Auto 2013-00472 de diciembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 05001233300020130047202

Número interno: 20184

Magistrado Sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Edatel ESP

Demandado: Municipio de Medellín

Asunto: Contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho

Auto que decide el recurso de apelación

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala, en reiteradas ocasiones, se ha referido a la suspensión del término de caducidad de la acción cuando se acude previamente a la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en asuntos tributarios, a continuación reitera las consideraciones porque se trata de procesos similares(4).

1. De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo primero que conviene decir es que, de conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2012(5) (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA), el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se produzca la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso. Eso significa que una vez se cumple el término de caducidad se cierra la posibilidad de demandar el acto administrativo particular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

También vale decir que los términos de caducidad no son plazos que el legislador estableció de manera caprichosa para restringir el acceso a la administración de justicia. Por el contrario, detrás de los términos de caducidad existen razones de fondo, relacionadas, principalmente, con la seguridad jurídica y con la garantía de los derechos subjetivos de los particulares y de la propia administración. En cuanto a la seguridad jurídica, porque debe existir siempre un momento definitivo para que se consoliden los actos administrativos que han creado, extinguido o modificado situaciones jurídicas de carácter particular. Y, en cuanto a la garantía de los derechos subjetivos de los particulares y de la propia administración, porque los actos administrativos que definen situaciones jurídicas, reconocen o niegan derechos a los particulares no pueden cuestionarse indefinidamente en sede administrativa o jurisdiccional.

Ahora bien, la caducidad como presupuesto procesal de la acción debe examinarse por el juez al momento de decidir sobre la admisión de la demanda. De advertirse de entrada que la demanda se presentó por fuera del término legal, es obvio que sobrevenga el rechazo de plano, de conformidad con el artículo 169 del CPACA, pues sería contrario al principio de economía procesal que se tramitara y fallara una acción que no se presentó oportunamente.

2. La conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en asuntos tributarios

Conforme con los artículos 37 de la Ley 640 de 2001(6) y 13 de la Ley 1285 de 2009(7), la conciliación prejudicial es un presupuesto procesal de las acciones de reparación directa, de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no en todos los asuntos que se tramitan en ejercicio de dichas acciones es necesario agotar la conciliación prejudicial como presupuesto previo para demandar, pues hay asuntos frente a los que está prohibida la conciliación y, por ende, no es necesario agotar ese presupuesto procesal.

En efecto, el artículo 2º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, señaló qué asuntos eran susceptibles de conciliación y qué asuntos estaban prohibidos. Dicho artículo dice:

“ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

PAR. 1ºNo son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

— Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

— Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

— Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

PAR. 2º—El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

PAR. 3º—Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.

(…)” (Se resalta).

Entonces, conforme con la norma trascrita, pueden conciliarse los asuntos o conflictos de carácter particular y con contenido económico, que se tramiten bajo las acciones de reparación directa, controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo los conflictos de tipo tributario, los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y los conflictos en los que la acción hubiere caducado.

Para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, son conciliables los aspectos económicos que contengan los actos administrativos, pero la conciliación está expresamente prohibida en los asuntos que versen sobre conflictos tributarios. En consecuencia, para la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos relacionados con tributos, se puede acudir directamente ante el juez.

Suspensión del término de caducidad de la acción cuando se demandan asuntos tributarios.

De la interpretación armónica de las normas que regulan la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad de la acción, se entiende, como se indicó en párrafos anteriores, que en los casos no susceptibles de conciliación, como por ejemplo los tributarios, no debe agotarse ese requisito, previamente a instaurar la demanda. No obstante, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 contempló los eventos en los que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad:

ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”

El artículo 2º de la referida ley dispone:

“ART. 2º—Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguiente a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo” (resaltado fuera del texto).

Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º numerales 3º y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1716 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 señala:

ART. 3º—Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

(…).

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(…)” (resaltado fuera del texto).

De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario, expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendarios siguientes.

4. Del caso concreto.

En el sub lite la demandante alegó que el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció que el término de la acción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se suspendió por la solicitud de conciliación prejudicial que presentó para agotar el requisito de procedibilidad.

Lo primero que la Sala precisa es que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por Edatel es de contenido tributario, pues cuestiona la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Hacienda de Medellín asignó la tarifa de control fiscal a su cargo por el año de 2007 y, por tanto, el actor no debe agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, se revocará el auto demandado por las siguientes razones:

1. Se encuentra probado que:

1) El 18 de febrero de 2013, la demandante solicitó ante la Procuraduría 143 Judicial II de Antioquia la celebración de una audiencia de conciliación con el municipio de Medellín(8), con el fin de agotar el requisito de procedibilidad, previo a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 797 del 6 de octubre de 2010, 831 del 28 de diciembre de 2010, 887 del 21 de septiembre de 2011, expedidas por el Consejo Municipal de Política Fiscal, Comfis, y de las resoluciones 24 del 25 de mayo de 2012 y SH 17-602 del 10 de agosto de 2012, expedidas por el Secretario de Hacienda del municipio de Medellín.

2) La procuraduría, sin advertir que el asunto no era conciliable, citó a las partes para la celebración de la audiencia de conciliación, que se llevó a cabo el 12 de marzo de 2013(9).

3) No hubo acuerdo conciliatorio. Sin embargo, la procuraduría expidió una constancia en el sentido de que la conciliación se declaraba fallida por falta de ánimo conciliatorio, el 12 de marzo de 2013 (fl. 115, exp.).

4) La parte actora presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 18 de marzo de 2013.

2. Conforme con las pruebas que aparecen en el expediente, la Sala advierte que la Procuraduría 143 Judicial II de Antioquia no cumplió la obligación impuesta en el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009(10).

De conformidad con la norma indicada, el Ministerio Público debe, en caso de que el asunto no sea conciliable: i) Expedir la constancia en los diez días siguientes a la solicitud o ii) Expedir dicha constancia en el trámite de la audiencia.

En cambio, ante la solicitud de conciliación prejudicial impetrada por Edatel, la procuraduría citó a las partes a la audiencia de conciliación, la que se celebró el 12 de marzo de 2013, y que declaró fallida porque no hubo ánimo conciliatorio.

Concluye la Sala que, en este caso, a pesar de que la conciliación prejudicial no es requisito para la procedibilidad de la acción, la solicitud de conciliación presentada por Edatel suspendió el término de caducidad de la acción. El agente del Ministerio Público indujo en error a la demandante al tramitar la solicitud. De hecho, si la procuraduría hubiere advertido que el asunto no era conciliable y expedido la certificación de que trata el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, sin duda, el actor habría presentado la demanda en término.

De la revisión del expediente, la Sala advierte que el 22 de octubre de 2012 el municipio de Medellín notificó a Edatel el acto administrativo por medio del que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 24 del 25 de mayo de 2012, dictada por la Secretaría de Hacienda de Medellín. El término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 23 de febrero de 2013(11). El actor presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la procuraduría el 18 de febrero de 2013, petición que, por las razones expuestas, suspendió el término de caducidad.

La audiencia se llevó a cabo el 12 de marzo de 2013 y el mismo día la procuraduría expidió la constancia respectiva. A partir del día siguiente, esto es, el 13 de marzo, se reanudó el conteo del término de caducidad, según lo prevé el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009(12). Finalmente, en tiempo, esto es, el 18 de marzo de 2013, el actor presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho(13) y, por tanto, no había operado el fenómeno de la caducidad.

Así las cosas, la Sala revocará el auto apelado y, en su lugar, dispondrá la admisión de la demanda, previo el estudio de los demás requisitos de procedibilidad de la acción presentada por Edatel.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. Declárase fundado el impedimento manifestado por el señor magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, por las razones expuestas. En consecuencia, queda separado del conocimiento del asunto de la referencia.

2. Revócase el auto del 17 de abril de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen, para que provea sobre la admisión de la demanda previa verificación de los demás requisitos.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(4) Autos del primero de agosto de 2013, radicado 2012-020383 01(19734), M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E), del 29 de mayo de 2014, radicado 2012-00113-01(20224) y 2012-078-01 (19898), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

(5) ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. (…)

(6) “ART. 37.—Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones.

PAR. 1º—Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición.

PAR. 2º—Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(7) “ART. 13.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“ART. 42A.—Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

(8) Folio 115, expediente.

(9) Folio 116.

(10) Por medio del cual se reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y el capítulo V de la Ley 640 de 2001.

(11) Término de 4 meses de acuerdo con el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

(12) Cuando la demandante presentó la solicitud de conciliación, esto es el 18 de febrero de 2013, faltaban 5 días para el vencimiento del término de caducidad.

(13) El término corrió los días 13, 14, 15, 16 y 17 de marzo. Dado que el 17 de marzo cayó en domingo, la demanda se presentó el lunes 18 de marzo.