. Organizar la oferta de servicios.

5. Dar soporte técnico a los municipios para la identificación de los riesgos que afectan el bienestar de la familia y el niño”.

3. Las defensorías de familia.

Las defensorías de familia, conforme al primer inciso del artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia,

“...[s]on dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza interdisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

De igual forma, el artículo 96 de la Ley 1098, estableció:

“Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente código”.

“El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

Según lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, estas últimas “son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”, situación que las coloca en posición de subordinación jerárquica dentro de la organización administrativa del instituto. De todo lo anterior resulta que los defensores de familia son empleados públicos del orden nacional pertenecientes a una sola estructura administrativa de rango nacional, cualquiera sea el lugar del país donde ejerzan sus funciones.

Aplicando estos criterios al caso en estudio, la Sala carece de competencia para dirimir el conflicto que se le ha planteado por ser este un conflicto intra orgánico que compete resolver al superior jerárquico, debido a que la diferencia de juicios o descoordinación se ha presenta entre dos centros zonales, los cuales son unidades o dependencias del ICBF, subordinadas a la Dirección Regional de Antioquia.

Finalmente, en aplicación de los principios de economía y eficacia administrativa y de protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se ordenará remitir directamente el asunto a la Dirección Regional de Antioquia, a quien corresponde resolver este asunto interno de la organización, a partir de los principios de jerarquía, coordinación y eficiencia administrativa.

V. Definición de la competencia y términos legales

El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en todo procedimiento administrativo la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, mientras no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.

Debido a estas razones, de orden constitucional y legal, los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones tampoco corren mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil no dirima la cuestión de la competencia. De ahí que, conforme al artículo 39, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 (sobre derecho de petición) se suspenderán”. En el mismo sentido el artículo 21 del CPACA, sobre “Funcionario sin competencia”, dispone que “los términos para decidir se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente”. También es el motivo por el cual, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”.

De acuerdo con las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos que se hallaren suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de la presente decisión.

En mérito de lo expuesto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. INHIBIRSE de emitir pronunciamiento para conocer del presente asunto, planteado a título de conflicto de competencias por la Defensoría de Familia - adscrita al hogar de paso 1 y la Defensoría de Familia Centro Zonal Nororiental, ICBF regional Antioquia.

2. ENVIAR el expediente a la Dirección Regional de Antioquia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que adopte las decisiones que son de su competencia.

3. COMUNICAR la presente decisión a la defensora de familia adscrita al hogar de paso 1 de Medellín y al defensor de familia del Centro Zonal Nororiental regional Antioquia.

4. Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de la presente decisión.

5. Contra esta decisión no procede recurso alguno, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: William Zambrano Cetina—Augusto Hernández Becerra—Álvaro Namén Vargas.

Oscar Alberto Reyes Rey, secretario de la Sala.

(1) Como medida de protección de la intimidad de las niñas se omitirá en esta providencia y en toda futura publicación de la misma sus nombres y el de sus familiares.

(2) El ICBF como criterio de organización institucional a través de la Resolución 1077 de 2009, tiene como objeto: “Adoptar la estrategia para designar Defensores para cada institución que preste servicios de restablecimiento de derechos, la cual tiene como propósito cualificar el desarrollo del proceso administrativo de derechos, garantizar la protección integral, facilitar el trabajo de los defensores y los equipos psicosociales en los centros zonales del ICBF y las instituciones o prestadores de servicios de protección, y facilitar el ejercicio de corresponsabilidad de que trata el artículo 10 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia”

(3) Resolución 562 de 2011: “Por medio de la cual se aprueba el Estatuto del Defensor de Familia, al respecto señala que: ... 5. Cambio de competencia territorial. Cuando concurra alguna circunstancia particular durante el proceso administrativo y el niño, niña o adolescente deba ser trasladado de región o residencia, su traslado se efectuará al mismo tiempo con su historia de atención y el correspondiente proceso, previo concepto favorable debidamente sustentado del equipo interdisciplinario. El defensor de familia mediante resolución motivada ordenará el traslado del proceso y el cierre del mismo en su despacho (...)”.

(4) Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, conflicto de competencias entre la Corporación Autónoma Regional del centro de Antioquia y el municipio de Medellín. Expediente 11001-03-06-000-2006-00102-00. Para el efecto, puede consultarse el documento titulado “Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, memoria 2009”, páginas 86 a 94.

(5) Ley 1098 de 2006, artículo 57. “Ubicación en hogar de paso. La ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño, niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso. Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas responsables de su cuidado y atención. / La ubicación en hogar de paso es una medida transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección”.

(6) ICBF, Dirección de Protección, Subdirección de Restablecimiento de Derechos, documento “Lineamiento técnico para la modalidad de hogares de paso para niños, niñas y adolescentes con sus derechos amenazados, inobservados o vulnerados”, noviembre de 2010, página 5.

(7) Ibídem, página 15.

(8) Decreto 1137 de 1999 (jun. 29), “Por el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”. Advierte la Sala que los artículos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º, fueron expresamente derogados por el artículo 16 del Decreto 0936 de 2013 (mayo 9), “Por el cual se reorganiza el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reglamenta el inciso primero del artículo 205 de la Ley 1098 de 2006 y se dictan otras disposiciones”.

(9) Decreto 1137 de 1999, artículo 34. Denominación de unidades administrativas. En cada regional podrán existir las siguientes denominaciones de las áreas funcionales misionales o administrativas:

1. Dirección regional.

2. Oficina regional.

3. Centros zonales.

4. Divisiones.

PAR.—De conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el director general, mediante resolución, podrá organizar grupos de trabajo en atención a las necesidades del servicio.

ART. 36.—Descentralización de funciones en el nivel local. Los centros zonales continuarán atendiendo los servicios de defensoría de carácter prejudicial y judicial en todos los municipios donde tales atribuciones en forma parcial o integral no hayan sido asumidos por la comisaría de familia o gestionadas por la Defensoría del Pueblo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá organizar convenios con tales entidades para racionalizar el uso de los recursos y hacer eficaz la protección al niño y al menor en estos campos. En todo caso, el instituto garantizará la atención y protección especializada del niño y el menor en situación de riesgo.