Auto 2013-00481 de abril 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 11001032400020130048100

Actor: Edilberto Castellanos Aponte

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «III. Para resolver, el despacho considera:

1. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se describen las medidas cautelares así:

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento”.

“La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De la anterior definición se puede concluir que:

• El Juez puede adoptar la (s) medida (s) cautelar (es) que considere necesaria (s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

• Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos.

• El juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso.

• La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

• En las acciones populares y de tutela el juez puede decretar de oficio las medidas cautelares.

• El juez deberá motivar debidamente la medida.

• El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento. - En efecto, con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es brindar a los jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite(3). Una suerte de presunción iure et de iure sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La jurisprudencia ya ha sido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa(4). La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia.

2. Requisitos para decretar la suspensión provisional de actuaciones administrativas.

La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que era la única medida cautelar en el Código Contencioso Administrativo, continuó en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En efecto:

2.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

2.2. El anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

2.3. Ahora bien, el código ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

2.4. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(5) define un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional —tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho— y define de forma general los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ordena:

“ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que (...) habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”(6). Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”(7).

En este sentido se observa que, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo resulta necesario que del análisis realizado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Lógicamente esta regulación especial de la suspensión provisional no puede significar que en los juicios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho únicamente resulte procedente esta medida cautelar. Dado el principio general sentado por el código(8) respecto de la posibilidad de decretar las medidas que mejor se ajusten a las particularidades del caso cuando quiera que se cumplan los requisitos previstos para ello se impone entender que la suspensión provisional de un acto administrativo puede verse acompañada de otras medidas previas: sería el caso, por ejemplo, de una de tipo suspensivo de actuación si se está, por hipótesis, frente a la solicitud de suspensión de la licencia ambiental para la construcción de una obra, cuya paralización podrá también requerirse; o de tipo anticipativo si se está, por ejemplo, frente a una reclamación contra un acto que deniega el reconocimiento de un derecho, cuya suspensión se solicita, y se acompaña del pedido de anticipación de reconocimiento provisional del derecho.

3. Caso concreto.

3.1. Los actos administrativos cuya suspensión se solicita son las siguientes resoluciones expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro: 1) 9516 del 20 de octubre de 2010; 2) 10137 del 23 de noviembre de 2011; y 3) 10935 del 15 de diciembre de 2011.

3.2. Las normas que se invocan como vulneradas son los artículos 13 y 333 de la Constitución Política.

3.3. Ahora bien, visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada y su contestación el despacho llega a la conclusión de que no hay razón que amerite suspender de forma provisional los efectos de los actos demandados.

En efecto, las resoluciones acusadas establecen el procedimiento para el reparto notarial de algunos actos que requieren escritura pública en los que intervenga el Fondo Nacional del Ahorro.

La norma en la que se fundamentan los actos acusados, esto es, el artículo 15 de la Ley 29 de 1973 señala de manera expresa que los procesos en los que intervengan empresas industriales y comerciales del Estado serán sometidos a reparto notarial. Asimismo, la sentencia en virtud de la cual se expidieron las resoluciones enjuiciadas indicó que el Fondo Nacional del Ahorro era una empresa industrial y comercial del Estado y por ende, los actos en los que interviniera dicha entidad debían ser sometidos a reparto notarial.

Así las cosas, las resoluciones demandadas fueron expedidas con apego a las normas legales aplicables a la materia que consagran la necesidad de someter esos actos a reparto notarial, lo que no permite concluir que se estén estableciendo trámites innecesarios y dilatorios que vulneren el derecho a la igualdad de quienes se vean sometidos a ellos.

En efecto, dada la naturaleza de los actos en los que intervienen entidades como el Fondo Nacional del Ahorro se hace necesario el trámite de reparto notarial, es decir, no se trata únicamente de los actos de esta entidad sino de todas aquellas que se encuentren en esa situación, lo que demuestra que se está otorgando un trato igual en condiciones iguales.

Lo mismo ocurre respecto del artículo 333 de la Constitución Política pues no es cierto que los actos acusados vulneren la actividad económica y la iniciativa privada al establecer los procedimientos antes referidos. El trámite de reparto notarial responde en este caso, como ya se dijo, a la naturaleza de los actos; en ningún momento está prohibiendo o restringiendo el ejercicio de la actividad económica ni está exigiendo el cumplimiento de trámites dilatorios que hagan imposible su ejercicio sino que está estableciendo un procedimiento específico de acuerdo con las normas legales que rigen la materia.

En cuanto al argumento de la competencia cabe desatacar que la Resolución 9516 de 2010 fue proferida en cumplimiento de una orden judicial razón por la que no es posible predicar la falta de competencia de la Superintendencia de Notariado y Registro para expedir un acto “restrictivo” como lo llama el demandante toda vez que fue la sentencia la que le ordenó adoptar esa decisión.

Por lo expuesto, el despacho considera que no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto enjuiciado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de las siguientes resoluciones expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro: 1) 9516 del 20 de octubre de 2010, por medio de la cual “se da cumplimiento a una orden judicial y se modifica el artículo 13 de la Resolución 2277 de 17 de abril de 2006”; 2) 10137 del 23 de noviembre de 2011, “por la cual se establece un procedimiento para el trámite del reparto notarial”; y 3) 10935 del 15 de diciembre de 2011, a través de la cual “se modifica la Resolución 10137 del 23 de noviembre de 2011 que regula el trámite para el reparto notarial”.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Gonzalez Rey, Sergio. “Comentario a los artículos 229-241 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 492.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. 11001032400020130001800, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(5) Inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de julio de 2013, Rad. 11001032400020130001800, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(8) Artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.