Auto 2013-00440 de septiembre 18 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2013-00440-00

Medio de control: Nulidad

Actora: Asociación de Medicina Estética Colombiana - Asomeca

Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones del despacho:

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es una medida cautelar prevista en el artículo 230, numeral 3º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya finalidad, al igual que las demás medidas cautelares previstas en el mismo, es la de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, tal como lo prevé el artículo 229 ibídem.

El artículo 231, inciso 1º, de dicho Código, establece como requisitos de procedencia de la citada medida cautelar, los siguientes: i) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado y ii) que la violación surja del análisis del acto acusado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

En el presente asunto, el actor aduce como violados los artículos 4º, 25, 26 84, 113, 150 y 208 de la Constitución Política, que consagran la supremacía de la Carta como norma de normas, el derecho al trabajo, la libertad de escoger profesión u oficio, la prohibición de establecer permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad que ha sido reglamentada de manera general, el derecho a la igualdad, la competencia para expedir Códigos en cabeza del Legislativo y la dependencia de los Ministerios y Departamentos Administrativos frente al Presidente de la República; así como los artículos 2º de la Ley 14 de 1962 y parágrafo del artículo 4º del Decreto 1011 de 2006, que se transcriben a continuación:

El artículo 2º de la Ley 14 de 1962 “Por la cual se dictan normas relativas al ejercicio de la medicina y cirugía”:

“ARTÍCULO 2º. A partir de la vigencia de la presente Ley sólo podrán ejercer la medicina y cirugía:

a) Quienes hayan adquirido título de médico y cirujano expedido por alguna de las Facultades o Escuelas Universitarias reconocidas por el Estado y que funcionen o hayan funcionado legalmente en el país;

b) Los colombianos o extranjeros que adquieran o hayan adquirido título de médico y cirujano en Facultades o Escuelas Universitarias de países con los cuales Colombia tenga celebrados Tratados o Convenios sobre reciprocidad de títulos universitarios, en los términos de los respectivos Tratados o Convenios; c). Los colombianos graduados en el Exterior, con título de una Facultad o Escuela Universitaria de reconocida competencia, en concepto de la Asociación colombiana de Facultades de Medicina. Cuando esta entidad conceptúe desfavorablemente respecto de la competencia de la Facultad o Escuela Universitaria otorgante del título, el interesado deberá aprobar un examen de idoneidad reglamentado por el Gobierno.

c) Los colombianos graduados en el Exterior, con título de una Facultad o Escuela Universitaria de reconocida competencia, en concepto de la Asociación colombiana de Facultades de Medicina. Cuando esta entidad conceptúe desfavorablemente respecto de la competencia de la Facultad o Escuela Universitaria otorgante del título, el interesado deberá aprobar un examen de idoneidad reglamentado por el Gobierno.

d) Los extranjeros graduados en países con los cuales Colombia no tenga celebrados Tratados sobre equivalencia de títulos universitarios, que posean título de médico y cirujano adquirido en Universidades de reconocida competencia en concepto de la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina, y que hayan obtenido licencia del Gobierno mediante la superación de un examen de idoneidad en una de las Facultades de Medicina del país, de acuerdo con reglamentación que dicte el mismo gobierno.

Si el Gobierno estima que el número de médicos que ejercen en el país es suficiente para sus necesidades, deberá abstenerse de considerar nuevas solicitudes de los profesionales extranjeros, contemplados en este literal.

PARÁGRAFO 1º. Los médicos que hayan adquirido legalmente licencia o permiso, podrán continuar ejerciendo la medicina en las mismas condiciones establecidas en la respectiva licencia o permiso.

PARÁGRAFO 2º. Los homeópatas titulados, licenciados o permitidos que hayan adquirido legalmente el título, licencia o permiso para ejercer la medicina por el sistema homeopático, podrán seguir practicándola en las mismas condiciones establecidas en el respectivo título, licencia o permiso. Las solicitudes de licencia o permiso para ejercer la homeopatía, presentadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley y que se encuentran pendientes, se resolverán de acuerdo con las disposiciones vigentes en la fecha de presentación de tales solicitudes.

PARÁGRAFO 3º. En caso de visita científica de médicos y cirujanos extranjeros de reconocida fama que vengan al país en misiones científicas, administrativas o docentes, podrá el Ministerio de Salud Pública, a petición motivada de una Universidad con facultad o Escuela de Medicina que funcione legalmente dentro del territorio nacional, otorgarles un permiso transitorio para ejercer la profesión”.

El artículo 4º, parágrafo 1º, del Decreto 1011 de 3 de abril de 2006 “por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”:

“Parágrafo 1º. El Ministerio de la Protección Social ajustará periódicamente y de manera progresiva, los estándares que hacen parte de los diversos componentes del SOGCS, de conformidad con el desarrollo del país, con los avances del sector y con los resultados de las evaluaciones adelantadas por las Entidades Departamentales, Distritales de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud”.

Por su parte, el artículo 2º; el parágrafo del artículo 3º y los artículos 4º, 5º y 6º el acto administrativo acusado, Resolución 1441 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, prescriben lo siguiente:

“Artículo 2º. Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud. Adóptese el Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud, el cual hace parte integral de la presente resolución”.

“Artículo 3º. Condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar servicios…

Parágrafo: Las definiciones, estándares, criterios, parámetros y forma de verificación de las precitadas condiciones, son las establecidas en el Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud que hace parte integral de la presente resolución”.

“Artículo 4º. Autoevaluación de las Condiciones de Habilitación. La autoevaluación consiste en la verificación del cumplimiento de las condiciones de habilitación definidas en el Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud, que hace parte integral de la presente resolución y el reporte del resultado de la misma, en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS).

Los Prestadores de Servicios de Salud de manera previa a la inscripción para la habilitación, deberán realizar el proceso de autoevaluación. En caso de identificar deficiencias en el cumplimiento de una o más condiciones de habilitación, los Prestadores de Servicios de Salud deberán abstenerse de inscribir, ofertar y prestar el servicio hasta tanto se dé cumplimiento a la totalidad de los requisitos.

Los Prestadores de Servicios de Salud que se encuentren habilitados al momento de la publicación de la presente resolución, deberán realizar el proceso de autoevaluación y en caso de identificar deficiencias en el cumplimiento de una o más condiciones de habilitación, deberán abstenerse de prestar el servicio y efectuar en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS) la novedad correspondiente conforme al artículo 11 de la presente resolución.

Las Entidades Departamentales o Distritales de Salud utilizarán la información de la autoevaluación de las condiciones de habilitación como insumo para el desarrollo de las acciones que les corresponda dentro de las funciones de inspección, vigilancia y control”.

“Artículo 5º. Vigencia de la Habilitación en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. La vigencia de la habilitación será de 4 años a partir de la inscripción, vencido éste término se renovará automáticamente por periodos de un año, siempre y cuando realice la autoevaluación anual y ésta sea reportada en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS), en las condiciones definidas en la presente resolución.

La inobservancia del cumplimiento del proceso de autoevaluación y su reporte en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS), tendrá como resultado la inactivación del Prestador de Servicios de Salud del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS). En consecuencia el Prestador de Servicios de Salud deberá realizar nuevamente la inscripción ante la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente, como nuevo prestador de servicios de salud. Para el caso de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, se deberá tener verificación previa, conforme a lo previsto en el artículo 58 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 118 del Decreto Ley 019 de 2012.

Parágrafo. A partir del 1º de junio de 2014, los prestadores que cumplan los cuatro años de vigencia de la habilitación, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1011 de 2006, renovarán anualmente su habilitación, siempre y cuando el prestador, antes del 31 de mayo de cada año, haya realizado el proceso de autoevaluación de que trata el artículo 4 de la presente resolución, iniciando el 31 de mayo del 2014”.

“Artículo 6º. Término de la Habilitación Renovada: La habilitación renovada de que trata el artículo 1º de la Resolución 1352 de 2012, tendrá vigencia hasta el 31 de mayo de 2014 momento en el cual deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 4º de la presente resolución. No obstante podrá ser revocada en cualquier momento por las Entidades Departamentales o Distritales de Salud cuando compruebe el incumplimiento de las condiciones de habilitación previstas en las disposiciones vigentes sobre la materia”.

A su turno, el Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud, el cual es parte integrante del acto acusado y, por ende, objeto de la presente solicitud de suspensión provisional, establece en su numeral 2.3.2.3, en cuanto al Estandar de Talento Humano de Consulta Externa de Medicina Estética, lo siguiente:

“Servicio: Consulta Externa de Medicina Estética

Descripción del Servicio: Son los servicios dedicados a la realización de tratamientos cosméticos, en los cuales se realizan procedimientos con fines estéticos dirigidos al mejoramiento de la imagen corporal o facial en recintos aislados, para uso individual, destinados exclusivamente a la prestación de servicios de estética personal.

Se excluyen procedimientos quirúrgicos.

Solamente serán competencia del sistema de habilitación los servicios de estética realizados por profesionales de la medicina.

Consulta Externa de Medicina Estética Talento Humano. A partir de la presente norma, cuenta con médico especialista en medicina estética o médicos especialistas que cuenten en su formación académica con entrenamiento en procedimientos de medicina estética, relacionados con su especialidad” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Para la actora, la violación manifiesta de norma superiores, consiste en que la exigencia de “un médico especialista en medicina estética”, como condición para prestar el servicio de “consulta externa de medicina estética”, limita libertades individuales, tales como las de escoger profesión u oficio, así como el derecho fundamental al trabajo y constituye una imposición de requisitos adicionales para ejercer la medicina, pese a que esta actividad económica ya ha sido reglamentada a través de la Ley 14 de 1962, de manera que, a su juicio, el quebranto de los artículos 4º, 25, 26, 84, 113, 150 y 208 de la Constitución resulta evidente, máxime si se tiene en cuenta que sólo el Congreso de la República está facultado para expedir las Leyes que han de regir la prestación de los servicios públicos.

Sin embargo, para la Sala Unitaria, las afirmaciones de la actora no evidencian, ni siquiera permiten inferir, la alegada violación manifiesta del ordenamiento jurídico, habida cuenta de que al analizar el contenido del acto administrativo acusado, se advierte que una de sus finalidades es la protección de derechos fundamentales, como la vida, la integridad física, la salud y la dignidad de los pacientes. Tal circunstancia es la que sustenta el establecimiento de unos estándares de habilitación, como lo es el de talento humano.

En efecto, el Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios de Salud, que forma parte integral de la Resolución 1441 de 6 de mayo de 2013, cuya nulidad se pretende, define los estándares de habilitación, en los siguientes términos:

“2.3.1 Estándares de habilitación.

Los estándares de habilitación son las condiciones tecnológicas y científicas mínimas e indispensables para la prestación de servicios de salud, aplicables a cualquier prestador de servicios de salud, independientemente del servicio que éste ofrezca. Los estándares de habilitación son principalmente de estructura y delimitan el punto en el cual los beneficios superan a los riesgos. El enfoque de riesgo en la habilitación procura que el diseño de los estándares cumpla con ese principio básico y que estos apunten a los riesgos principales.

Los estándares son esenciales, es decir, no son exhaustivos, ni pretenden abarcar la totalidad de las condiciones para el funcionamiento de una institución o un servicio de salud; únicamente, incluyen aquellas que son indispensables para defender la vida, la salud del paciente y su dignidad, es decir, para los cuales hay evidencia de que su ausencia implica la presencia de riesgos en la prestación del servicio y/o atenten contra su dignidad y no pueden ser sustituibles por otro requisito.

El cumplimiento de los estándares de habilitación es obligatorio, dado que si los estándares son realmente esenciales como deben ser, la no obligatoriedad implicaría que el Estado permite la prestación de un servicio de salud a conciencia de que el usuario está en inminente riesgo. En este sentido, no deben presentarse planes de cumplimiento.

Los estándares deben ser efectivos, lo que implica que los requisitos deben tener relación directa con la seguridad de los usuarios, entendiendo por ello, que su ausencia, genera riesgos que atentan contra la vida y la salud. Por ello, están dirigidos al control de los principales riesgos propios de la prestación de servicios de salud.

Los estándares buscan de igual forma atender la seguridad del paciente, entendida como el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias.

Los estándares aplicables son siete (7) así: Talento humano, Infraestructura, Dotación, Medicamentos dispositivos médicos e insumos, Procesos Prioritarios, Historia Clínica y Registros e Interdependencia de servicios.

…” (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Obsérvese que, tal como están definidos por el acto acusado, los estándares de habilitación se dirigen a mitigar los principales riesgos a los que están expuestos los usuarios de servicios de salud, de manera que se les garanticen unas condiciones de seguridad y confiabilidad “indispensables para defender la vida, la salud del paciente y su dignidad”.

Al efecto, conviene resaltar que el Decreto 1011 de 3 de abril de 2006, “por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, que se erige como uno de los fundamentos normativos del acto acusado, señala en su artículo 3º que:

“Artículo 3º. Características del SOGCS. Las acciones que desarrolle el SOGCS se orientarán a la mejora de los resultados de la atención en salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia de estructura o de la documentación de procesos los cuales solo constituyen prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Lo anterior quiere decir que en el presente asunto se encuentran enfrentados los derechos de los usuarios de los servicios de salud y los derechos de los profesionales del área de la salud, representados por la Asociación demandante, quien asegura que el estándar de talento humano relacionado con la exigencia de un especialista en medicina estética, limita el libre ejercicio de tal actividad económica.

Pero ocurre que, para establecer la violación alegada es necesario realizar una ponderación entre los derechos de los pacientes y los derechos de los profesionales de la salud, que desborda el análisis precedente, en virtud del cual se concluye que las acciones del SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTIA DE CALIDAD DE ATENCION EN SALUD DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, SOGCS, se centran en el usuario, según voces del artículo 3º del Decreto 1011 de 2006 transcrito, lo que impide establecer si la Resolución 1441 de 2013, que se acusa, viola abiertamente derechos y libertades fundamentales de quienes ejercen la medicina y, en consecuencia, a este respecto, la medida cautelar solicitada no prospera.

Por otra parte, el parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto 1011 de 3 de abril de 2006, prescribe lo siguiente:

“Parágrafo 1º. El Ministerio de la Protección Social ajustará periódicamente y de manera progresiva, los estándares que hacen parte de los diversos componentes del SOGCS, de conformidad con el desarrollo del país, con los avances del sector y con los resultados de las evaluaciones adelantadas por las Entidades Departamentales, Distritales de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

La simple lectura de la norma impide concluir, que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el acto acusado sin competencia, pues, justamente, la disposición transcrita lo habilita para ajustar “periódicamente y de manera progresiva, los estándares” a los cuales se ha hecho mención.

Ahora bien, el exceso de tal competencia, en los términos señalados por la actora, esto es, en cuanto a que la exigencia del estándar de talento humano en el área de medicina estética, constituye una intromisión en la facultad de dictar Leyes, dada al Congreso de la República, carece de fundamento, pues no puede perderse de vista que, si bien es cierto que la medicina es una actividad regulada en la Ley 14 de 1962, también lo es que la Salud es un servicio público que, como tal, tiene su regulación propia, la cual debe ser armonizada, en el caso concreto, al dictar sentencia de fondo, pues de la lectura aislada de una y otra normativa no pueden derivarse los efectos, presuntamente lesivos del ordenamiento jurídico, como lo sostiene la actora, cuando alega que exigir “médico especialista en medicina estética” constituye regulación adicional al ejercicio de la medicina.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de la actora, según la cual “la brecha entre la oferta educativa en materia de especialización en medicina estética y la cobertura del servicio es sencillamente demasiado grande” (fl. 7), ésta se encuentra huérfana de pruebas, pues no se aportó con la demanda ni con la solicitud de suspensión provisional medio de convicción alguno que permita verificar el hecho alegado, para establecer, a partir de ello, la presunta violación del parágrafo 1º del artículo 4º del Decreto 1011 de 2006, transcrito.

Todo lo anterior impone denegar la medida cautelar de suspensión provisional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

DENIÉGASE la medida cautelar de suspensión provisional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».