Auto 2013-00528/51181 de diciembre 2 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000233600020130052803 (51181)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá D.C. S.A. ESP

Demandado: Comcel S.A.

Proceso: Proceso ejecutivo

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil quince.

I. Antecedentes

El 25 de abril de 2013, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP interpuso demanda ejecutiva contra Comcel, hoy Claro, para que se condene a la sociedad demandada al pago de las sumas señaladas en la providencia del 9 de agosto de 2012 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado(1).

Realizado el trámite de primera instancia, el 26 de marzo de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, llevó a cabo la audiencia de alegaciones y juzgamiento, en la cual se declararon no probadas las excepciones de prescripción y compensación formuladas por Comcel S.A., a su vez, ordenó seguir adelante con la ejecución de acuerdo con el mandamiento ejecutivo proferido dentro del proceso.

Inconforme con dicha decisión la parte ejecutada, durante la audiencia mencionada interpuso recurso de apelación y lo sustentó. De igual manera la parte ejecutante se pronunció respecto de los argumentos presentados por Comcel S.A., tal y como consta en el acta obrante entre folios 363 y 365 del cuaderno principal(2). Por último, en el minuto 3:37:54 se concedió el mencionado recurso.

En cumplimiento de lo decidido en la audiencia de alegaciones y juzgamiento, el expediente fue enviado a esta corporación mediante oficio 2014-JCG-242 y, en proveído del 6 de agosto de 2014(3), el despacho admitió el recurso interpuesto por Comcel S.A.

En memorial obrante a folios 414 a 424 del cuaderno principal, la parte ejecutada presentó la siguiente solicitud:

“1. Solicitud de trámite de interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 33 del tratado de creación del TJCA y en el artículo 133 de la Decisión 500, respetuosamente solicito al Consejo de Estado que proceda a tramitar la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, a fin de que este se pronuncie sobre la interpretación de las normas jurídicas de la Comunidad Andina que pueden resultar aplicables en el presente proceso, para que una vez recibida la correspondiente sentencia del TJCA el Consejo de Estado la incorpore a los fundamentos jurídicos de su decisión.

En el caso presente, cabe la interpretación prejudicial obligatoria por cuanto el Consejo de Estado actualmente tramita el recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Tercera - Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida el 9 de abril de 2014 dentro del proceso ejecutivo que adelanta la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB contra Comcel S.A.

Por tratarse de un proceso judicial que se tramita en segunda o última instancia ordinaria, en este caso la interpretación prejudicial es obligatoria.

(...).

4. Solicitud de suspensión del proceso mientras se tramita la interpretación prejudicial obligatoria.

El artículo 33 del tratado de creación del TJCA, desarrollado por los artículos 123 y 124 de la Decisión 500 que contiene el estatuto del TJCA, establecen que la interpretación prejudicial es obligatoria en los procesos de segunda o última instancia ordinaria en lo que la sentencia no fuere susceptible de recursos en el derecho interno.

El presente proceso ejecutivo corresponde a un proceso de segunda instancia que no es susceptible de recursos ordinarios en el derecho interno, y dentro del proceso se debate sobre la aplicación de algunas normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, razones suficientes para que, una vez decretada la interpretación prejudicial obligatoria, se suspenda el proceso hasta que se tramite dicha consulta prejudicial y se reciba la sentencia del TJCA que la contenga.

5. Normas de la Comunidad Andina cuya interpretación prejudicial se solicita al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

5.1. Respetuosamente solicito la interpretación prejudicial de los siguientes artículos de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina fechada el 2 de octubre de 200 ‘Normas comunes sobre interconexión’.

‘ART. 17.—Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos (...).

f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión’.

‘ART. 32.—Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que estas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la autoridad de telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La autoridad de telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta”.

II. Consideraciones

La Sala procederá a resolver la petición planteada por Comcel S.A., en cuanto estima que en el marco del presente proceso ejecutivo debe solicitarse al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de los artículos 17 y 32 de la Resolución 432 del 2000, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Sea lo primero advertir que la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tiene como propósito lograr la aplicación uniforme en todo el territorio comunitario de la normativa andina, figura que se encuentra regulada en los artículos 32 y 33 del tratado de creación de dicha corporación judicial internacional(4), cuyo texto se trascribe a continuación:

“ART. 32.—Corresponderá al tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros.

ART. 33.—Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del tribunal”(5).

Por su parte, el estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —Decis. 500/2001— consagra dos tipos de interpretaciones prejudiciales: la consulta facultativa y la consulta obligatoria, en los siguientes términos:

“De la interpretación prejudicial

(...).

ART. 122.—Consulta facultativa.

Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

ART. 123.—Consulta obligatoria.

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del tribunal”.

De conformidad con lo preceptuado por las normas transcritas, las autoridades jurisdiccionales de los Países Miembros de la Comunidad Andina que son de única o de última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del derecho comunitario andino, de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso que se hubiere sometido a su conocimiento.

Así mismo, cuando la consulta de interpretación prejudicial resulte obligatoria, el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspensión del proceso, toda vez que no puede decidirse hasta tanto se hubiere obtenido la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al asunto.

De cara al caso concreto, encuentra la Sala que Comcel S.A. solicitó, en el marco del presente proceso ejecutivo(6), la interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de los artículos 17 y 32 de la Resolución 432 del 2000, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Luego de revisar la demanda ejecutiva, la Sala observa que la parte actora solicitó que se librara mandamiento de pago en contra de la empresa ejecutada con fundamento en la providencia del 9 de agosto de 2012 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se le ordenó a Comcel S.A. devolver indexadas las sumas de dinero que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, le pagó con ocasión de las condenas impuestas en el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006.

En ese contexto, es claro que el proceso ejecutivo sometido a consideración de la corporación, encuentra su origen en un conflicto contractual derivado de dos contratos de acceso, uso e interconexión de redes celebrados entre los dos operadores en mención.

Ahora bien, retomando la petición de Comcel S.A., en punto a la procedencia de la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de aquellos litigios que, como este, dicen relación con temas de interconexión en materia de telecomunicaciones, el referido Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 03-AL-2010, se pronunció en los siguientes términos:

“La demandante, la ETB ha alegado que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (normas comunes sobre interconexión) como ‘norma procesal andina’ vulnerada, la misma que señala lo siguiente: ‘Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que estas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la autoridad de telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La autoridad de telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.

Al respecto y, en efecto, el tribunal señala, que de la revisión de los tres (3) laudos arbitrales y de los escritos de la demandante ETB, se desprende que eran aplicables normas andinas al fondo del asunto, como la Decisión 462 (normas que regulan el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina).

En este orden de ideas, este tribunal debe señalar que en relación con estos temas de interconexión y del proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones, se encuentran reglados dentro del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y constituyen normas supranacionales, de efecto directo y de aplicación inmediata que prevalecen sobre cualquier normativa nacional, razón por la cual dichas normas debieron aplicarse por el tribunal arbitral para la resolución de fondo del proceso interno, solicitando la interpretación prejudicial al tribunal comunitario, conforme se aclara y se explica en líneas seguidas” (resalta la Sala).

En esa oportunidad el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló, entre otros aspectos, que el tribunal de arbitramento, previo a resolver de fondo sobre el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos de interconexión de redes, por medio de los cuales la ahora entidad demandante pretende ejecutar las supuestas obligaciones contenidas ya no en los laudos arbitrales sino en las resoluciones 1269 y 1303 de 2005 proferidas por la CRT, tenía la obligación de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso.

En el presente asunto, encuentra la Sala que si bien lo que se pretende es ejecutar las supuestas obligaciones contenidas en los tres fallos proferidos por el Consejo de Estado mediante los cuales se anularon los laudos arbitrales proferidos contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, circunstancia que en principio limitaría la competencia del juez únicamente para verificar la existencia del título ejecutivo, de conformidad con las prescripciones contenidas en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, no lo es menos que se trata de obligaciones que se derivan de un contrato de interconexión, el cual, de conformidad con la jurisprudencia en cita, se encontraría sometido, en principio, a lo previsto en las normas comunitarias que regulan la materia.

Ciertamente, de la lectura de la jurisprudencia antes transcrita puede inferirse que, en tratándose de asuntos que versen sobre temas de interconexión de redes, las normas comunitarias prevalecen sobre las internas; no obstante lo cual, resulta necesario que se precise si en procesos iniciados en virtud de títulos ejecutivos cuyas obligaciones devienen de contratos de interconexión, dicha normatividad comunitaria también resulta aplicable.

Lo anterior comoquiera que el presente asunto tiene su origen en un tema de interconexión de redes y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la Comunidad Andina ha señalado de manera general que esos temas se encuentran regulados por normas comunitarias, la Sala procederá a suspender el proceso y solicitar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emita pronunciamiento en relación con la aplicación o no, para este asunto, de los artículos 17 y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, así como de todas aquellas disposiciones comunitarias que el tribunal de justicia internacional considere que deben interpretarse para efecto de resolver este caso.

Sin perjuicio de lo anterior, no deja de ser importante se procure que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precise su postura jurisprudencial acerca de los eventos en los cuales resulta procedente solicitar que se emita un pronunciamiento de interpretación prejudicial.

En consecuencia, se

RESUELVE:

1. SOLICITAR al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por conducto del ponente en el proceso de la referencia, se sirva emitir pronunciamiento en relación con la aplicación o no, dentro del marco del presente proceso ejecutivo, de los artículos 17 y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, así como de todas aquellas disposiciones comunitarias que el tribunal de justicia internacional considere que deben interpretarse para efecto de resolver este caso y, en cuanto resulte pertinente, que precise o aclare su jurisprudencia acerca de la definición de la procedencia de sus pronunciamientos de interpretación prejudicial.

2. SUSPENDER el presente proceso hasta tanto el referido tribunal de justicia internacional se pronuncie en relación con la interpretación prejudicial antes descrita.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera—Marta Nubia Velásquez Rico.

1 Fls. 71 – 80, cdno. 1.

2 El recurso de apelación se interpuso y sustentó en audiencia entre los minutos 3:15:05 a 3:29:38, la parte ejecutante se opuso a éste en los minutos 3: 29:44 a 3:37:52.

3 Fl. 375, cdno. ppal.

4 Aprobado mediante la Ley 17 de 1980.

5 Esta misma disposición fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 33 de la Ley 457 de 1998 “Por medio de la cual se aprueba el “Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, a cuyo tenor literal:
“ART. 33.—Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del tribunal”.

6 La demanda ejecutiva incoada se sustentó en tres providencia proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 9 de agosto de 2012, mediante las cuales se anularon los laudos arbitrales que fueron convocados por Comcel S.A., Occel y Celcaribe —empresas que pasaron a ser Comcel S.A.— contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, ETB, con ocasión de un contrato de interconexión en desarrollo del cual se permitió cursar tráfico de larga distancia, en el cual la última de las mencionadas estaba obligada a pagar, por concepto de cargos de acceso la opción 1, cargos de acceso máximo por minuto establecido en la Resolución CRT 463 de 2001 y 489 de 2002.