Auto 2013-00397 de noviembre 19 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Magistrado Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 11001 0324 000 2013 0039700

Demandante: Luís Gustavo Moreno Rivera

Demandados: Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa, Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Asunto: Suspensión Provisional Decreto 1704 de 15 de agosto de 2012.

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Para resolver se considera

4.1. Aspectos generales.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de ser impugnados por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establece la ley.

El CPACA señala la procedencia de las medidas cautelares (art. 229), su finalidad y alcance (art. 230), lo mismo que los requisitos para solicitarlas (art. 231) y el trámite para decretarlas (art. 233).

En relación con la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el nuevo ordenamiento contencioso administrativo señala que ésta puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia, y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

El artículo 152.2 del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) exigía como condición inexorable para que procediera la medida de suspensión provisional, una “manifiesta infracción del acto acusado con una de las disposiciones invocadas como fundamento”.

Como lo destacó esta corporación en un pronunciamiento anterior proferido en el marco de la nueva normatividad establecida en el CPACA (L. 1437/2011), para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente y se interpretó que, “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(5). Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Todo esto, lógicamente, sin incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento que de este primer momento del proceso; ya que, conforme lo estatuido por el artículo 229 CPACA en su inciso 2º, “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

4.2. Cuestión previa.

Mediante auto del 31 de julio de 2013(6) este despacho suspendió provisionalmente los efectos de la expresión “o cualquier autoridad competente” del artículo 4º del Decreto 1704 del 15 de agosto de 2012.

La anterior decisión fue objeto del recurso ordinario de súplica y por Auto del 17 de los corrientes mes y año se ordenó remitir el expediente al despacho del consejero que sigue en turno para que lo resuelva.

4.3. El caso concreto.

En el caso sub examine se solicita la suspensión provisional del Decreto 1704 de 2012, “Por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, se deroga el Decreto 75 de 2006 y se dictan otras disposiciones”.

A juicio del actor el Decreto 1704 de 2012. I) comporta una afectación al derecho fundamental al habeas data, razón por la que los alcances del acto acusado deberían estar consagrados en una ley estatutaria y no en un decreto reglamentario; II) otorga competencias a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones para que intercepten las comunicaciones de particulares; y III) vulnera el derecho al debido proceso al suprimir la intervención del juez de control de garantías en la interceptación legal de comunicaciones.

El despacho debe hacer un pronunciamiento sobre la procedencia o improcedencia de la medida cautelar solicitada, teniendo en cuenta los cargos formulados por el actor, así:

4.2.1. Afectación al derecho fundamental al habeas data.

De conformidad con el artículo 15 de la Constitución Política se tiene que “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

El acto acusado reglamentó el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, el cual a su vez subrogó el contenido del artículo 235 de la Ley 906 de 2004, que dispone:

“El fiscal podrá ordenar, con el único objeto de buscar elementos materiales probatorios y evidencia física, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, cuya información tengan interés para los fines de la actuación. En este sentido, las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden”.

A su vez, los artículos primero(7) y cuarto(8) del acto acusado definen la interceptación legal de comunicaciones y establecen el trámite de suministro de los datos del suscriptor.

De la lectura de los anteriores artículos, se tiene que la interceptación de comunicaciones es un mecanismo de seguridad pública que busca optimizar la labor de investigación de los delitos que adelantan las autoridades y organismos competentes. Para que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones suministren los datos del suscriptor a la Fiscalía General de la Nación, se requiere el cumplimiento previo de los requisitos previstos en la ley.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 250 de la Constitución Política, le corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones.

Según lo previsto por el artículo 14 de la Ley 906 de 2004 no podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en la ley.

En relación con la información de las personas y el habeas data la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 2012(9) realizó la siguiente clasificación:

“3.8.5.3. Clasificación de los datos personales. Esta Corte ha dividido los datos personales según el mayor o menor grado en que puedan ser divulgados:

La información pública es aquella que puede ser obtenida sin reserva alguna, entre ella los documentos públicos, habida cuenta el mandato previsto en el artículo 74 C.P. (...). Esta información, puede ser adquirida por cualquier persona, sin necesidad de autorización alguna para ello.

La información semiprivada es aquel dato personal o impersonal que, al no pertenecer a la categoría de información pública, sí requiere de algún grado de limitación para su acceso, incorporación a bases de datos y divulgación. Por ende, se trata de información que solo puede accederse por orden de autoridad judicial o administrativa y para los fines propios de sus funciones, o a través del cumplimiento de los principios de administración de datos personales antes analizados. (...).

La información privada es aquella que se encuentra en el ámbito propio del sujeto concernido y, por ende, sólo puede accederse por orden de autoridad judicial competente y en ejercicio de sus funciones.

Por último, se encuentra la información reservada, eso es, aquella que sólo interesa al titular en razón a que está estrechamente relacionada con la protección de sus derechos a la dignidad humana, la intimidad y la libertad (...). Estos datos, que han sido agrupados por la jurisprudencia bajo la categoría de “información sensible”, no son susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una situación excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a su vez, esté directamente relacionado con el objeto de la investigación. En este escenario, habida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el proceso, la información deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal”.

De la anterior lectura se tiene que cuando se requiera información personal que no tenga la connotación de pública será indispensable la orden de autoridad judicial o administrativa competente, que para el caso que nos ocupa es la orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en la ley.

Las consideraciones precedentes permiten afirmar que constitucionalmente toda intervención en un ámbito reservado de la intimidad de las personas como es el de las comunicaciones privadas goza de una reserva legal. En consecuencia, sin perjuicio de los límites materiales inexcusables que debe respetar el legislador como el principio de proporcionalidad, la legitimidad de esta clase de injerencias estatales en lo personal dependerá de que haya sido prevista por una disposición con rango de ley.

En este orden, dado el carácter de asunto reservado a la ley y la especial sensibilidad de la materia reglamentada, lo previsto por el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 constituye un marco para el ejercicio de la potestad reglamentaria que reconoce al gobierno el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.

4.2.2. Competencias a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones para que intercepten las comunicaciones de particulares.

A juicio del actor, el acto acusado faculta a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones para que intercepten las comunicaciones de particulares.

El despacho encuentra que tal afirmación no obedece a la realidad, toda vez que lo dispuesto en el artículo segundo(10) del acto acusado es el deber de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones a implementar y garantizar la conexión y acceso de captura al tráfico de las comunicaciones que cursen en sus redes, para que los organismos con funciones permanentes de policía judicial, previa autorización de la Fiscalía General de la Nación o su delegado, adelanten las labores inherentes a la interceptación de comunicaciones requeridas.

4.2.3. Vulneración al derecho al debido proceso en tanto se suprime la intervención del juez de control de garantías en la interceptación de legal de comunicaciones.

El artículo 52 de la Ley 1453 de 2011(11), supedita la orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones al control previo de legalidad por parte del juez de control de garantías. En este aspecto específico el acto acusado no trae variación alguna, por tanto no le asiste razón al demandante al hacer tal afirmación.

Por lo expuesto, el despacho considera que no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto enjuiciado toda vez que del análisis realizado en esta etapa del proceso no se evidencia una transgresión que amerite adoptar la medida cautelar solicitada.

Ahora bien, como quiera que no se decretará la suspensión provisional del Decreto 1704 del 15 de agosto de 2012, pero este despacho en el trámite de otro expediente decretó la suspensión provisional de la expresión “o cualquier autoridad competente” del artículo 4º del Decreto 1704 y tal decisión fue objeto del recurso ordinario de súplica, el cual está pendiente de ser resuelto se ordenará estar a lo en el resuelto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. NEGAR la suspensión provisional del Decreto 1704 de 2012.

2. ESTAR a la resuelto en el expediente 110010324000 2013 00018 00, que cursa en la Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la suspensión provisional de la expresión “o demás autoridades competentes” del artículo 4º de la Ley 1704 de 15 de agosto de 2012.

Notifíquese y cúmplase».

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(6) Exp. 201300018 00. Actor: Ferney Enrique Camacho González.

(7) ART. 1º—Definición de interceptación legal de comunicaciones. La interceptación de las comunicaciones, cualquiera sea su origen o tecnología, es un mecanismo de seguridad pública que busca optimizar la labor de investigación de los delitos que adelantan las autoridades y organismos competentes, en el marco de la Constitución y la ley.

(8) ART. 4º—Información de los suscriptores. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, deberán suministrar a la Fiscalía General de la Nación o demás autoridades competentes, a través del grupo de Policía Judicial designado para la investigación del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, dirección de facturación y tipo de conexión. Esta información debe entregarse en forma inmediata.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán mantener actualizada la información de suscriptores y conservarla por el término de cinco años.

(9) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente PE-033.

(10) ART. 2º—Deber de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones que desarrollen su actividad comercial en el territorio nacional deberán implementar y garantizar en todo momento la infraestructura tecnológica necesaria que provea los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por su redes, para que los organismos con funciones permanentes de policía judicial, previa autorización del Fiscal General de la Nación o su delegado, con todas aquellas labores inherentes a la interceptación de comunicaciones requeridas.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán atender oportunamente los requerimientos de interceptación de comunicaciones que efectúe el Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el presente decreto y en el régimen legal vigente, para facilitar la labor de interceptación de los organismos permanente de policía judicial

(11) ART. 52.—Interceptación de comunicaciones. El artículo 235 de la Ley 906 de 2004 quedará así:

ART. 235.—Interceptación de comunicaciones. El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación.

En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva.

Por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor.

La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.

La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del juez de control de garantías.