Auto 2013-00534 de mayo 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 110010324000201300534 00

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Enrique Alfredo Daza Gamba contra el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «5. Consideraciones

De conformidad con los escritos presentados por el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, demandados en este proceso, por medio de los que interpusieron recurso de súplica contra el auto del 28 de marzo de 2014, corresponde a la Sala establecer si la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1609 de 2013, ordenada en esa providencia, se ajusta a derecho.

Con el fin de resolver esta cuestión, la Sala analizará los siguientes temas: (i) competencia; (ii) expondrá algunos elementos de las medidas cautelares en el contexto de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (iii) analizará los argumentos del recurso referentes al procedimiento que se siguió para adoptar la medida cautelar y, (iv) analizará los argumentos que tienen que ver con el estudio de fondo de dicha medida, esto es, si procede decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.

I) Artículo 60 Constitución Política, Ley 226 de 1995 artículo 1º y reglamento artículo 13

a) Falta de competencia

Dentro de los factores que determinan la competencia(5), se encuentra el factor objetivo, relativo a la naturaleza del proceso y a su cuantía. En este caso, la naturaleza del proceso se encuentra definida por las siguientes normas:

Constitución Política de Colombia. Artículo 60

“El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”.

Ley 226 de 1995. Artículo 1º

“Campo de aplicación. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.

La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual estos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público.

Para efectos de la presente ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa”.

Decreto 1609 de 2013. Artículo 2º

“Régimen de enajenación de las acciones. La enajenación de las acciones de que trata el presente decreto será efectuada de conformidad con las reglas, condiciones y procedimientos previstos en la Ley 226 de 1995 (en adelante y para todos los efectos, la ‘Ley 226’), en las normas contenidas en el presente programa de enajenación y en las disposiciones establecidas en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para el efecto, de conformidad con el artículo 21 del presente decreto”.

Pues bien, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, los recurrentes argumentaron que la Sección Primera del Consejo de Estado carecía de competencia para conocer de este asunto y, en consecuencia, el trámite adelantado por esa sección está viciado de nulidad por falta de competencia funcional.

Indicaron que el presente asunto es de naturaleza contractual y, que en atención al criterio de competencia el conocimiento del mismo corresponde a la sección tercera de esta Corporación.

El artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece una serie de asuntos de los que conoce el Consejo de Estado en única instancia, a través de sus secciones, subsecciones o salas especiales.

Dentro de esos asuntos se encuentran “los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional...”. Este es el caso del Decreto 1609 de 2013 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ejercicio de sus facultades administrativas, en consecuencia, es un acto administrativo pasible de control jurisdiccional cuya competencia corresponde al Consejo de Estado en única instancia.

De esta manera, resulta claro que el Consejo de Estado como juez colegiado es el competente para dirimir el tipo de conflictos antes enunciado y, lo hace por medio de una de las cinco secciones en las que se divide o por medio de las subsecciones de estas según lo establecido en el artículo 11 del Acuerdo 58 de 1999.

Este acuerdo, establece la distribución interna de trabajo entre las secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo según el artículo 13º del Acuerdo 58 de 1999, por lo tanto el trámite adelantado por la Sección Primera en este asunto no estaría afectado de nulidad por falta de competencia.

En cuanto a que la competencia correspondería a la Sección Tercera, es claro que el proceso de enajenación de la propiedad accionaria de la Nación en una empresa, se adelanta por medio de la celebración de contratos de compra venta, sin embargo, ello no significa que la competencia para conocer de este tipo de procesos sea de naturaleza meramente contractual, pues no hay que olvidar que la nota dominante en este proceso la constituye la “enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa”.

La competencia para conocer de este tipo de asuntos está consagrada en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, así:

“Distribución de negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo así:

Sección Cuarta

4º Los procesos relacionados con los actos administrativos que se dicten para la enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa”.

De la norma en cita resulta claro que la competencia por razón de la naturaleza del asunto corresponde a esta Sección.

II) Rasgos generales de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA

El Capítulo X de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (arts. 229 a 241) se ocupó de establecer el nuevo régimen legal de las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se ventilan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Ley 1437 consagró, dentro de dichos procesos, un procedimiento que tiene por finalidad evitar la inejecución de la sentencia, esto es, diseñó un proceso cautelar que se torna en instrumental del proceso principal(6).

La finalidad antes mencionada corresponde no solo a lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política sino también busca realizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia(7).

En cuanto a lo primero, esto es, en lo que tiene que ver con la facultad constitucional que tienen los jueces de lo contencioso administrativo de decretar la suspensión de los efectos de un acto administrativo, vale resaltar que esta existía desde la vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84) y encontraba como única limitante que la vulneración de las normas invocadas resultara prima facie de la comparación de estas con el acto administrativo demandado.

Así, al estudiar la procedibilidad de la medida cautelar, no le estaba dado al juez realizar un análisis de fondo para determinar la mencionada vulneración, pues el artículo 152 (2) del Código Contencioso Administrativo exigía que la infracción de al menos una de las normas invocadas fuera manifiesta.

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia coincidió en señalar que el juez no podía pronunciarse sobre el fondo del asunto en una etapa procesal que no correspondía a la sentencia, pues incurriría en prejuzgamiento.

Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

Este derecho no es solo de raigambre constitucional y de carácter fundamental, sino que hace parte de las previsiones de distintos instrumentos de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3), la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (art. 18) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25).

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute(8).

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”(9)

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;

ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y

iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar(10).

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (CPACA, 231), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

Las medidas cautelares preventivas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante. A su turno, las medidas conservativas buscan preservar la situación previa al conflicto hasta que se profiera la sentencia. Finalmente, las medidas anticipativas, que adelantan algunos efectos de la sentencia, buscan restablecer la situación al estado en el que se encontraba antes de que ocurriera la conducta amenazante o vulnerante(11).

El decreto de alguna o varias de estas medidas cautelares no implica prejuzgamiento; para su decreto es suficiente que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados.

Ahora bien, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño(12).

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con el decreto de las demás medidas cautelares se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios(13).

En cuanto al trámite que debe seguirse para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que antes de decidir sobre la petición de tales medidas, debe darse traslado de la solicitud a la parte demandada, con el fin de que ponga de presente al juez los derechos o intereses que resultarían afectados con la medida cautelar solicitada, y que además reflexione sobre la viabilidad de oponerse a las pretensiones del proceso.

Las medidas decretadas en el auto que decida sobre la solicitud será apelable y estás serán efectivas a partir de la ejecutoria del auto que las decretó. Un trámite similar se sigue cuando la solicitud de medidas cautelares se hace en el transcurso del proceso.

Ahora bien, el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra una excepción al trámite antes referido, cuando se trata de medidas cautelares de urgencia, caso en el que el juez o magistrado ponente puede adoptar las medidas que considere necesarias, desde la presentación de la solicitud y, sin previa notificación a la otra parte. Esta situación se presenta cuando por la urgencia de las medidas, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233. Esta decisión también es susceptible de los recursos consagrados en la ley.

Pues bien, los comentarios que anteceden describen a grandes rasgos las líneas principales que caracterizan el régimen de las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011, (CPACA). A partir de ahí se abordarán el análisis del caso.

III) Cargos de índole procesal contra el auto suplicado

a) Requisitos de la medida cautelar

Son varios los cuestionamientos presentados en el recurso de súplica relativos a la inobservancia de los requisitos para decretar la medida cautelar, a saber:

• De la admisión de la demanda: según el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado sin que se hubiera notificado el auto admisorio de la demanda y, aunque reconoce que esto está permitido por la ley, aclara que ello no implica que el auto admisorio no “exista” y que, por tanto, el trámite que se siguió para decretar la medida es irregular, en tanto la demanda se admitió el 28 de marzo de 2014, con posterioridad al auto que decretó la medida cautelar.

Al respecto, para la Sala es claro que el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que:

“En todos los procesos declarativos, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” (se destaca)

De la norma citada, se desprende con claridad que dentro de las facultades del juez está la de decretar las medidas cautelares antes de que se notifique el auto admisorio de la demanda, previsión que ya estaba incluida en el Decreto 1 de 1984.

Es claro que esta norma busca, como su mismo texto lo indica, garantizar la efectividad de la sentencia y proteger el objeto del proceso y no exige que el auto admisorio “exista”, análisis este que resulta desproporcionado con la realidad procesal y extralimita cualquier tipo de interpretación sistemática o finalista que quiera darse a la norma, razón por la cual no prospera como cargo del recurso de súplica.

• De la adecuación del medio de control: Se argumenta en el recurso de súplica que en principio se admitió la demanda como medio de control de “nulidad por inconstitucionalidad” y que bajo este entendido se decretó la medida cautelar de suspensión provisional. Sin embargo, por medio de auto del 31 de marzo de 2014 se corrigió el auto admisorio para imprimirle a la demanda el trámite del medio de control de nulidad.

Adujo que el análisis normativo que llevó a la suspensión provisional se hizo a partir de la comparación del acto administrativo demandado con las normas constitucionales, en el contexto del medio de control de “nulidad por inconstitucionalidad” y, por lo tanto, ese análisis no puede ser válido para sostener la suspensión provisional en el contexto del medio de control de “nulidad”.

Al respecto, la Sala advierte que según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la confrontación del acto demandado se debe hacer con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por lo tanto, en lo que respecta a la suspensión provisional era indiferente el trámite que hasta ese momento se le había dado a la demanda.

Por otra parte, el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. De tal forma que con el auto de 31 de marzo de 2014, la magistrada sustanciadora no solo cumplió con lo establecido en el citado artículo, sino que actuó en cumplimiento de los principios de economía y celeridad que informan el proceso contencioso administrativo.

En conclusión, de la adecuación de la demanda no puede derivarse la nulidad de la medida cautelar, pues esta se fundamenta en razones que se mantienen de manera independiente al trámite que se le esté dando a la demanda, precisamente porque esta es una de las características que fortalecen las medidas cautelares para que cumplan la finalidad de resguardar el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia.

b) Los argumentos que tienen que ver con el análisis de fondo de la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013

Afirman los recurrentes que la medida cautelar que suspendió en forma provisional, los efectos del Decreto 1609 de 2013, no observó el cumplimiento de los requisitos establecidos para su decreto.

Aducen que la providencia carece de motivación, pues se limitó a reproducir los argumentos presentados por el demandante en su escrito de demanda; que las normas invocadas como transgredidas no se pueden comparar con el acto administrativo demandado, pues tales normas se ocupan de regular temas distintos a los que trata el Decreto 1609 de 2013.

En los recursos de súplica también se reprocha el hecho de que en la providencia recurrida se analizaron temas cuyo estudio correspondía al fallo y no al decreto de la medida provisional.

Igualmente, los recurrentes afirmaron que no se probó la urgencia de la medida cautelar que permitiera seguir el trámite establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Afirmaron que la urgencia de la medida fue ocasionada por la demora en el trámite del proceso que llegó al despacho sustanciador en octubre de 2013 y señalaron que con ello se vulneró su derecho al debido proceso.

Finalmente, agregaron que la medida cautelar carece de motivación, que no se probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que con la suspensión del Decreto 1609 de 2013 se genera un daño a los proponentes que ya incurrieron en gastos para participar en la segunda etapa de la venta de acciones y al patrimonio público, pues esta medida cautelar afecta de forma directa el precio de venta de las mencionadas acciones.

Es del caso señalar que los requisitos para decretar las medidas cautelares están contemplados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, así:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios” (se destaca).

Como se dijo en el acápite (I), la Ley 1437 de 2011 establece varias clases de medias cautelares, la primera de ellas, contemplada en el inciso primero del artículo citado, es la medida cautelar por antonomasia, esto es, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que ya existía en el Decreto 1 de 1984.

Respecto a esta medida cautelar negativa, la Ley 1437 introdujo una importante modificación que consiste en que la comparación normativa que debe hacer el juez para proceder a su decreto no exige como resultado que la vulneración surja ostensiblemente, prima facie, sino que, por el contrario, permite que el juez llegue a esa conclusión luego de haber hecho un análisis de fondo del acto administrativo demandado comparado con las normas invocadas por el demandante como transgredidas.

Es claro entonces que la Ley 1437 amplió el panorama analítico del juez contencioso, a la hora de estudiar esta clásica medida cautelar.

Pues bien, como lo aducen los recurrentes, en la providencia suplicada se echa de menos el ejercicio de comparación entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas. Por el contrario se advierte que se hizo un somero análisis de la procedibilidad de la medida cautelar, que corresponde a las “demás medidas cautelares” esto es, las preventivas, conservativas y anticipativas que están contempladas en el mismo artículo que se viene comentando.

De tal forma que, ahora le corresponde a la Sala abordar la comparación normativa que servirá de fundamento para determinar si la suspensión provisional decretada en el auto suplicado se ajusta a derecho.

c) La solicitud de la medida cautelar

En escrito presentado con la demanda y reiterado con posterioridad en otros dos escritos, el demandante afirmó que con el Decreto 1609 de 2013 se vulneraron los artículos 29, 334, 339 y 346 de la Constitución Política; la Ley 152 de 1994, Orgánica del Plan de Desarrollo; 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; 1473 de 2011, por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones y el Decreto 1790 de 2012, por el cual se reglamenta el Comité Consultivo para la Regla Fiscal.

Como fundamento de lo anterior esgrimió los siguientes argumentos:

1. Señaló que la venta de las acciones de ISAGÉN, propiedad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, requiere la autorización del Congreso de la República. Sin embargo, que en este caso la autorización se hizo por medio de un contrato y un otrosí.

2. El actor sostuvo que el Decreto 1609 de 2013 no se enmarca dentro de la Regla Fiscal, que viola el “marco de sostenibilidad fiscal” pues dentro del Marco Fiscal de Mediano Plazo no se hizo ninguna mención relativa a la venta de la participación accionaria de la Nación en ISAGÉN.

3. Alegó que la venta de ISAGÉN no se incluyó en el Plan de Inversiones del Proyecto de Ley del Plan Nacional de Desarrollo, el Marco de Gasto de Mediano Plazo, El Plan Financiero, el Plan Operativo Anual de Inversiones y el Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Nación, haciendo caso omiso a la exigencia contemplada en el artículo 4º de la Ley 1473 de 2011, según la cual en estos instrumentos se debe incluir el destino de los recursos que se obtendrán con la venta de ISAGÉN.

4. Adujo que el Decreto 1609 no responde a una política general de sostenibilidad, pues el convenio suscrito entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Desarrollo Rural y el Fondo Financiero de Proyectos, no se incluyó en el Plan Anual de Desarrollo ni en el Plan Operativo a Mediano Plazo, conforme lo establecen los numerales 3º y 21º del artículo 150 de la Constitución Política.

5. Indicó que el plan de enajenación contenido en el Decreto 1609 establece un plan o programa de enajenación de las acciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ISAGÉN, y que no es posible trasladar bienes del Patrimonio Público al Patrimonio Privado, pues los destinatarios de las acciones son todos los particulares, ya sean empleados, ex empleados, sindicatos de trabajadores, etc.

6. Sostiene que transferir, así sea por un precio muy “rentable”, a particulares la propiedad de las acciones de ISAGÉN, sin razón alguna contenida en el Plan de Desarrollo, y mucho menos, sin establecer la destinación específica en el Presupuesto anual, es destruir un bien público, sin que se sepa para qué fin económico se va a destinar, ni mucho menos, qué beneficio va a traer no solo para la Finanzas Públicas sino para el País.

7. Agregó que reducir el déficit fiscal estructural a partir de ventas extraordinarias de activos de la Nación, vulnera el artículo 29 de la Constitución Política porque no se establecen ni las causas, ni los objetivos ni las finalidades de la venta de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGÉN y además, se permite la liquidación del patrimonio público para incluir el producto de dicha liquidación en el giro normal del Presupuesto General de la Nación; además, el artículo 3º del acto demandando elimina el beneficio social, al favorecer el de unos pocos.

8. Sostuvo que también se viola el artículo 334 Constitucional, pues el acto acusado asume, sin serlo, que la venta de las acciones de la Nación en ISAGÉN es una medida de política económica, omitiendo un análisis técnico, de legalidad, de conveniencia y de oportunidad, poniendo con ello, en peligro tan estratégico activo de la Nación.

9. Por último, insiste en que la medida cautelar puede evitar el detrimento patrimonial del Estado, pues una vez adjudicadas y vendidas las acciones sería imposible recuperarlas.

El demandante no aportó pruebas relacionadas con los argumentos antes reseñados.

d) El auto suplicado, que ya se resumió, suspendió los efectos del Decreto 1609 de 2013 con el fin de proteger el objeto del proceso, garantizar la efectividad de la demanda y evitar un detrimento patrimonial, por las eventuales indemnizaciones a las que habría lugar de prosperar las pretensiones de la demanda.

e) Pruebas del procedimiento de enajenación de la propiedad accionaria en ISAGÉN: obedecimiento de la Ley 226 de 1995.

Según las pruebas aportadas con el recurso de súplica por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se tiene lo siguiente:

• El 1º de marzo de 2013, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentó al Senado y a la Cámara de Representantes el “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos” dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 8º de la Ley 226 de 1995 (fls. 1 a 10, cdno. de pruebas).

• En el folio 11 del cuaderno de pruebas se encuentra la constancia proferida por el Secretario del Consejo de Ministros, según la cual, en la sesión del 29 de julio de 2013, dicho Consejo dio concepto favorable a las condiciones del programa de enajenación de la participación accionaria de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en ISAGÉN y dio vía libre para seguir con los trámites del caso.

• A folio 12 obra copia de la comunicación por medio de la que el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de Minas y Energía remiten al Defensor del Pueblo, Jorge Armando Otálora, el “Diseño del programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ISAGÉN // artículo 7º Ley 226”.

• A folios 14 a 21 obra el Documento CONPES 3281 del 19 de abril de 2004, “Estrategia para adelantar un programa de aprovechamiento de activos y enajenación de participaciones de la Nación y sus entidades en empresas públicas y privadas”

• En los folios 22 a 55 obra el documento CONPES 3760 del 20 de agosto de 2013, “Proyectos viales bajo el esquema de asociaciones público privadas: Cuarta Generación de Concesiones Viales”

• A folios 80 a 104 obra el documento “Programa de enajenación de la participación de la Nación en ISAGÉN” que contiene la valoración de la empresa realizada explicando las variables tenidas en cuenta y los métodos de valoración utilizados.

• A folios 107 a 122 obran los siguientes documentos: copia del aviso de oferta pública de venta del programa de enajenación de las acciones de ISAGÉN, con fecha 18 de noviembre; copia de la aclaración del aviso de oferta pública de venta de las acciones de ISAGÉN; copia de la invitación a la presentación de la gerencia de ISAGÉN del programa de enajenación de las acciones de esta empresa; copia del documento “Descripción de la inversión”.

f) De la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1609 de 2013

De los argumentos formulados por el demandante como fundamento de la solicitud de suspensión provisional se excluirán del análisis aquellos que expresan la mera opinión del demandante, puesto que no constituyen ni un cargo de violación de normas superiores ni contienen un argumento jurídico al respecto. Esto ocurre con los argumentos correspondientes a los números 6, 7 y 9 del literal (a) del numeral (III) de las Consideraciones.

Ahora bien, afirma el actor que la enajenación de acciones de ISAGÉN no contó con la autorización del Congreso de la República, sin embargo, como se reseñó en el acápite anterior, como pruebas obran las comunicaciones que envió el Ministerio de Hacienda a las dos cámaras del Congreso de la República que contienen el “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos” con lo cual se dio cumplimiento al parágrafo del artículo 8º de la Ley 226 de 1995(14).

Por otra parte, en cuanto a que de la venta de las acciones de ISAGÉN no se hizo ninguna mención en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, la Sala advierte que este instrumento de planeación financiera está consagrado en el artículo 1º de la Ley 819 de 2003, así:

“Marco fiscal de mediano plazo. Antes del 15 de junio de cada vigencia fiscal, el Gobierno Nacional, presentará a las Comisiones Económicas del Senado y de la Cámara de Representantes, un Marco Fiscal de Mediano Plazo, el cual será estudiado y discutido con prioridad durante el primer debate de la Ley Anual de Presupuesto.

Este Marco contendrá, como mínimo:

a) El Plan Financiero contenido en el artículo 4º de la Ley 38 de 1989, modificado por el inciso 5º del artículo 55 de la Ley 179 de 1994;

b) Un programa macroeconómico plurianual;

c) Las metas de superávit primario a que hace referencia el artículo 2º de la presente ley, así como el nivel de deuda pública y un análisis de su sostenibilidad;

d) Un informe de resultados macroeconómicos y fiscales de la vigencia fiscal anterior. Este informe debe incluir, en caso de incumplimiento de las metas fijadas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo del año anterior, una explicación de cualquier desviación respecto a las metas y las medidas necesarias para corregirlas. Si se ha incumplido la meta de superávit primario del año anterior, el nuevo Marco Fiscal de Mediano Plazo tiene que reflejar un ajuste tal que garantice la sostenibilidad de la deuda pública;

e) Una evaluación de las principales actividades cuasifiscales realizadas por el sector público;

f) Una estimación del costo fiscal de las exenciones, deducciones o descuentos tributarios existentes;

g) El costo fiscal de las leyes sancionadas en la vigencia fiscal anterior;

h) Una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación financiera de la Nación;

i) En todo presupuesto se deben incluir indicadores de gestión presupuestal y de resultado de los objetivos, planes y programas desagregados para mayor control del presupuesto”.

Así, el Marco Fiscal de Mediano Plazo se define como “un documento que enfatiza en los resultados y propósitos de la política fiscal. Allí se hace un recuento general de los hechos más importantes en materia de comportamiento de la actividad económica y fiscal del país en el año anterior. Presenta las estimaciones para el año que cursa y para las diez vigencias siguientes y muestra la consistencia de las cifras presupuestales con la meta de superávit primario y endeudamiento público y, en general, con las previsiones macroeconómicas”(15).

De lo anterior se desprende que el Gobierno Nacional no está obligado a incluir, en forma específica, en este instrumento de planeación la venta de acciones de la empresa ISAGÉN, y más aún que tal exigencia, dado el carácter general de dicho instrumento, no puede generar una infracción que conduzca a la suspensión provisional del acto que se estudia.

Resulta claro entonces que, la obligación del Gobierno Nacional es informar de forma expresa dentro del plan de enajenación anual la venta de una empresa de propiedad de la Nación, obligación que se cumplió con el envío al Congreso de la República del “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos”, como ya se mencionó.

Del mismo modo, adujo el demandante que tampoco se incluyó la enajenación de acciones de ISAGÉN en el Plan Nacional de Desarrollo. Sin embargo la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo “Prosperidad para Todos”, establece lo siguiente en cuanto a la Administración de Activos de la Nación:

“Estructurar una política que modernice la gestión de los activos de la Nación. Para ello será importante tener, definir la estrategia de activos de la nación (mantener, vender, consolidar, etc.); definición del rol de la Nación en la gestión de sus activos; definición de estándares de Gobierno Corporativo; definición de parámetros de seguimiento a la gestión y al desempeño de los activos; gestión de Cartera; lineamientos para los esquemas Participación Público - Privadas (APP, concesiones, etc.); optimización de la participación en los activos de propiedad de la Nación; definición de reglas y estándares de los Ingresos para la Nación por reducciones de emisiones de carbono” (se destaca).

De lo anterior se desprende que desde el Plan Nacional de Desarrollo se estableció como estrategia financiera del Gobierno la de enajenar los activos en los que la Nación tiene participación.

En cuanto a que con el Decreto 1609 de 2013 se transgreden los numerales 3º y 21 del artículo 150 de la Constitución, no se demostró cómo el Decreto mencionado puede vulnerar o transgredir dos de las obligaciones que corresponden al Congreso de la República, como son: aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos y, expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

En lo que tiene que ver con la afirmación del demandante, según la cual no es posible trasladar bienes del patrimonio público al patrimonio privado, la Sala advierte que el artículo 60 de la Constitución Política, contrario a lo afirmado por el demandante, establece la posibilidad de privatizar la propiedad del Estado. Así, según el artículo mencionado “cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria”.

Además, la Constitución asignó al legislador la obligación de regular la materia, en cumplimiento de la cual se aprobó la Ley 226 de 1995.

En cuanto a la transgresión del artículo 334 de la Constitución Política por falta de estudios técnicos de valoración, conveniencia y oportunidad de la venta de las acciones de ISAGÉN, la Sala encuentra que en las pruebas aportadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, existen los estudios de valoración de las acciones de ISAGÉN y se explican las variables y métodos a partir de los cuales se realizó dicha valoración, por lo tanto no se encuentra probada la vulneración a la que hace referencia el demandante en este punto.

Finalmente, argumenta el demandante que de no decretarse la medida cautelar se ocasionará un detrimento patrimonial del Estado, sin embargo no argumentó esta afirmación ni aportó material probatorio que permitiera demostrar la ocurrencia, así fuera hipotética, de dicho detrimento.

De conformidad con la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas al proceso, la Sala no encuentra que el Decreto 1609 de 2013 las haya transgredido. De esta forma es forzoso revocar el auto objeto del recurso de súplica, para en su lugar, negar la medida cautelar solicitada por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. Avócase conocimiento del asunto de la referencia.

2. REVÓCASE el auto de 28 de marzo de 2013 que decretó la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013 y, en su lugar, NIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante en este proceso.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

5 Otros factores son el subjetivo, relativo a la calidad de la persona que hará parte dentro del proceso; el funcional que se determina en razón al principio de la doble instancia, el territorial que tiene que ver con el espacio dentro del que el funcionario judicial ejerce sus funciones y el de conexidad que tiene relación con la acumulación de pretensiones.

6 Gómez Aranguren, Gustavo. El régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011. En: Briceño de Valencia y Zambrano Cetina (Coord.) Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Banco de la República. Bogotá.

7 Constitución Política de Colombia:
“ART. 238.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
ART. 229.—Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

8 Op. cit., Gómez Aranguren, Eduardo.

9 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

10 Ibíd.

11 Op. cit., Gómez Aranguren, Eduardo.

12 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición.

13 Ibíd.

14 “El plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos, debe ser presentado para su conocimiento al Congreso de la República durante los primeros 60 días del año”.

15 http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/politicafiscal/marcofiscalmedianoplazo/2013.