Auto 2013-00443 de mayo 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C. veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Ref.: Expediente 25000-23-41-000-2013-00443-01.

Medidas cautelares.

Actora: ASESORÍAS Y CARTERA LTDA – ASERCAR LTDA.

EXTRACTOS: «IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Competencia para resolver la petición de medidas cautelares en segunda instancia

La Ley 1437 permite que la petición de la medida cautelar se eleve en cualquier etapa del proceso, incluida la segunda instancia. Así se desprende del artículo 229, que preceptúa:

«[...] ART. 229.Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento [...]». (Resaltado fuera del texto original).

En consecuencia, el despacho es competente para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares efectuadas por la parte actora, con posterioridad a la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado(8).

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(9).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(10)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(11)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias [...]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« [...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. [...]».(12) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (13)(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(14) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».(15)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(16).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« [...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]». (Resaltado fuera del texto original).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»(17).

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«ART. 231.Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: 

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto.

La demandante solicita que se decreten las siguientes medidas cautelares:

1. Suspender «la actuación administrativa que concluyó con la sanción por responsabilidad fiscal».

2. Suspender «provisionalmente la sanción por responsabilidad fiscal».

3. «Dejar sin efectos la sanción por responsabilidad fiscal».

4. « [...] Una vez decretada la medida cautelar solicitada, que cesen los efectos de la sanción impuesta por decisión ejecutoriada de ser considerada responsable fiscalmente y concordante con ello que se elimine la inclusión de ASERCAR LTDA. como responsable fiscalmente».

Lo primero que destaca la Sala Unitaria es que, con excepción de la primera pretensión, las diferentes medidas que depreca la demandante hacen referencia a un mismo asunto, esto es, a que se suspendan provisionalmente los efectos de los actos acusados (fallo de responsabilidad fiscal Nº 00010 de 28 de junio de 2012, Auto Nº 0739 de 21 de agosto de 2012 y Auto Nº 000649 de 26 de septiembre de 2012, expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA).

En efecto, suspender «provisionalmente la sanción por responsabilidad fiscal», «dejar sin efectos la sanción por responsabilidad fiscal» y hacer cesar «los efectos de la sanción y concordante con ello que se elimine la inclusión de ASERCAR LTDA. como responsable fiscalmente», son medidas que buscan el mismo fin: que se suspendan los efectos de los actos que declararon la responsabilidad fiscal de ASERCAR LTDA, en el proceso Nº 01581.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de la primera medida, consistente en suspender «la actuación administrativa que concluyó con la sanción por responsabilidad fiscal», se observa que la misma resulta improcedente, toda vez que la actuación administrativa cuya suspensión se solicita, como bien lo señala la peticionaria, ya culminó con fallo de responsabilidad fiscal y, por tanto, no habría objeto sobre el cual proveer la medida cautelar.

De manera que si lo que se pretende es que cesen los efectos de los actos que pusieron fin a esa actuación administrativa, lo que procede es examinar las otras solicitudes elevadas por la actora que confluyen, como ya se dijo, en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

Debe recordarse que tal medida ya ha sido solicitada en dos oportunidades en el presente proceso, y ambas fueron denegadas.

Medidas cautelares por hechos sobrevinientes.

De conformidad con el artículo 233, inciso 5º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado «hechos sobrevinientes» y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. La norma no establece una definición de lo que se entiende por hecho sobreviniente como requisito de procedibilidad de la nueva solicitud. Al respecto, la Sección Segunda de esta corporación, en providencia de 8 de marzo de 2018, sostuvo:

«[...] La Ley 1437 de 2011 no define cuales serían los “hechos sobrevinientes” que darían lugar a solicitar nuevamente una medida cautelar, en caso de que esta haya sido previamente negada, la norma sólo menciona como criterio de interpretación, la obligación que le asiste al juez de comprobar si en virtud de esos hechos sobrevinientes, “se cumplen las condiciones requeridas para su decreto”. 

Es decir, que la ocurrencia de hechos sobrevinientes no posibilita de manera autónoma, independiente y automática, el decreto de la medida cautelar, sino que dichas circunstancias sobrevinientes deben tener la fuerza suficiente para materializar el cumplimiento de los requisitos para decretar las cautelas (...). 

Sobre el particular, la doctrina y la jurisprudencia argentina, han precisado, que una de las excepciones a los principios procesales “dispositivo” y de “congruencia”, tiene que ver con la potestad, poder o posibilidad que tiene el juez, eso sí, respetando el debido proceso, y en aras del principio de la “economía procesal”, de pronunciarse sobre hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio, que estén debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente por ninguna de las partes, o que fueron producidos o conocidos con posterioridad a que se trabe la litis; diferenciando en ese sentido, las siguientes categorías: (i) hechos nuevos, (ii) hechos sobrevinientes; (iii) nuevos hechos no invocados, (iv) nuevos documentos y (v) nuevas pruebas de hechos ya alegados (...). 

Como viene expuesto, esta conceptualización no es extraña a nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el artículo 281, inciso 4º, del Código General del Proceso Colombiano, también señala, que “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”. 

(...) 

Entonces teniendo en cuenta el marco conceptual que nos ofrece el derecho comparado, así como la literalidad del artículo 281, inciso 4º, del Código General del Proceso Colombiano, esta Sala considera, que la ocurrencia de hechos sobrevinientes a que se refiere el legislador, como requisito de procedibilidad que permita solicitar una medida cautelar, luego de que haya sido previamente negada, debe entenderse de manera amplia y no restrictiva, por lo que cobija todas las categorías que con buen ánimo clasificatorio han identificado la doctrina y la jurisprudencia argentina. 

En ese sentido, la alusión a hechos sobrevinientes contenida en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se refiere a hechos nuevos, hechos sobrevinientes propiamente dichos, a nuevos hechos no invocados por las partes, a nuevos documentos y a nuevas pruebas de hechos ya alegados; en virtud de los cuales, para los efectos de la referida norma y respetando el debido proceso, se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 231 para decretar la medida cautelar, antes mencionados [...]»(18) (Resaltado fuera del texto original).

Ahora bien, la Jurisprudencia de la Sala, en materia de acciones constitucionales, ha considerado que la expedición de una sentencia de unificación puede constituir un hecho nuevo que habilita al interesado para acudir nuevamente a la Jurisdicción en defensa de sus derechos(19).

En el caso sub lite, la demandante fundamenta la nueva solicitud de medidas cautelares en que la Sección Primera del Consejo de Estado profirió la sentencia de 12 de noviembre de 2015(20), en la que consideró que «para deprecar responsabilidad fiscal a un particular, caso que ocupa la atención de la presente apelación , se requiere que éste haya cometido una conducta dolosa o culposa en el ejercicio de su gestión fiscal, que ocasionó un daño patrimonial al erario público, producto del nexo causal entre la conducta y el daño. (....). La responsabilidad fiscal, se cumple siempre y cuando el particular, maneje o administre fondos o bienes del Estado que le hayan sido asignados o confiados (...) por la entidad contratante».

En virtud del mencionado pronunciamiento, la actora alega que no tiene la calidad de gestor fiscal, tal y como se infiere del Contrato 0149 de 1º de abril de 2002.

Para resolver, se tiene que al efectuar la valoración de la urgencia de la medida, en armonía con las reglas de procedencia de las medidas cautelares, aquella no resulta procedente, por cuanto el hecho nuevo alegado como sustento no cumple con las condiciones requeridas para la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

Se insiste en que la procedencia de la medida cautelar que ha sido denegada con anterioridad, se supedita, a voces del artículo 233, inciso 5º, a la presencia de «hechos sobrevinientes» que tengan la capacidad de cumplir las condiciones requeridas para su decreto.

En el caso sub lite, la sentencia que se invoca como hecho sobreviniente, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de Antioquia, contra la sentencia de julio 6 de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró la nulidad de los actos acusados.

Se trataba de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida con el fin de obtener la nulidad del Auto Nº 793 de 22 de octubre de 2003, mediante el cual se pronunció el despacho del Contralor General, al desatar el grado de consulta del proceso fiscal Nº 27-008-99 adelantado por la dirección de responsabilidad fiscal en el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA; y del Auto Nº 880 de 18 de noviembre de 2003, expedido por el despacho del Contralor General de Antioquia, mediante el cual aclaró el artículo segundo del Auto Nº 793 de 22 de octubre de 2003, en el sentido de proferir fallo con responsabilidad fiscal en contra de DELTA C.V. Ltda. solidariamente con BAAN COLOMBIA Ltda., por la suma de $ 1.370.786.508,oo y en forma individual en contra de DELTA C.V. LTDA. por la suma de $ 20.016.627,oo.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda, decisión confirmada en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado.

El problema jurídico abordado en el fallo de segunda instancia consistió en determinar si el particular que fungía como sociedad demandante habría ejercido gestión fiscal al contratar con el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA.

En primer lugar, la Sección se refirió al marco normativo sobre los sujetos pasivos de control fiscal y destacó, de acuerdo con el mismo, que, para deprecar responsabilidad fiscal a un particular se requiere que éste haya cometido una conducta dolosa o culposa en el ejercicio de su gestión fiscal, que ocasionó un daño patrimonial al erario, producto del nexo causal entre la conducta y el daño.

Posteriormente, indicó que la gestión fiscal, como elemento determinante de la responsabilidad fiscal, se cumple siempre y cuando el particular, maneje o administre fondos o bienes del Estado que le hayan sido asignados o confiados por la entidad contratante en los estrictos términos de la relación contractual. En tal sentido, es necesario recurrir al texto contractual para determinar con base en el objeto y la forma de pago de la actividad o servicio pactados, si el particular asumió o no la administración y el manejo de recursos públicos que lo eleven a la condición de gestor fiscal.

Con base en tales postulados, concluyó que en virtud de la relación contractual suscrita entre las partes en conflicto, la contratante se obligó a pagar a la contratista las facturas de cobro por «la implementación de un sistema de información que proporcione una solución integral, para facilitar la toma de decisiones gerenciales», motivo por el cual era posible inferir a partir del objeto contractual que los dineros pagados por la entidad pública lo fueron a título de pago por la retribución de una obligación.

De lo anterior, destaca la Sala Unitaria que no se trata de una sentencia de las consideradas como de unificación(21) (art. 270 del CPACA(22)); o que tenga relación con la cuestión que se ventila en el presente litigio y que aporte circunstancias fácticas determinantes para resolver sobre la situación jurídica particular de la demandante; o que represente hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la cuestión debatida que deban ser tenidos en cuenta para adoptar la decisión final.

Ello, por cuanto lo decidido en la mencionada sentencia no incide en la cuestión que es objeto del presente litigio, amén de que su alcance solo puede ser considerado como referente para resolver casos que presenten una identidad fáctica y jurídica (precedente judicial) o como regla general fijada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso, a partir de una interpretación normativa (ratio decidendi).

Por consiguiente, el despacho concluye que la solicitud de medidas cautelares efectuadas en esta instancia no está llamada a prosperar, comoquiera que no cumple con los requisitos previstos en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con el 231 ídem.

Finalmente, en relación con los argumentos de la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal y de los graves perjuicios económicos que se ocasionarían al no suspender los efectos de los actos acusados, se observa que tales argumentos ya fueron resueltos por el Tribunal, al pronunciarse sobre el escrito de medidas cautelares en primera instancia, concluyendo que no se dan los presupuestos para el decreto de la medida cautelar.

En este orden de ideas, se denegarán las medidas cautelares solicitadas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la solicitud de medidas cautelares de urgencia solicitada por la demandante.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: María Elizabeth García González».

8 Respecto de la oportunidad para solicitar la medida cautelar, esta corporación ha indicado: «Con base en el Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo sólo se podía formular con la demanda o en escrito separado a ella, pero siempre antes de su admisión, es decir que sólo podía decretarse antes de trabar la relación jurídico procesal; por el contrario, el nuevo Estatuto de lo Contencioso Administrativo prevé que la mencionada medida podrá decretarse, a petición de parte, “... antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”, lo cual abre paso, además, a que la petición pueda elevarse incluso dentro de la segunda instancia del proceso». Providencia de 3 de septiembre de 2014, Exp. 2013-00162-00, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E).

9 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

10 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: « [...] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[...]».

11 Artículo 230 del CPACA.

12 Providencia de 17 de marzo de 2015, Exp. 2014-03799, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

13 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó:

«[...] Se ha sostenido en anteriores ocasiones:  

(...) La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes. 

(...)  

El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ . 

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (...) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro [...]».(Subrayas fuera del texto original).

14 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (num. 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (num. 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (num. 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (num. 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (num. 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (par.).

15 Providencia citada ut supra, C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

16 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «[...] Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva [...]». (Resaltado es del texto original).

17 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite” [...]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o prejuzgamiento de la causa [...]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia». (Negrillas fuera del texto original).

18 Exp. 2013-00041-01, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

19 Al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia de tutela de 1º de marzo de 2018 (Exp. 2017-03203-00, C.P. María Elizabeth García González), en la que se anotó: «Así las cosas, como quedó visto en líneas transcritas, la Corte ha reconocido que la consolidación de una doctrina constitucional, como es el caso de las sentencias de unificación proferidas con posterioridad a una controversia ya resuelta, constituyen un hecho nuevo que puede ser alegado por los interesados para presentar otra acción constitucional sin incurrir en temeridad o cosa juzgada constitucional, pues tales pronunciamientos contienen supuestos fácticos y jurídicos que pueden modificar su situación inicial, los cuales no podían haber sido planteados con anterioridad».

20 Exp. 2004-01667-01, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

21 Sobre las sentencias de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: «De acuerdo con las normas transcritas, las denominadas sentencias de unificación responden principalmente a tres criterios que la cualifican y distinguen de cualquier otra providencia judicial: en primer lugar, por la competencia para proferirlas, la cual se otorgó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y a las salas plenas de las secciones especializadas que la integran; en segundo lugar, por la naturaleza y alcance de las razones que las justifican, referidas a la importancia jurídica, trascendencia económica o social, o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia; y el tercer criterio, que es formal, en virtud del cual, se le atribuye el carácter de sentencia de unificación a las proferidas para decidir los recursos extraordinarios y el mecanismo eventual de revisión». Providencia de 6 de octubre de 2016, Exp. 2014-00181-01, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

22 «ART. 270.—Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009».