Auto 2013-00396 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 13001-23-33-000-2013-00396-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Expediente: 50.351

Demandante: Transcaribe S.A.

Demandado: Assignia Infraestructuras S.A., y otros

Asunto: Proceso ejecutivo – Apelación de auto

Bogotá, D. C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado contra la providencia de 16 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se abstuvo de librar mandamiento de pago, en ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 125 y 243 del CPACA.

4.1. Problema jurídico a resolver.

El problema jurídico a resolver en esta oportunidad, radica en: ¿Si el acta de liquidación 4 del contrato TC-LPI-001-10, constituye un título ejecutivo, es decir si las partes crearon unas obligaciones claras, expresas y exigibles, o si las salvedades presentadas por el contratista evitaron la formación de estas?

4.2. El título ejecutivo.

Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo —art. 488(1) del CPC—. En este sentido, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que:

“Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante”(2).

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Tercera, tiene por establecido que el acta de liquidación bilateral de un contrato, constituye un título ejecutivo, sobre el particular el discurrir de la Sala ha sido el siguiente:

“De igual forma, cuando se realiza la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo del contrato, la respectiva acta suscrita entre las partes, contiene obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de las mismas, de tal suerte que dicho documento constituye título ejecutivo y ello es así, como quiera que dicho acto se constituye en un negocio jurídico extintivo en el que las partes en ejercicio de su autonomía privada definen las cuentas del mismo, precisan el estado en que quedaron las prestaciones —créditos y deudas recíprocas— y se obligan a lo estipulado en el documento que se suscribe y la contiene.

Igualmente, atendiendo a la naturaleza y a la finalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio inveterado de la corporación que si se realiza la liquidación bilateral, esto es, por mutuo acuerdo entre la administración y su contratista, y no se deja salvedad en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes en el acta en la que se vierte el negocio jurídico que extingue el contrato, no es posible que luego prospere una demanda judicial de pago de prestaciones surgidas del contrato(3).

Así, sobre los efectos que se desprenden del acta de liquidación de un contrato suscrita por acuerdo entre las partes, la Sala también se ha pronunciado en los siguientes términos:

‘(…) El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él (…)’(4).

En suma, el acta de liquidación suscrita entre las partes constituye título ejecutivo(5)”.

Lo anterior fue recogido por el numeral 3º del artículo 297 del CPACA(6), en el que se dispuso que el acta de liquidación del contrato prestará merito ejecutivo.

4.3. El caso concreto.

4.3.1. El título ejecutivo.

Dentro del asunto en examen la sociedad Transcaribe S.A., pretende la ejecución de las sumas de dinero establecidas en el balance financiero consignado en el acta de liquidación 4, esto es $4.282.068.468, que presuntamente le adeuda el contratista por los siguientes conceptos:

ConceptoValor a favor del contratistaValor a favor de Transcaribe S.A.
Obra ejecutada no facturada por el contratista$299.736.058 
Anticipo pendiente por amortización $2.110.692.184
Valor a descontar por trabajos sin terminar $2.041.335.286
Descuentos por obra deteriorada, mal ejecutada o incompleta $429.777.056
Total$299.736.058$4.581.804.526
Saldo a favor de Transcaribe S.A. $4.282.068.468

El a quo se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo por considerar que el acta de liquidación 4 no constituía un título ejecutivo a la luz de lo dispuesto por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, en razón a las salvedades presentadas por la parte contratista y consignadas en el punto Nº 14.

Ahora bien, con la demanda, la parte ejecutante allegó los siguientes documentos:

1. Copia auténtica del acta de liquidación 4 del contrato TC-LPI-001-10, suscrito por las partes contratantes.

2. Copia auténtica del anexo 7 al (sic) Acta de Liquidación 4, suscrito por el Consorcio Cartagena 2010.

En primer lugar, es necesario precisar por parte de la Sala, que al momento de proferir el mandamiento de pago, el operador jurídico únicamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil(7).

Es por lo anterior, que la Sala examinará si de la lectura del acta de liquidación de mutuo acuerdo 4, suscrito por las partes, puede deducirse la existencia de una obligación clara, expresa y exigible en los términos de la citada norma, por lo que se procede a revisar lo que las partes en aquella oportunidad consignaron:

“(…)

Acta NºObjetoFecha de suscripción
1Acta de inicio de obra15 de octubre de 2010
3Acta de finalización de obra10 de agosto de 2012
S/NActas de recibo empresas de servicio públicoPendientes
S/NActa de cierre social de obraNo aplica

3. Obra ejecutada y facturada por el contratista.

Como se muestra en el anexo 1 durante el período comprendido entre el 15 de octubre y el 15 de mayo de 2012 se tramitaron y pagaron un total de 21 actas por concepto de obra ejecutada (numeradas 1 al 20, incluida el acta 14A), correspondientes a las obras realizadas por el contratista. El valor bruto facturado antes de amortización de anticipo y descuentos contractuales es de $19.347´670.675, sobre lo cual las partes manifiestan estar de acuerdo.

4. Obra ejecutada no facturada por el contratista.

Con posterioridad al 15 de mayo de 2012 el contratista ejecutó obra la cual fue objeto del acta 21 presentada por el contratista para la revisión de la interventoría por un valor de $863´674.506. Efectuada la revisión en conjunto con el contratista se encontró que debían hacerse ajustes en las cantidades reales para pago. En el anexo 2 se presenta la citada acta 21 revisada y ajustada por un valor bruto de $229´736.058, suma sobre la cual el consorcio manifiesta no estar de acuerdo.

(…)

7. Valor correspondiente al anticipo por amortizar.

Al inicio del contrato Transcaribe S.A. pagó al contratista, de conformidad con la cláusula 51.1 de las condiciones especiales del contrato, un anticipo por el 20% del valor del contrato equivalente a $5.980´226.319. En el anexo 7 se muestra el valor total amortizado, el cual es de $3.869´534.135. Por lo tanto el valor pendiente por amortizar es de $5.980´226.319 - $3.869´534.135, es decir - $2.110´692.184.

8. Valor a descontar por trabajos sin terminar.

De conformidad con la subcláusula 61.1 de las condiciones especiales del contrato y teniendo en cuenta que el valor del contrato es de $29.901´131.594 y que la obra total ejecutada a la fecha de la presente acta es de $19.694´455.165 (valor correspondiente a la suma de los literales A, B1 y B3 de esta acta), el valor de los trabajos sin terminar es de $9.6292´788.566. Por lo tanto el valor correspondiente al 20% de que trata la citada subcláusula es: $2.041´335.286.

9. Descuentos por obra deteriorada, mal ejecutada o incompleta.

Según lo estipulado en la subcláusula 42.6 del contraro, ‘El interventor podrá excluir cualquier rubro incluida en un acta de obra anterior o reducir la proporción de cualquier rubro que se hubiera certificado anteriormente en consideración de información más reciente’. Por lo tanto, se debe actualizar las cantidades pagadas, las cuales resultaron afectadas porque algunas de las obras pagadas se deterioraron o fueron dañadas o robadas por los vándalos con posterioridad al pago, quedaron pendientes de reparaciones, o su acabado quedó incompleto.

En concepto de la interventoría este rubro podrá ser cargado al valor retenido de que trata la cláusula 48 de las condiciones generales del contrato, por tratarse de corrección de defectos.

En el anexo 3 se presenta los ítems materia de descuento, así como su valoración, por un valor de $429´777.056.

10. Saldo a favor de Transcaribe S.A.

De acuerdo con lo anterior, en el anexo 4 se presenta el balance de los rubros a favor del contratista y a favor de Transcaribe S.A., según el cual el contratista debe a Transcaribe S.A., la suma de $4.282´068.468.

11. Retención de garantía.

De conformidad con lo señalado en la cláusula 48.1 de las condiciones especiales del contrato, Transcaribe S.A., ha descontado al contratista por concepto de retención de garantía el 5% del valor de cada una de las actas de pago por concepto de obras ejecutada de que trata el literal A de esta acta (ver anexo 7), valor que no se tuvo en cuenta en el cómputo presentado en el literal B anterior. Este valor asciende a $967´383.534.

Para su devolución se deberá tener en cuenta lo establecido en las subcláusula 48.2 y 48.3 de las condiciones generales del contrato.

(…)

14. Reclamaciones judiciales y salvedades.

(…) Las partes suscriptoras de esta liquidación, dejan las siguientes salvedades: Transcaribe S.A. se reserva el derecho de reclamar los incumplimientos y sus consecuencias incluidos en la demanda de reconvención presentada ante el tribunal de arbitramento que dirime las controversias entre las partes del contrato, así como los incumplimientos y consecuencias que tienen que ver con el abandono de las obras y la terminación unilateral por parte del contratista y lo relativo a la mala calidad de las obras, deterioros, obras incompletas, conforme al correo electrónico de la interventoría de fecha 3 de octubre de 2012, el cual forma parte integral de la presente acta, denominándose anexo 6. Consorcio Cartagena 2010, el contratista adjunta a la presente acta un documento contentivo de sus salvedades y constancias respecto de la totalidad de la presente acta de liquidación, el cual se denomina anexo 7, y que forma parte integral de la presente acta de liquidación” (fls. 51 a 53 cdno. 1).

Ahora bien, en el anexo 7 el Consorcio Cartagena 2010, expuso lo siguiente:

“(…) En relación con el ‘Acta de Liquidación de común acuerdo con Salvedades’ del Contrato TC-LPI-001-2010 el Consorcio Cartagena 2010 manifiesta desde ya su desacuerdo con el texto de la misma, y, por lo tanto advierte que en la referida acta debe incluirse, al momento de su suscripción, las siguientes salvedades y constancias de desacuerdo por parte del Consorcio Cartagena 2010, junto con su anexo correspondiente:

Salvedades y constancias del Consorcio Cartagena 2010 en relación con el ‘Acta de liquidación de mutuo acuerdo con salvedades’ del contrato TC-LPI-001-2010

El Consorcio Cartagena 2010 hace salvedad frente a la presente ‘Acta de liquidación de común acuerdo con salvedades’, en el sentido de expresa constancia de su desacuerdo respecto de todo el contenido de la misma, de manera que no acepta ninguno de sus términos, salvo, única y exclusivamente, los temas en que el Capítulo 3 de la referida acta se señala, de manera expresa, que tanto Transcaribe S.A., como el Consorcio Cartagena 2010 están de acuerdo, respecto de cuales tanto Transcaribe S.A., como el Consorcio Cartagena 2010 manifiestan que están plenamente de acuerdo” (fls. 87 a 347 cdno. 1).

El profesor Fernando Hinestrosa, en su obra “Tratado de las obligaciones”, definió la obligación en los siguientes términos:

“Es una relación jurídica, nexo entre dos sujetos de derecho, con características propias en cuanto a ellos, al objeto sobre el cual recae, a su contenido, a la función social que cumple, a sus orígenes, razón de ser y manera de constituirse, desenvolverse y terminar, todo lo cual impone, por razones metodológicas, una determinación de los concepto básicos en juego, como también la ubicación de la figura dentro del ámbito jurídico, tanto el normativo como el vital, con anterioridad su estudio particularizado.

(…) ligamen, atadura, vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que vertidos al derecho implican una relación jurídica, o sea una relación sancionada por aquel, establecida entre dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para él y susceptible de valoración pecuniaria, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea a verse constreñido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original o satisfacer su equivalente en dinero y, en ambos casos, además, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento. La obligación es un deber de conducta que se caracteriza por el neccesse agere del deudor”(8).

Ahora bien, dentro de las fuentes de las obligaciones, entre otros, está el negocio jurídico, que como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, el acta de liquidación de mutuo acuerdo tiene esta condición, toda vez que, es un acuerdo de voluntades entre las partes contratantes, en virtud del cual se pretende terminar o extinguir un contrato, estableciendo un número de obligaciones recíprocas, configurándose o creándose así un título ejecutivo que puede ser ejecutado por el acreedor.

No obstante lo anterior, para que este acuerdo de voluntades fuese efectivo, —acta de liquidación de mutuo acuerdo 4— y crease obligaciones para las partes, debería haber existir un acuerdo, es decir, que quien resultó siendo deudor, reconozca tal condición frente al que resultó acreedor, si no se presenta esta situación, no es posible afirmar que en el acta de liquidación se haya establecido una obligación clara, expresa y exigible, que pueda ser ejecutada por el segundo.

En el caso concreto, como lo afirmó el a quo, quien resultó como deudor, esto es, el Consorcio Cartagena 2010, no aceptó tal condición, es decir, el componente volitivo del negocio jurídico, en virtud del cual, el deudor reconoce un crédito a favor del acreedor, no se configuró, pues fue muy claro en el anexo 7, —que hace parte integral del acta 4—, que no estaba de acuerdo con todo el contenido de esta, salvo lo estipulado en el numeral 3, o en otro sentido, el único acuerdo resultante del acta 4, es que las partes resolvieron terminar el contrato TC-LPI-001-2010, y lo referente a la suma de dinero acordada correspondiente al valor bruto facturado antes de amortización de anticipo y descuentos contractuales.

Se reitera, en el caso concreto no se advierte que en el acta de liquidación se establezca una obligación clara, expresa y exigible, que obligue a librar un mandamiento de pago en contra del Consorcio Cartagena 2010 y a favor de la sociedad Transcaribe S.A., comoquiera que sobre el monto que reclama el contratante no hubo acuerdo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE:

Primero: Confirmar el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 16 de octubre de 2013.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase».

(1) “ART. 488.—Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

(2) Sentencia de 27 de enero de 2005. Sección Tercera. Rad. 27.322.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; Exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995; Exp. 9965.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 2009, expediente 32666

(6) “ART. 297.—Título ejecutivo. Para los efectos de este código, constituyen título ejecutivo:

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones”.

(7) “ART. 488.—Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

(8) Tratado de obligaciones, Fernando Hinestrosa, página 55, tercera edición.