Auto 2013-00534 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 110010324000201300534 00

Actor: Enrique Alfredo Daza Gamba

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «1.1. El acto acusado

Corresponde al Decreto 1609 de 2013, cuyo texto es el siguiente:

“Ministerio de Hacienda y Crédito Público

DECRETO 1609 DE 2013 

(Julio 30)

Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagen S.A. ESP.

El Presidente de la República de Colombia

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 226 de 1995,

CONSIDERANDO:

Que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público es propietaria de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias totalmente suscritas y pagadas emitidas por Isagen S.A. ESP, las cuales equivalen al cincuenta y siete coma sesenta y seis veinticuatro por ciento (57,6624%) del total del capital suscrito y pagado de esa sociedad;

Que la Nación tiene capacidad para realizar directamente o a través de terceros las actividades que resulten necesarias para enajenar la participación accionaria de que trata el anterior considerando;

Que el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en su Documento 3281 del 19 de abril de 2004, definió la estrategia para la enajenación de las participaciones del Estado en empresas del sector público o privado, y recomendó al Gobierno Nacional adoptar la estrategia de enajenación y aprovechamiento de activos públicos, prevista en el mencionado documento;

Que mediante el convenio interadministrativo 194081 celebrado entre la Nación ­ Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, se encargó a éste último para que realice la Gerencia del Programa de Aprovechamiento de Activos y Enajenación de Participaciones de la Nación, particularmente mediante su Otrosí 7 de fecha 19 de diciembre de 2008 se amplió el objeto del convenio para incluir la venta de la participación accionaria que la Nación tiene en Isagen S.A. ESP;

Que el presente decreto tiene por objeto aprobar el programa de enajenación de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias que posee la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en Isagen S.A. ESP;

Que el programa de enajenación contenido en el presente decreto se diseñó con base en estudios técnicos, a través de instituciones idóneas privadas contratadas para el efecto; programa que contiene, de acuerdo con el avalúo técnico-financiero preparado, un precio de venta de las acciones, conforme con lo establecido por el artículo 7º de la Ley 226 de 1995;

Que el Consejo de Ministros, en sesión del 29 de julio de 2013, emitió concepto favorable sobre el programa de enajenación, el cual incluye el precio por acción para su enajenación, conforme con lo establecido en los artículos 7º, 10 y 11 de la Ley 226 de 1995, y fue remitido al Gobierno para su aprobación, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 8º de la Ley 226 de 1995;

Que el artículo 2º de la Ley 226 de 1995 establece que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los procesos de enajenación accionaría de carácter estatal;

Que el artículo 5º de la Ley 226 de 1995 establece que “Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio”;

Que de conformidad con el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, se debe ofrecer a los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria que enajene el Estado y que, de la misma manera, en el proceso como tal se deben utilizar mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia, así como procedimientos que promuevan la masiva participación, todos ellos conducentes a democratizar la propiedad accionaria;

Que del diseño del programa de enajenación, que se materializa en este decreto, se envió copia a la Defensoría del Pueblo mediante oficio 2-2013-026754 de fecha 29 de julio de 2013, en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 226 de 1995; en el oficio se presentan los elementos del programa de enajenación que garantizarán su transparencia;

Que el 29 de diciembre de 2006, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de accionistas mayoritarios de Isagen S.A. ESP, suscribieron una oferta de acuerdo de accionistas (en adelante, el “acuerdo de accionistas”), que fue aceptada por los destinatarios de la oferta mediante la suscripciones de acciones de Isagen S.A. ESP, en cuyo artículo 5.7 se estableció que en el evento en que la Nación como accionista mayoritario decida vender o enajenar su participación accionaria y ello implique la transferencia del control de la sociedad a un tercero estratégico, la Nación llevará a cabo dicha enajenación conforme con los procedimientos y las reglas previstas en la Ley 226 de 1995 y sus modificaciones y adiciones. Adicionalmente, la Nación se comprometió a incluir dentro del respectivo reglamento de enajenación y adjudicación, el texto del acuerdo de accionistas vigente a la fecha de expedición del presente decreto y a que el tercero estratégico acepte y se adhiera al mismo. También aceptó imponer al eventual tercero estratégico la obligación de realizar una oferta pública de adquisición voluntaria dirigida por lo menos a los accionistas minoritarios definidos en dicho acuerdo de accionistas al mismo precio negociado con la Nación; y

Que con fundamento en las anteriores consideraciones;

DECRETA:

ART. 1º—Aprobación del programa de enajenación. Apruébese el programa de enajenación (en adelante, el “programa de enajenación” o el “programa”), en los términos previstos en el presente decreto, el cual contiene las reglas conforme a las cuales se enajenarán mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias (en adelante y para todos los efectos, lar, “acciones”) que la Nación ­ Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagen S.A. ESP, empresa de servicios públicos mixta, de nacionalidad colombiana (en adelante y para todos los efectos, “Isagen”), equivalentes al cincuenta y siete coma sesenta y seis veinticuatro por ciento (57,6624%) del total de las acciones suscritas y pagadas en circulación de la mencionada empresa de servicios públicos domiciliarios.

ART. 2º—Régimen de enajenación de las acciones. La enajenación de las acciones de que trata el presente decreto será efectuada de conformidad con las reglas, condiciones y procedimientos previstos en la Ley 226 de 1995 (en adelante y para todos los efectos, la “Ley 226”), en las normas contenidas en el presente programa de enajenación y en las disposiciones establecidas en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para el efecto, de conformidad con el artículo 21 del presente decreto.

ART. 3º—Etapas del programa de enajenación. El programa de enajenación se desarrollará en las siguientes etapas:

3.1. Primera etapa: En desarrollo de la primera etapa (en adelante, la “primera etapa”) se realizará una oferta pública en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, al precio fijo señalado en el artículo 6.2 del presente decreto, de la totalidad de las acciones, a los destinatarios de las condiciones especiales de que tratan los artículos 3º de la Ley 226 y 16 de la Ley 789 de 2002 (quienes para efectos del presente Programa de Enajenación, se denominarán los “Destinatarios de las Condiciones Especiales”) y se establecerán condiciones para garantizar la continuidad en la prestación del servicio a cargo de Isagen. Son Destinatarios de las Condiciones Especiales para los efectos del Programa y en forma exclusiva, las siguientes personas:

i) Los trabajadores activos y pensionados de Isagen;

ii) Los ex trabajadores de Isagen, siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrón;

iii) Las asociaciones de empleados o ex empleados de Isagen;

iv) Los sindicatos de trabajadores;

v) Las federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores;

vi) Los fondos de empleados;

vii) Los fondos mutuos de inversión;

viii) Los fondos de cesantías y de pensiones;

ix) Las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa; y

x) Las cajas de compensación familiar.

La primera etapa se entenderá agotada en el momento en que se produzca el registro de las acciones en el libro de registro de accionistas de Isagen a favor de quienes resulten adjudicatarios, o en el momento en que se declare desierta por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por parte de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en el evento en que la enajenación se realice por su conducto), de conformidad con las causales señaladas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

3.2. Segunda etapa: en desarrollo de la segunda etapa (en adelante, la “segunda etapa”), y en las condiciones que se establecen en este decreto, se ofrecerán las acciones que no sean adquiridas por los destinatarios de las condiciones especiales en la primera etapa, en condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, con capacidad legal para participar en el capital social de Isagen y que cumplan con los requisitos establecidos en el presente decreto, en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa y en el aviso de oferta, con el fin de que presenten oferta de compra respecto de las mismas.

El precio mínimo de las acciones en la segunda etapa será aquel señalado en el artículo 17,1 del presente decreto o sus modificaciones.

La segunda etapa se entenderá agotada en el momento en que se produzca el registro de las acciones en el libro de registro de accionistas de Isagen a favor de quien resulte adjudicatario o, en el evento en que sea declarada desierta por parte de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por parte de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en caso de que la enajenación se realice por su conducto), de acuerdo con las causales para declarar desierta esta etapa señaladas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa.

ART. 4º—Procedimiento de enajenación en la primera etapa. Las acciones se ofrecerán a los destinatarios de las condiciones especiales a través de una oferta pública de venta la cual se llevará a cabo por intermedio de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por parte de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en el evento en que la enajenación se realice por su conducto), a través de un mecanismo de amplia publicidad y libre concurrencia de acuerdo con lo previsto en el reglamento de enajenación y adjudicación, el cual se podrá realizar a través de las sociedades comisionistas de bolsa contratadas por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade para dicho efecto. La oferta pública tendrá la vigencia que señale el respectivo aviso de oferta y en todo caso no podrá ser inferior a dos (2) meses contados a partir del día hábil siguiente a la publicación del aviso de oferta pública para la primera etapa.

PAR. ÚNICO.—Para todos los efectos legales, las acciones serán transferidas a sus compradores una vez éstas hayan sido adjudicadas y se haya efectuado el registro de las acciones en el libro de registro de accionistas de Isagen a favor de quienes resulten adjudicatarios, según el procedimiento que determine el reglamento de enajenación y adjudicación y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo.

ART. 5º—Forma de pago de las acciones adquiridas durante la primera etapa. Las acciones que sean adquiridas por los destinatarios de las condiciones especiales serán canceladas mediante pago del precio de contado, en moneda legal colombiana, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa. La falta de pago del precio de contado, dará lugar a la resolución ipso facto del contrato de compraventa de acciones.

El mecanismo de adjudicación de las acciones se ajustará a lo estipulado en el artículo 12 del presente decreto y a las disposiciones del reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

ART. 6º—Condiciones especiales de acceso a la propiedad de las acciones en la primera etapa. Con el objeto de que los destinatarios de las condiciones especiales tengan acceso a la propiedad de las acciones, en concordancia con lo establecido en los artículos 3º y 11 de la Ley 226, se establecen las siguientes condiciones especiales:

6.1. Se les ofrecerán, en primer lugar y de manera exclusiva, la totalidad de las acciones; la oferta pública tendrá una vigencia que no podrá ser inferior a dos (2) meses contados a partir del día hábil siguiente al día en que se produzca la publicación del aviso de oferta de que trata el artículo 4º del presente decreto;

6.2. Las acciones se ofrecerán a un precio fijo por acción en moneda legal colombiana, cada una equivalente a dos mil ochocientos cincuenta pesos ($ 2.850);

6.3. El precio fijo se mantendrá vigente durante la primera etapa, siempre y cuando no se presenten interrupciones. En caso contrario o transcurrido el plazo de la oferta pública, el Gobierno podrá ajustar el precio fijo antes indicado para lo cual tendrá en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 7º de la Ley 226;

6.4. La oferta pública en la primera etapa sólo se realizará cuando por lo menos una institución financiera establezca líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las acciones, conforme a las disposiciones legales, dentro del monto y los requisitos que determine cada entidad crediticia y con las características a que se refiere el artículo 7º del presente decreto; y

6.5. Cuando los adquirentes sean personas naturales, podrán utilizar las cesantías que tengan acumuladas con la finalidad de adquirir las acciones ofrecidas, conforme con las disposiciones contenidas en el Decreto 1171 de 1996, y las demás normas que lo modifiquen o complementen.

PAR. ÚNICO.—En el evento en que se presenten interrupciones dentro del término de la oferta pública, se procederá de conformidad con lo previsto en el reglamento de enajenación y adjudicación.

ART. 7º—Líneas de crédito para los destinatarios de condiciones especiales. De conformidad con el numeral 3 del artículo 11 de la Ley 226 y con el objeto de facilitar a los destinatarios de las condiciones especiales el acceso a la propiedad, las acciones se ofrecerán en la primera etapa una vez se establezcan una o varias líneas de crédito para financiar la adquisición de las mismas que impliquen una financiación disponible de crédito no inferior, en su conjunto, al diez por ciento (10%) del valor total de las acciones objeto del programa de enajenación contenido en el presente decreto.

Los créditos se otorgarán de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, dentro del monto y los requisitos que determine la respectiva entidad otorgante de la línea de crédito, y con las siguientes características:

7.1. Plazo total de amortización: no será inferior a cinco (5) años, incluyendo el periodo de gracia;

7.2. Período de gracia a capital: no podrá ser inferior a un (1) año, Los intereses causados durante dicho período de gracia podrán ser capitalizados para su pago junto con las cuotas de amortización a capital;

7.3. Intereses remuneratorios máximos: la tasa de interés aplicable no podrá ser superior a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, vigente al momento del otorgamiento del crédito; y

7.4. Garantía: serán admisibles como garantías aquellas que cada entidad financiera otorgante considere satisfactorias, incluyendo las garantías que se constituyan sobre las acciones que se adquieran con el producto del crédito.

ART. 8º—Reglas para presentar aceptaciones de compra en la primera etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes e impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en los artículos 2º, 4º y 5º de la Ley 226 y el artículo 60 de la Constitución Política, la aceptación que presente cada una de las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la primera etapa, estará sujeta a las siguientes reglas y límites:

8.1. Para la presentación de la aceptación, deberá acompañar copia de:

i) La declaración de renta correspondiente al año gravable de dos mil once (2011) o de dos mil doce (2012) (será obligatorio presentar la declaración de renta del año gravable dos mil doce (2012) solamente en el evento en que de acuerdo con la ley ya haya debido presentarse), siempre y cuando esté obligado legalmente a presentarla; o

ii) El certificado de ingresos y retenciones del año dos mil doce (2012) para los no obligados a declarar; y

iii) Para los destinatarios de las condiciones especiales de que tratan los subnumerales i) y ii) del numeral 3.1 del artículo 3º del presente decreto, certificado expedido por Isagen mediante el cual se acredite tal calidad.

Las personas que ocupen cargos de nivel directivo en Isagen deberán, adicionalmente, acompañar una certificación expedida por la dirección de desarrollo del trabajador de Isagen, en la que conste su remuneración anual en Isagen, a la fecha de expedición de este decreto.

8.2. Con relación al número máximo de acciones a adquirir por persona, se tomará en cuenta el menor monto que resulte de aplicar las siguientes reglas:

8.2.1. No podrán adquirir un número de acciones por un monto superior a una (1) vez su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada.

8.2.2. No podrán adquirir un número de acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado.

8.2.3. Sin perjuicio de los anteriores numerales, ninguna persona natural podrá adquirir más de dos millones setecientas veintiséis mil setenta y dos (2.726.072) acciones.

8.2.4. Para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en Isagen, además de las limitaciones indicadas en los numerales 8.2.1, 8.2.2 y 8.2.3 del presente artículo, no podrán adquirir acciones por un monto superior a cinco (5) veces su remuneración anual derivada de Isagen.

8.2.5. Las personas que lleguen a ocupar cargos de nivel directivo en Isagen con posterioridad a la fecha de expedición del presente decreto, podrán adquirir acciones en la primera etapa siempre que estén vinculadas a Isagen el día hábil anterior a que venza el plazo de la oferta de la primera etapa. Para efectos de controlar que estas personas no adquieran un número de acciones por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual, estas deberán acompañar a su respectiva aceptación, una certificación expedida por la dirección de desarrollo del trabajador de Isagen en la que conste su remuneración con el fin de calcular la remuneración anual.

8.3. Para efectos de dar aplicación a las reglas previstas en el presente artículo y determinar los anteriores límites, se tomará:

i) El Patrimonio Líquido y los ingresos que figuren presentada; o en la declaración de renta

ii) Los ingresos que figuren en el certificado presentado para los no obligados a declarar; y de ingresos y retenciones

ii)(sic) La remuneración anual certificada de cada una de las personas que ocupan cargos de nivel directivo.

Para efectos del presente decreto, se entenderá por “patrimonio líquido” el indicado en la declaración de renta y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable, el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente

Para efectos del presente decreto, se entenderá por “patrimonio líquido” el indicado en la declaración de renta y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable, el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente en esa fecha.

8.4. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior a los límites previstos en el numeral 8.2 del presente artículo, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa, se entenderá presentada, por la cantidad permitida de conformidad con las reglas y limitaciones indicadas en los numerales 8.2.1, 8.2.2, 8.2.3, 8.2.4 y 8.2.5 del presente artículo.

8.5. Únicamente se considerarán aceptaciones de compra válidas, aquellas en las cuales la persona manifieste por escrito su voluntad incondicional e irrevocable de:

i) No negociar las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación;

ii) No realizar conductas tendientes a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las acciones;

iii) No dar en pago o enajenar de cualquier otra forma las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación;

iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 7º del presente decreto, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las acciones por parte de la Nación; y

v) Aceptar todas las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en este decreto, en el aviso de oferta y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

Para efectos del presente decreto, el término “beneficiario real” tendrá el alcance que le atribuye el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010 Y las demás normas que la sustituyan, modifiquen, adicionen o complementen.

8.6. Deberán igualmente acompañar a su respectiva aceptación los demás documentos que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

8.7. En todo caso, al aceptar la oferta las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales deberán declarar bajo la gravedad del juramento que actúan por su propia cuenta y beneficio.

8.8. Para todos los efectos del programa de enajenación y especialmente para la aceptación por parte de los adquirentes de las acciones durante la primera etapa como parte del reglamento de enajenación y adjudicación que se expida, se establecerá un formulario de aceptación donde se incluirán las manifestaciones de voluntad necesarias para el programa, incluyendo las descritas en el presente artículo.

ART. 9º—Reglas para presentar aceptaciones de compra en la primera etapa por parte de aceptantes diferentes a personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes e impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en los artículos 2º, 4º y 5º de la Ley 226 y el artículo 60 de la Constitución Política, las aceptaciones que presenten los aceptantes diferentes a personas naturales destinatarias de las condiciones especiales en desarrollo de la primera etapa, estarán sujetas a las siguientes reglas y límites:

9.1. Para la presentación de la aceptación, las asociaciones de empleados o ex empleados de Isagen, los sindicatos de trabajadores, las federaciones de sindicatos de trabajadores, las confederaciones de sindicatos de trabajadores y las entidades cooperativas definidas por la legislación cooperativa que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de:

i) Los estados financieros debidamente auditados con corte a diciembre 31 de dos mil doce (2012), y

ii) La declaración de renta correspondiente al año gravable de dos mil once (2011) o de dos mil doce (2012) (será obligatorio presentar la declaración de renta del año gravable dos mil doce (2012) solamente en el evento en que de acuerdo' con la ley ya haya debido presentarse), siempre y cuando esté obligado legalmente a presentarla.

9.2. Los fondos de empleados, los fondos mutuos de inversión, los fondos de cesantías y de pensiones y las cajas de compensación familiar que presenten aceptación de compra, deberán acompañar copia de la declaración de ingresos y patrimonio con corte a diciembre 31 de dos mil doce (2012), debidamente certificada.

9.3. Los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, podrán adquirir acciones hasta por un monto igual al límite máximo autorizado para esta clase de inversiones establecido en las normas legales que les sean aplicables, así como las previstas en las normas estatutarias que regulan la actividad de tales entidades, sin superar en todo caso las reglas de que tratan el numeral 9.4 y sus subnumerales siguientes del presente decreto.

Para los anteriores efectos, se deberá acompañar con la aceptación de compra un documento expedido por parte del revisor fiscal y del representante legal del aceptante, en el cual se certifique:

i) Los límites de inversión que son aplicables al aceptante, tanto legales como estatutarios, de ser el caso, y

ii) Que el monto de las acciones que se acepta comprar se encuentra dentro de los límites legales y estatutarios de inversión, de ser el caso, que le sean aplicables al aceptante al momento de presentar la aceptación de compra.

Si el aceptante no está obligado legalmente a tener revisor fiscal, el documento deberá ser expedido por el representante legal de quien actúe como administrador y por un contador público titulado y debidamente inscrito en Colombia.

9.4. Con relación al número máximo de acciones a adquirir por cada destinatario de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, se tomará en cuenta el menor monto que resulte de aplicar las siguientes reglas:

9.4.1. Los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, no podrán adquirir acciones por un monto que exceda una (1) vez el valor del patrimonio ajustado que figure en los estados financieros debidamente auditados con corte a diciembre 31 de dos mil doce (2012).

9.4.2. Los destinatarios de las condiciones especiales diferentes a personas naturales, no podrán adquirir acciones por un monto que exceda de cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en:

i) La declaración de renta o de ingresos y patrimonio según sea el caso, y

ii) En los estados financieros debidamente auditados con corte a diciembre 31 de dos mil doce (2012).

En caso de que existan diferencias entre el monto de ingresos anuales, mencionados anteriormente, se tomará el mayor valor para efectos de la aplicación del presente artículo.

9.4.3. No podrán adquirir más de dos millones setecientas veintiséis mil setenta y dos (2.726.072) acciones, de conformidad con el procedimiento para calcular el número de acciones que se establezca en el reglamento de enajenación y adjudicación de la primera etapa.

9.5. Para efectos del presente decreto, se entenderá por “patrimonio ajustado” el resultado de restarle a los activos totales los pasivos totales y el superávit por valorización. Entiéndase como superávit por valorización todo tipo de valorizaciones contempladas en el patrimonio, incluida la cuenta de revalorización del patrimonio.

9.6. Cualquier aceptación de compra de acciones por un monto superior a los límites previstos en los numerales anteriores del presente artículo, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa, se entenderá presentada por la cantidad permitida de conformidad con las reglas y los límites previstos en los numerales 9.4.1, 9.4.2 y 9.4.3 del presente artículo.

9.7. Únicamente se considerarán aceptaciones de compra en las cuales el aceptante de la oferta, en su aceptación de compra manifieste expresamente su voluntad incondicional e irrevocable de:

i) No negociar las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación;

ii) No realizar conductas tendientes a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación, el carácter de beneficiario real de los derechos derivados de las acciones;

iii) No dar en pago las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación;

iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 7º del presente decreto, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las acciones por parte de la Nación; y

v) Aceptar todas las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en este decreto, en el aviso de oferta y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

9.8. En todo caso, al aceptar la oferta los destinatarios de las condiciones especiales deberán declarar bajo la gravedad del juramento, que actúan por su propia cuenta y beneficio.

9.9. Deberán igualmente acompañar a su respectiva aceptación los demás documentos que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

9.10. Para todos los efectos del programa de enajenación y especialmente para la aceptación por parte de los adquirentes de las acciones durante la primera etapa, como parte del reglamento de enajenación y adjudicación se establecerá un formulario de aceptación donde se incluirán las manifestaciones de voluntad necesarias para el programa, incluyendo las descritas en el presente artículo.

ART. 10.—Efectos del incumplimiento. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 8.5 del artículo 8º o en el numeral 9.7 del artículo 9º del presente programa de enajenación, según corresponda, le acarreará al aceptante que resulte adjudicatario de las acciones, sin perjuicio de los demás efectos que según la ley se puedan producir, una multa en favor de la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, calculada sobre el mayor de los siguientes valores:

i) El del precio de adquisición por acción;

ii) El del precio por acción u otra contraprestación que obtenga por la transferencia de las acciones o de los derechos o beneficios que de la transferencia se deriven; y

iii) El precio que reciba la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público por acción en la segunda etapa, según sea el caso.

10.1. Para determinar el monto de la multa, se multiplicará el número de acciones que hayan sido negociadas, dadas en pago, transferidas o cuyos derechos o beneficios hayan sido comprometidos o sobre las cuales se haya subrogado el crédito, según sea el caso, por el valor por acción determinado conforme a lo establecido anteriormente, y dicho resultado se aplicará a favor de la Nación• Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los siguientes porcentajes:

i) Del ciento por ciento (100%) si el incumplimiento ocurre dentro de los primeros seis (6) meses siguientes a la fecha de enajenación;

ii) Del setenta y cinco por ciento (75%) si el incumplimiento ocurre dentro del período comprendido entre los seis (6) meses y un (1) día y los doce (12) meses siguientes a la fecha de enajenación;

iii) Del cincuenta por ciento (50%) si el incumplimiento ocurre dentro del período comprendido entre los doce (12) meses y un (1) día y los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de enajenación; o

iv) Del veinticinco por ciento (25%) si el incumplimiento ocurre dentro del período comprendido entre los dieciocho (18) meses y (1) un día y los veinticuatro (24) meses siguientes a la fecha de enajenación.

Sobre el valor de la multa se aplicarán intereses de mora &: la tasa más alta legalmente permitida desde la fecha en que haya un incumplimiento hasta el día en que se efectúe el pago de la misma.

10.2. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público está exclusivamente facultado para imponer las multas a que hace referencia el presente artículo y exigir su pago por vía coactiva a través de la subdirección jurídica de ese ministerio (o por quien este ministerio establezca). El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expedirá, cuando sea el caso, el correspondiente acto administrativo que declare el incumplimiento, que estará sujeto a los recursos de ley.

10.3. Las multas a las que se refiere el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de las limitaciones a la propiedad sobre las acciones que puedan resultar de los mecanismos de garantía establecidos como parte del programa de enajenación para efectos de garantizar:

i) Las compras financiadas con las líneas de crédito a que hace referencia el artículo 7º de este decreto; o

ii) Las obligaciones de que tratan el numeral 8.5 del artículo 8º y el numeral 9.7 del artículo 9º del presente decreto.

10.4. El valor que se recaude por concepto de las multas corresponderá a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y dichos valores deberán ser consignados en la cuenta del Tesoro Nacional que determine la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional. De acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 14 de la Ley 226, en el evento en que se llegase a determinar que una adquisición de acciones en la primera etapa se ha realizado en contravención de las disposiciones de este programa de enajenación, el negocio será ineficaz de pleno derecho.

ART. 11.—Mecanismos de garantía en la primera etapa. Con el fin de respaldar el cumplimiento de aquellas obligaciones previstas en el numeral 8.5 del artículo 8º y el numeral 9.7 del artículo 9º del presente decreto y todas aquellas otras obligaciones que surjan a cargo de cada uno de los aceptantes que en desarrollo de la primera etapa resulten adjudicatarios de las acciones que se ofrecen en venta, se utilizarán como garantías y/o respaldo de cumplimiento a favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los siguientes mecanismos de forma individual o conjunta según se defina en el reglamento de primera etapa: i) la pignoración de sus acciones adquiridas, a favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público para lo cual suscribirán un contrato de prenda y/o ii) la inmovilización o bloqueo de las acciones que sean adjudicadas, de manera que éstas no se puedan negociar, hasta tanto tales limitaciones sean aplicables. En el aviso de oferta y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa se establecerá la aplicación de dichos mecanismos los cuales se entenderán aceptados por los adjudicatarios de la primera etapa.

PAR.—Cuando sobre las acciones se constituya prenda de primer grado para respaldar obligaciones a favor de entidades financieras originadas en créditos concedidos para la compra de dichas acciones, la prenda que se constituya en favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público será de segundo grado. La prenda constituida para respaldar las obligaciones contraídas con dichas entidades financieras podrá afectar la totalidad o sólo una parte de las acciones cuyo precio se financia; en este último caso, el aceptante adjudicatario deberá constituir prenda en favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre las acciones que no hayan sido pignoradas y de segundo grado sobre aquellas que se hubieren otorgado en garantía en favor de dichas entidades financieras.

ART. 12.—Adjudicación de las aceptaciones en la primera etapa. La adjudicación se llevará a cabo a través de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por parte de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en el evento en que la enajenación se realice por su conducto), quien actuará en desarrollo de las obligaciones contraídas con la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade a través de un mecanismo de amplia publicidad y libre concurrencia, en una sola oportunidad vencido el plazo de la oferta pública, conforme con las siguientes reglas generales y las demás que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

12.1. Si el total de acciones sobre el cual se presenta aceptación de la oferta es inferior o igual a la cantidad de acciones que se ofrecen, a cada aceptante se le adjudicará una cantidad de acciones igual a la demandada.

12.2. Si el total de acciones sobre el cual se presenta aceptación de la oferta sobrepasa la cantidad de acciones ofrecidas, la adjudicación se hará con base en el mecanismo de prorrateo establecido en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa. En consecuencia, el monto de acciones adjudicadas podrá ser igual o menor al monto de acciones demandadas por efecto de los mecanismos de adjudicación señalados de manera general en este artículo.

Para todos los efectos, debe entenderse como acciones demandadas, aquellas que correspondan a aceptaciones que sean válidas por cumplir con todas las condiciones establecidas en este decreto, en el aviso de oferta y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa, y cuya cantidad se ajuste a los límites establecidos para tales efectos.

PAR. 1º—Con base en el estudio y evaluación de las aceptaciones que presenten los destinatarios de las condiciones especiales, se rechazarán aquellas en las cuales:

i) La aceptación se presente por fuera del plazo de la oferta pública;

ii) El aceptante no tenga la calidad de destinatario de las condiciones especiales;

ii) La información solicitada para subsanar o aclarar la aceptación no sea suministrada oportunamente.

iv) No se pague el precio de las acciones, en las condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa; o

v) Las demás que sean establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa.

PAR. 2º—Las declaraciones formuladas en el documento de aceptación de compra de acciones por parte de los destinatarios de las condiciones especiales serán verificadas por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en el evento en que la enajenación se realice por su conducto), incluso con posterioridad a la adjudicación de las acciones, lo cual autorizarán los aceptantes en el documento de aceptación de compra.

Las falsedades, inexactitudes o cualesquiera otro tipo de hechos o conductas que impliquen de una u otra forma trasladar los beneficios que otorgan las condiciones especiales a personas diferentes del aceptante, violar las reglas para la adquisición de acciones previstas en el artículo 8º y el artículo 9º del presente decreto o, convertir en beneficiarios reales de las acciones o, de los derechos derivados de las mismas, a personas diferentes del aceptante, dará lugar, sin perjuicio de la multa a que se refiere el artículo 10 del presente decreto, a la imposición de las sanciones pertinentes previstas en las normas penales y demás disposiciones aplicables.

ART. 13.—Finalización de la primera etapa. Para todos los efectos del programa se entenderá finalizada la primera etapa en la fecha en que se registren las acciones a nombre de los destinatarios de las condiciones especiales a los que se les hayan adjudicado las mismas y que hayan cumplido con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa para que se les transfiera la propiedad sobre las mismas. A partir de ese momento se procederá a realizar la oferta de la segunda etapa.

ART. 14.—Continuidad en el servicio. Con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios que presta Isagen, esta deberá contar con un operador que reúna los requisitos mínimos de idoneidad, experiencia y capacidad técnica, operativa y financiera que se señalen en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida en cada etapa para tal fin. Para efectos del presente decreto, dicho operador se denominará “operador idóneo”.

PAR. 1º—En el evento en que la mayoría de las acciones de Isagen sea adquirida por los destinatarios de las condiciones especiales, se deberá dar cumplimiento a lo que expresamente se incluya en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la primera etapa, en relación con el operador idóneo.

PAR. 2º—Quien adquiera las acciones durante la segunda etapa deberá asimismo, dar cumplimiento a lo que expresamente se incluya en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa para garantizar la continuidad en la prestación del servicio.

ART. 15.—Procedimiento de enajenación en la segunda etapa. En desarrollo de esta etapa y con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación del servicio a cargo de Isagen, se invitará públicamente a presentar ofertas a los interesados que reúnan las condiciones que se establezcan en el presente decreto, en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa y en el aviso de oferta. Esta etapa tendrá la duración que para el efecto se indique en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa.

15.1. El reglamento de enajenación y adjudicación contendrá unas reglas de precalificación en las cuales se determine de manera clara los requisitos técnicos, financieros y legales que deben cumplir las personas que deseen ser precalificadas para presentar ofertas de compra de acciones en la segunda etapa. Así mismo, el reglamento de enajenación y adjudicación establecerá los mecanismos que tengan como propósito garantizar la continuidad en la prestación del servicio a cargo de Isagen.

15.2. La segunda etapa se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia, y se efectuará a través de la !\ladón - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por parte de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en el evento en que la enajenación se realice por su conducto), mediante el mecanismo bursátil o extrabursátil que se establezca en el reglamento de enajenación y adjudicación que se elabore para la segunda etapa. De acudirse al martillo de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., este se realizará de conformidad con los reglamentos de funcionamiento de los martillos de las bolsas de valores y las reglas para su operación fijadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

15.3. Sólo las personas que resulten precalificadas por el comité técnico de que trata el artículo 22.2 del presente decreto, conforme a lo establecido en el presente artículo, podrán presentar ofertas de compra de acciones en desarrollo de la segunda etapa, en los términos indicados en el respectivo reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa.

ART. 16.—Adjudicación de las acciones en la segunda etapa. La adjudicación de las acciones en la segunda etapa se llevará a cabo por el comité de dirección o por la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en el evento de que la adjudicación se realice por su conducto), mediante procedimientos que tengan como propósito procurar:

i) Amplia publicidad y libre concurrencia;

ii) Transparencia y objetividad del proceso de adjudicación; y

iii) Continuidad en la prestación del servicio.

ART. 17.—Precio y pago de las acciones en la segunda etapa.Las acciones que se dispongan en la segunda etapa, se enajenarán teniendo en cuenta lo siguiente:

17.1. Las acciones tendrán un precio mínimo de dos mil ochocientos cincuenta pesos moneda corriente ($ 2.850) por acción, ajustado por el índice de precios al consumidor (IPC) mensual que rija para los meses que transcurran entre la expedición del presente decreto y la adjudicación de la segunda etapa. Dicho precio mínimo se informará al público en general mediante mecanismos de amplia publicidad.

17.2. Las acciones serán pagaderas en pesos corrientes y/o su equivalente en dólares de los Estados unidos de América, en los términos que disponga el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa y, en el caso del pago en dólares de los Estados Unidos de América, dando cumplimiento a las normas que regulan el mercado cambiario.

17.3. El precio de venta de las acciones deberá pagarse de contado de conformidad con lo estipulado para el efecto en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa, de conformidad con los términos y condiciones establecidos por los reglamentos e instructivos de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. o de las demás normas que reglamenten la materia, en caso de que la venta se efectúe por su conducto.

ART. 18.—Finalización de la segunda etapa. Siempre que ello ocurra dentro de la vigencia del programa de enajenación establecida en el artículo 28 de este decreto, la segunda etapa se entenderá agotada en la fecha en que se registren las acciones a nombre de los interesados a los que se les hayan adjudicado las mismas y que reúnan las condiciones que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa.

ART. 19.—Garantías. Quienes deseen adquirir las acciones, bien sea en la primera etapa o en la segunda etapa, deberán constituir las garantías que se establezcan en los respectivos reglamentos de enajenación y adjudicación, como requisito necesario para que puedan presentar aceptaciones u ofertas, según sea el caso, dentro del proceso de enajenación de las acciones.

ART. 20.—Medidas para garantizar la protección del mercado público de valores. Con el fin de garantizar que los destinatarios de las condiciones especiales y los participantes en la segunda etapa cuenten con la información necesaria para participar en el programa de enajenación, éstos tendrán la posibilidad de acceder a aquella información que requeriría cualquier persona diligente, actuando como un buen hombre de negocios, en la evaluación de una inversión. Para el efecto, los reglamentos de enajenación y adjudicación de la primera etapa y la segunda etapa establecerán los mecanismos de acceso a la información para cumplir el mencionado propósito y las medidas de protección para que dicha información no sea utilizada de manera indebida.

No obstante lo anterior, y con la finalidad de mantener la transparencia del mercado, evitar conductas contrarias al mercado público de valores, proteger la información privilegiada de Isagen y evitar su utilización de manera indebida, los eventuales participantes en el programa de enajenación que reciban información privilegiada, deberán abstenerse de utilizarla, so pena de incurrir en las conductas, infracciones y delitos contemplados en la Ley 45 de 1990, la Ley 964 de 2005, el Decreto 2555 de 2010, el Código Penal Colombiano y cualquier otra norma que prohíba y/o sancione la utilización indebida de información privilegiada. Los reglamentos de enajenación y adjudicación de la primera etapa y la segunda etapa podrán establecer medidas tales como la prohibición de transar acciones de Isagen en el mercado secundario con base en la información privilegiada. Adicionalmente, dichos reglamentos podrán establecer que las aceptaciones de los interesados que hayan utilizado información privilegiada de manera indebida en los términos de este decreto y dichos reglamentos sean rechazados.

ART. 21.—Reglamentos de enajenación y adjudicación. Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para cada una de las etapas para desarrollar el presente programa de enajenación y/o los instructivos operativos, si la enajenación se efectúa a través de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., contendrán como mínimo según sea el caso, entre otros aspectos, los siguientes:

i) Las reglas, procedimientos, condiciones y modalidades correspondientes a la oferta pública de venta de las acciones y al desarrollo del proceso de enajenación.

ii) Las condiciones especiales de que trata el artículo 6 del presente programa de enajenación;

iv) Las reglas aplicables para la presentación de aceptaciones de compra y la recepción de oferta;

iv)(sic) La forma de acreditar los requisitos que se establezcan;

v) El tipo, monto y la calidad de las garantías de las aceptaciones y ofertas;

vi) El precio y la forma de pago;

vii) Los mecanismos y las reglas aplicables para subsanar las aceptaciones presentadas;

viii) Los instrumentos que incentiven la participación de inversionistas interesados en adquirir las acciones;

ix) Las reglas correspondientes a la adjudicación de las acciones y, en general;

x) Todos los aspectos que se requieran para desarrollar el Programa de Enajenación de que trata el presente decreto.

PAR. ÚNICO.—El aviso de oferta y los instructivos operativos se harán de acuerdo con las instrucciones impartidas por el comité técnico y previa autorización expresa del mismo.

ART. 22.—Comités. El desarrollo y ejecución del presente programa de enajenación estará a cargo del comité de dirección y del comité técnico de acuerdo con las competencias y funciones asignadas en el presente decreto.

22.1. Comité de dirección. El comité de dirección estará integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía y el director del Departamento Nacional de Planeación o sus respectivos delegados (el “comité de dirección”). El comité de dirección estará encargado de:

i) Fijar las políticas y directrices de acuerdo con las cuales se desarrollará el programa de enajenación adoptado en el presente de decreto;

ii) Aprobar y expedir el reglamento de enajenación y adjudicación para cada una de las etapas y sus respectivos adendos de conformidad con las recomendaciones dadas por el comité técnico; y

iii) En general, todas aquellas funciones incluidas en el presente decreto y en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para cada una de las etapas, que le correspondan como órgano director del proceso.

22.2. Comité técnico. El comité técnico estará integrado (el “comité técnico”), de la siguiente manera:

i) Un representante permanente de la Presidencia de la República

ii) Un representante permanente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público;

iii) Un representante permanente del Departamento Nacional de Planeación; y

iv) Un representante de los ministerios en los cuales se encuentran incluidos directa o indirectamente los activos sujetos de aprovechamiento y enajenación, que en este caso es un representante permanente del Ministerio de Minas y Energía.

22.3. El comité técnico es el encargado de impulsar la ejecución del proceso. Tendrá, entre otras las siguientes funciones:

i) Recomendar al comité de dirección la estrategia de enajenación que quedará contemplada en el reglamento de enajenación y adjudicación que proponen expedir para cada una de las etapas y sus respectivos adendos;

ii) Coordinar la oferta de las acciones durante la primera etapa y segunda etapa, y

iii) En general, todas aquellas funciones incluidas en los reglamentos de enajenación Y adjudicación que se expidan para cada una de las etapas, que le corresponden como órgano coordinador del proceso.

ART. 23.—Derechos y bienes excluidos de la venta. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 226, los derechos que Isagen posee sobre fundaciones, obras de arte y bienes relacionados con el patrimonio histórico Y cultural, están excluidos de la venta. Los anteriores derechos Y bienes serán transferidos por Isagen a la Nación - Ministerio de Hacienda Y Crédito Público de conformidad con lo establecido en el Decreto 4649 de 2006 y el Decreto 88 de 2008, Y demás normas aplicables.

ART. 24.—Prevenciones y mecanismos de control. Las instituciones financieras que establezcan líneas de crédito para financiar la adquisición de las acciones Y las sociedades comisionistas de bolsa que intervengan en el proceso de enajenación, de ser el caso, darán estricto cumplimiento a lo dispuesto en la normativa sobre prevención de actividades delictivas contenidas en la Ley 190 de 1995 y la Ley 909 de 2004, así como las demás normas que las modifiquen, adicionen, sustituyan o reglamenten.

Las mencionadas entidades dejarán constancia de haber realizado las correspondientes actividades de control.

ART. 25.—Fuente de recursos. Quienes deseen presentar aceptaciones para la adquisición de las acciones deberán acreditar a satisfacción de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público o de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. (en el evento en que la enajenación se realice por su conducto) conforme con el reglamento que se expida según el caso, la fuente de los recursos para el pago del precio de las acciones. El incumplimiento de este requisito constituirá un impedimento para adquirir las acciones.

En caso de que la enajenación de las acciones se lleve a cabo por conducto de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., las sociedades comisionistas de bolsa a través de los cuales se presenten las aceptaciones a la oferta en la primera etapa o, las ofertas en la segunda etapa, si llegaren a presentarse a través de éstos, deberán dar cumplimiento a las normas sobre prevención de actividades delictivas Y lavado de activos. En caso de que las ofertas de segunda etapa se presenten directamente a la Bolsa de Valores de Colombia S.A. por parte de los participantes en la oferta de segunda etapa y no a través de los comisionistas de bolsa, la Bolsa de Valores de Colombia S.A. deberá dar estricto cumplimiento a las normas sobre prevención de actividades delictivas y lavado de activos.

ART. 26.—Responsable de las ofertas. Las sociedades comisionistas de bolsa responderán ante la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ante la propia Bolsa de Valores de Colombia S.A. por la seriedad y el cumplimiento de las ofertas de compra que se presenten durante la primera etapa, conforme con lo previsto en el presente decreto.

La Bolsa de Valores de Colombia S.A. únicamente responderá por las obligaciones a su cargo establecidas en el reglamento de la Bolsa Valores de Colombia S.A., en este decreto, en los reglamentos que se expidan para cada una de las etapas, en los instructivos operativos elaborados para el presente programa de enajenación y en los contratos que con ella se celebren.

Respecto de la segunda etapa, sin perjuicio de las garantías que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público exigirá al momento de la presentación de las ofertas, el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la segunda etapa establecerá el alcance de la responsabilidad que asumirán las sociedades comisionistas de bolsa y la Bolsa de Valores de Colombia S.A., por la seriedad y el cumplimiento de las ofertas de compra que se presenten durante la segunda etapa y las demás que se deriven del cumplimiento del presente decreto.

No obstante lo anterior, tanto en la primera etapa como en la segunda etapa las sociedades comisionistas de bolsa, si llegaren a presentarse aceptaciones a través de estas, deberán verificar el cumplimiento de lo previsto en el presente decreto y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para cada etapa, y deberán cumplir todas las obligaciones que, siendo de su naturaleza, estén contenidas en el instructivo operativo para la enajenación a través de la Bolsa de Valores de Colombia S.A., en el evento en que la enajenación se realice por su conducto.

En caso de que las ofertas de segunda etapa se presenten directamente por parte de los participantes en la oferta de segunda etapa y no a través de los comisionistas de bolsa, la Bolsa de Valores de Colombia S.A. deberá verificar el cumplimiento de lo previsto en el presente decreto y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para cada etapa.

ART. 27.—Obligación del tercero estratégico - adhesión acuerdo de accionistas y oferta pública de adquisición. De conformidad con el artículo 5.7 del acuerdo de accionistas suscrito por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Nación - Ministerio de Minas y Energía el día 29 de diciembre de 2006, en el evento de que las acciones sean adquiridas por un tercero estratégico que conlleve una transferencia del control de Isagen, este deberá:

i) Adherirse a los términos y condiciones del acuerdo de accionistas mencionado en el presente artículo, y

ii) Formular una oferta pública de adquisición a favor de los accionistas minoritarios, en los términos definidos en el acuerdo de accionistas, por lo menos al mismo precio por acción pagado a la Nación en desarrollo de este programa de enajenación.

Para efectos de este artículo, el término “tercero estratégico” significa una persona o grupo de personas que en razón a su experiencia y condición técnica, financiera o tecnológica estén en posición de aportar sus conocimientos, goodwill o capital a Isagen.

Para efectos de este artículo, el término “accionistas minoritarios” significa, de acuerdo con lo establecido en el acuerdo de accionistas, cualquier propietario, beneficiario real o administrador de acciones ordinarias de Isagen, que a la fecha de emisión de éste decreto sea dueño, beneficiario real y/o administrador del tres por ciento (3%) o menos de las acciones ordinarias en circulación de Isagen.

Los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan en desarrollo del presente programa de enajenación contendrán los términos y condiciones del acuerdo accionista y establecerán la manera en la que se determinará la calidad de tercero estratégico para dar cumplimiento a este artículo y los términos, condiciones y plazos en los que deberá formularse la oferta pública de adquisición a la que hace referencia el presente artículo.

ART. 28.—Vigencia del programa de enajenación. La vigencia del programa de enajenación contenido en el presente decreto será de un (1) año contado a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Diario Oficial. El Gobierno podrá prorrogar el término del programa de enajenación hasta por un (1) año más en el evento en que ello sea conveniente para cumplir los propósitos y objetivos del mismo.

ART. 29.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.”

(...).

II. Consideraciones

2.1. La competencia

Los artículos 125 y 229 de la Ley 1734 de 2011 (18 de enero) preceptúan:

ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las Salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.

ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (Subrayas fuera de texto).

Así pues, por tratarse de una acción de nulidad por inconstitucionalidad de la cual conoce el Consejo de Estado en única instancia, compete a la suscrita Consejera Sustanciadora, en Sala Unitaria, de manera previa a la admisión de la demanda, resolver sobre la procedencia de la medida cautelar de urgencia, solicitada por el actor.

2.2. Las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011(1)

A los efectos de la decisión por adoptarse en esta providencia, en particular, interesa relievar que una de las innovaciones más importantes del nuevo CPACCA(sic) tiene con ver con el nuevo régimen de las medidas cautelares.

Las modificaciones introducidas en materia de medidas cautelares principalmente buscaron ponerlas a tono con la Constitución Política de 1001 y, en particular, con los postulados garantistas que propenden por una protección judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas, contenido que ha sido reconocido como parte del núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 superior.

En línea con lo expuesto, la nueva arquitectura de las medidas cautelares, persigue garantizar que el objeto litigioso permanezca inalterado a lo largo de todo el proceso, para que la sentencia pueda proyectar sus efectos sobre la misma realidad existente al momento de iniciación del pleito.

De ahí que se contemplara la necesidad de complementar la tradicional suspensión provisional, con otras técnicas capaces de desplegar el efecto preservador del bien jurídico litigioso, entretanto recae una decisión judicial definitiva sobre el mismo.

En ese orden de ideas, y a partir de estos lineamientos, a la par con la tradicional medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, que era la única prevista para las acciones de nulidad o de plena jurisdicción que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, se contemplan las que resulten necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, (i) el objeto del proceso y (ii) la efectividad de la sentencia.

La regulación normativa del nuevo régimen está contenida en los artículos 229 a 234 de la Ley 1437. Su tenor literal es el siguiente:

“CAPÍTULO XI

Medidas cautelares

ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

A. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

B. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

ART. 234.—Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.”

2.3. El examen de procedibilidad de la medida cautelar de urgencia solicitada por el actor

En el caso presente concurren los requisitos que hacen procedente la medida cautelar de urgencia, conforme a lo preceptuado en los ya transcritos artículos 229, 231 y 234 del CPCCA(sic), según pasa a examinarse:

La medida cautelar es necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Además, tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y resulta proporcional a los fines que le sirven de causa.

Ciertamente, de no decretarse la medida cautelar, los efectos de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones se harían nugatorios, pues para cuando se profiera la sentencia que corresponda en derecho, la venta de la propiedad accionaria estatal estaría inexorablemente consumada.

Además, concurren en el caso presente los siguientes requisitos:

1. La demanda está razonablemente fundada en derecho.

2. Los argumentos y justificaciones expuestos por el actor permiten concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses que, ciertamente, resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, habida cuenta de los evidentes efectos patrimoniales ínsitos en el proceso de enajenación de la propiedad accionaria que la Nación –Ministerio de Hacienda posee en Isagen S.A. ESP.

3. La medida cautelar se encaminar a evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable para la intangibilidad del patrimonio público representado en la propiedad accionaria que posee la Nación –Ministerio de Hacienda en Isagen S.A. ESP, ante las eventuales indemnizaciones a terceros compradores que conllevaría una eventual decisión judicial de reversar el proceso de venta, a que habría lugar, en caso de que la sentencia definitiva llegare a ser estimatoria de las pretensiones de la demanda.

Es sabido que Isagen S.A. ESP es la tercera generadora de energía eléctrica en importancia del país, presenta superávit y eficiencia financiera, y constituye un activo de importancia estratégica que, por lo demás, genera dividendos significativos para la Nación.

Particularmente ilustrativos, al efecto, son los resultados sobre las utilidades en el año 2013 y sobre el cumplimiento del pan(sic) de expansión para el año 2014 con el proyecto Hidroeléctrico Sogamoso, reportados por el gerente general de Isagen S.A. ESP en el boletín de prensa(2) de marzo 4 del año en curso, que por su pertinencia, enseguida se transcriben:

““Isagen presenta resultados del 2013 y reporta el cumplimiento de su plan de expansión marzo 4 de 2014

• Isagen registró ingresos operacionales por $ 2.002.814 millones, 16% superiores a los obtenidos en el año 2012, un EBITDA de $ 692.636 millones, 13% superior, y una utilidad neta de $ 433.966 millones.

• “En la asamblea de marzo presentaremos a nuestros accionistas unos resultados levemente inferiores en términos de utilidad neta, y mejores en términos de utilidad operacional, a los del 2012. Eso es algo que nos tiene satisfechos”, Luis Fernando Rico Pinzón, gerente general de Isagen.

Al cierre del año 2013, Isagen registró ingresos operacionales por $ 2.002.814 millones, 16% superiores a los alcanzados en el año 2012, los cuales fueron obtenidos gracias a la optimización de la operación comercial, a las mayores ventas a Venezuela y una mayor generación de energía. La utilidad operacional fue de $ 581.013 millones, un 16% superior al año 2012, el EBITDA de $ 692.636 millones, un 13% superior, y la utilidad neta fue $ 433.966 millones, inferior en 6% al año anterior, disminución explicada principalmente por el impacto del nuevo impuesto de renta CREE, el cual generó un incremento neto en el impuesto de $ 25.769 millones. Es importante mencionar que la utilidad operacional, el EBITDA y la utilidad neta, superaron lo presupuestado para el año en un 39%, 32% y 10%, respectivamente.

Los ingresos por venta de energía en contratos nacionales representaron el 68% del total de ingresos operacionales obtenidos durante el año. Por su parte, los ingresos por ventas de energía a Venezuela presentaron un incremento frente a los ingresos obtenidos el año anterior, explicado por la mayor cantidad de energía vendida y los mejores precios, pasando de exportar 478 GWh en el año 2012 a 715 GWh en el año 2013, valor que ha sido el más alto desde que se tienen registros.

“Los resultados han sido superiores a lo que habíamos previsto. Se presentaron circunstancias de mercado que fueron afrontadas en forma adecuada, la central Termocentro respaldó en forma significativa nuestra operación comercial y pudimos tener unos resultados, en ingresos, 17% superiores a lo que habíamos previsto”, aseguró el gerente.

Generación de energía

Al cierre del año 2013, la generación de energía acumulada de Isagen fue de 10.322 GWh, 7% superior a la generación de la Compañía durante el año 2012. La mayor generación durante el año fue producto de varios factores, entre los cuales se encuentra el incremento significativo de la generación térmica en la central Termocentro.

“También se lograron culminar y entraron en operación comercial, los proyectos Trasvase de Manso y Central Hidroeléctrica de Amoyá - La Esperanza, que eran dos proyectos que veníamos trabajando desde hacía un par de años. Estamos muy contentos y muy satisfechos con estos resultados.”, concluyó el directivo.

En el año 2013, las condiciones climáticas, la disponibilidad operativa de las centrales y la mayor generación térmica, permitieron que Isagen generara el 16,97% del total de la energía entregada al Sistema Interconectado Nacional colombiano.

Plan de expansión

El avance en la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso al finalizar el 2013 fue del 90,1% y a 28 de febrero de 2014 es cercano al 95%.

“El Proyecto Sogamoso entra en su etapa definitiva y representa la culminación del plan de expansión que nos hemos trazado para los últimos 5 años; un plan de expansión del orden de los 4,7 billones de pesos de inversión, un crecimiento en la capacidad instalada del 42% y del potencial de generación de energía del orden del 60%. Sogamoso va a representar un gran aporte, no sólo para la generación de Isagen, sino que también va a entrar a ser un gran aporte a la generación eléctrica del país, y a la atención de la demanda en los próximos dos o tres años. Por supuesto, nuestro crecimiento no se detiene y, en la actualidad, tenemos un portafolio de proyectos en diferentes etapas de madurez, en los cuales seguimos avanzando”, indicó el ingeniero Rico Pinzón.”

Por lo expuesto, se concluye que mientras la corporación adelanta el examen de constitucionalidad del programa de enajenación de las acciones de la Nación en Isagen que constituye la materia del acto acusado, a la luz de las directrices consignadas en el artículo 231 del CPCCA(sic), procede decretar, de urgencia, la medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos del acto demandado, con miras a garantizar tanto el objeto del proceso como la efectividad de la sentencia y, además, para mantener incólume la integridad del patrimonio público del Estado, precaviendo el perjuicio irremediable que ocasionaría su eventual detrimento. Así habrá de decidirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

Como medida cautelar de urgencia, SUSPÉNDENSE provisionalmente los efectos del Decreto 1609 de 2013.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase inmediatamente».

(1) Cfr. www.comsejoestado.gov.co. “Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

(2) Cfr. www.isagen.com.co