Auto 2013-00567 de junio 30 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil quince.

Rad. 25000233700020130056701

Actor: Desarrollo vial de Nariño S.A. - DEVINAR S.A.

Demandado. Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

Nº Interno: 20914

AUTO

Corresponde a este Despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo contra la decisión adoptada por la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada en el asunto de la referencia, según la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda formulada por el mencionado ministerio.

I. Antecedentes.

1. Desarrollo vial de Nariño S.A - DEVINAR S.A., por medio de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 5088 de 19 de diciembre de 2011 “por la cual se liquida el valor de una contribución parafiscal” por los periodos comprendidos entre el primer trimestre de 2007 y cuarto trimestre de 2010 y contra la Resolución 6084 de 20 de diciembre de 2012 “por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 5088 del 19 de diciembre de 2011”.

2. La sociedad DEVINAR S.A. tiene por objeto principal la “suscripción y posterior ejecución del contrato estatal de concesión definido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, atendiendo la adjudicación realizada en el marco y términos de la licitación pública INCO SEA L 004 de 2006 cuyo objeto es realizar los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y el mantenimiento del proyecto vial Rumichaca - Pasto - Cachagüí (Aeropuerto)”.

3. En desarrollo de su objeto social, DEVINAR S.A. suscribió con el Instituto Nacional de Vías, el Contrato de Conseción Nº. 003 de 2006, cuyo objeto es “la realización de los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Rumichaca - Pasto - Cachagüí - Aeropuerto”.

4. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo formuló, entre otras, la excepción de inepta demanda por falta de citación de los terceros interesados.

El Ministerio, indicó que el incumplimiento de la obligación fiscal, a cargo de Devinar S.A., conlleva el incumplimiento del contrato de concesión Nº 003 del 19 de diciembre de 2006 suscrito con el INCO, especialmente la cláusula Nº 72, 72.2 y, que por lo tanto se debía vincular al señor Humberto Rojas Méndez, como tercero interesado en el resultado de este proceso, pues suscribió el mencionado contrato como representante legal de DEVINAR S.A. y también a título personal, razón por la cual son dos personas obligadas solidaria y mancomunadamente.

De lo anterior concluyó que “al no haberse notificado a los terceros interesados, el señor Humberto Rojas Méndez y a la sociedad Consultoría Colombiana S.A., pueden verse afectados sus intereses, desconociendo además lo previsto en el numeral 3º del artículo 171 del CPACA”.

II. La decisión impugnada

En desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 2014, la magistrada ponente declaró no probada la excepción de inepta demanda (fl. 167).

Consideró que “...no se evidencia que el señor Humberto Rojas Méndez pueda tener un interés directo en la resolución del presente proceso a título personal, debiendo resaltarse que verificado el contrato de Concesión Nº 003 del 29 de diciembre de 2006 (fls. 73-167 vto.) se evidencia que el señor Rojas no actúa en nombre propio sino en representación de la sociedad concesionaria, sin que su falta de vinculación personal al presente proceso constituya una inepta demanda, así como tampoco dicha circunstancia es predicable de la falta de vinculación de la sociedad Consultoría Colombiana S.A., respecto a la cual el ministerio no sustenta o acredita cuál puede llegar a ser su interés en este proceso...”.

III. El recurso de apelación

Inconforme con esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se resumen así:

La apoderada del ministerio señaló que “...si bien la parte demandante es la concesionaria DEVINAR, se debía tener en cuenta el carácter del tributo y el hecho generador de dicha contribución contenido en la Ley 300 de 1996 y 1011 de 2006. Se fundamenta el anterior recurso en las razones contenidas en la Sentencia C-959 de 2007, la cual aclaró la verdadera finalidad de la contribución parafiscal y son las razones allí expuestas por las que se considera que le asiste interés al tercero en las resultas del presente proceso”.

IV. Oposición

La apoderada de la parte demandante, se opuso a la prosperidad del recurso de alzada, con fundamento en las razones que se sintetizan así:

Indicó que “...los actos administrativos acusados se dirigen contra el contribuyente que interpuso la demanda, es decir, la sociedad DEVINAR S.A., el propio ministerio designó en su liquidación como contribuyente concesionario. En segundo lugar; DEVINAR suscribió el contrato de concesión que el ministerio interpreta como hecho generador de sus actos administrativos, contrato que fue allegado con la demanda identifica solo dos partes, el INCO como concedente y a la sociedad DEVINAR S.A. como concesionario, a quien se le adjudicó el contrato para que por su cuenta y riesgo realice el objeto del contrato. En tercer lugar, no aparece ningún tipo de asociado, unión temporal o consorcio que conlleve la obligación de llamar a un tercero interesado, que entre otras cosas, es el mismo representante legal de la sociedad demandante”.

V. Consideraciones

Corresponde a la Sala determinar si en este caso está probada la excepción de inepta demanda por falta de notificación de terceros interesados en el resultado del proceso.

En este proceso la parte demandante solicitó que se anularan los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo liquidó a su cargo la contribución parafiscal para el turismo correspondiente al periodo comprendido entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010.

El Ministerio formuló la excepción de inepta demanda pues consideró que a este proceso debe vincularse, en calidad de tercero interesado, al representante legal de DEVINAR S.A., por haber suscrito el contrato de concesión en su calidad de representante legal y también a título personal. Así mismo, solicitó que se vinculara a la Sociedad Consultoría Colombiana S.A., sin embargo no explicó en qué consistía el interés que dicha sociedad tendría en el resultado de este proceso.

Pues bien, como lo señaló el a quo, de la lectura del contrato de concesión Nº 003 celebrado entre el INCO y DEVINAR S.A., no se infiere que el señor Humberto Rojas Méndez haya suscrito a título personal dicho contrato, por el contrario, es evidente que lo hizo en ejercicio de sus funciones y facultades como Representante Legal de la Sociedad Desarrollo Social de Nariño S.A. Tampoco se evidencia alguna relación entre la Sociedad Consultoría Colombiana S.A. y DEVINAR S.A. o el mencionado contrato de concesión.

De conformidad con lo anterior, esté despacho no encuentra razón para que se vincule a la Sociedad Consultoría S.A. a este proceso como tercera interesada y, tampoco encuentra que se hayan esgrimido argumentos que puedan someterse a análisis. Por lo tanto, la apelación respecto a la vinculación de esta sociedad no se estudiará.

Ahora bien, en cuanto a la vinculación como tercero interesado del representante legal de DEVINAR S.A., este despacho aclara que los representantes legales sí tienen claras responsabilidades relativas al cumplimiento de las obligaciones fiscales.

Así, por ejemplo, el literal c) del artículo 572 del Estatuto Tributario, establece que:

“Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio en lo dispuesto en otras normas:

c) Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para el efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de impuestos y aduanas correspondiente”.

En el mismo sentido el artículo 573 del Estatuto Tributario y el artículo 8º del Decreto Reglamentario 825 de 1978, indican que “los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión”.

El Estatuto Tributario también consagra la responsabilidad solidaria de los socios en los artículos 793 y 794.

A partir de las normas citadas, es importante distinguir entre la responsabilidad solidaria y la subsidiaria, diferencia que ha sido establecida por la Sección Cuarta de esta corporación, así:

“... la responsabilidad solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal ésta se encuentra limitada por el monto de los aportes, de modo que para cada uno de los responsables, principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo. La subsidiaria, en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; de forma tal que no puede iniciarse proceso de cobro coactivo contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida(1)”.

En lo relativo a la responsabilidad, de socios, originada en los impuestos a cargo de la sociedad esta Sección ha precisado que:

“...la sociedad es, en principio, la que debe responder por los impuestos liquidados a su cargo. El patrimonio de la sociedad, por regla general, garantiza el pago de los impuestos a cargo de la sociedad. Pero esa regla admite una excepción relacionada con la responsabilidad solidaria de los socios prevista en los artículos 793 y 794 del E.T. Las normas vigentes para la fecha en que se profirieron los actos administrativos acusados determinan la responsabilidad solidaria de los socios frente a las obligaciones que, por concepto de impuestos, adquiera la sociedad. El artículo 794 citado es claro en establecer que la responsabilidad solidaria de los socios frente a los impuestos no se aplica “a las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas(2)”.

Finalmente, en cuanto a la exigibilidad del pago de las obligaciones fiscales a los deudores subsidiarios y solidarios y, su vinculación a los procesos de cobro coactivo de tributos, esta Sala ha dicho que:

“La exigibilidad del pago es diferente para los deudores solidarios que para los subsidiarios. Para los primeros nace en forma coetánea con la del deudor principal, por lo que desde el nacimiento de la obligación éste puede determinar cuál va a ser la proporción de la deuda por la que debe responder y pagarla, mientras que para los segundos solo se presenta cuando intentado el cobro al principal éste no lo haya satisfecho y no exista forma de obtenerlo de manera forzada. Es claro, entonces que el socio de una sociedad, responde por el porcentaje de la deuda que le corresponde directamente por orden de la ley, sin requerir que nadie lo declare, ni le asigne la calidad de tal, a la que tampoco le es dable renunciar, ni que sea relevado de cumplir la obligación que ella le genera. De acuerdo con dicha norma, la existencia de las liquidaciones privadas del contribuyente debidamente presentadas y con un saldo a cargo sin cancelar, constituyen título ejecutivo cobrable a partir de las fechas establecidas por la ley para su pago. El título por medio del cual procede la ejecución tanto en contra del deudor principal como del solidario, es el mismo, como lo ordena el inciso 2º del artículo 828-1 ib. cuando expresa: “Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales”. Concordante con lo anterior es evidente que sólo se requiere que exista título ejecutivo cobrable en cabeza del deudor principal (en éste evento la declaración privada de la sociedad para cada una de las deudas) para poder perseguir a los deudores solidarios y subsidiarios, sin que sea pertinente conformar documentos contentivos de la deuda en forma individual a nombre de cada uno de los responsables de la obligación, los cuales lo son per se por orden expresa de la ley” (se destaca)(3).

A partir de lo anterior, se puede concluir entonces, que la responsabilidad del representante legal de una sociedad, en este caso anónima, es subsidiaria, esto es, surge cuando el obligado principal ha incumplido la obligación sustancial de pagar el tributo del que se trate. En este sentido, no es necesario que el deudor subsidiario concurra en el proceso administrativo o judicial en el que se están discutiendo los actos administrativos de determinación de la obligación tributaria, pues su responsabilidad se circunscribe al incumplimiento en el pago de dicha obligación una vez ha quedado en firme y se ha intentado infructuosamente su cobro.

En conclusión es forzoso confirmar la decisión apelada, pues si bien es cierto el representante legal de DEVINAR S.A. es responsable subsidiario por las consecuencias que puedan derivarse de los incumplimientos en los que dicha empresa pueda incurrir al momento de honrar sus obligaciones tributarias, no es menos cierto que, su vinculación a este proceso como tercero interesado es a todas luces innecesaria y, que su no comparecencia al mismo a título personal, como tercero, no es suficiente para demostrar la prosperidad de la excepción de inepta demanda formulada por la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

CONFÍRMASE la decisión apelada mediante la cual la magistrada ponente declaró no probada la excepción de inepta demanda en la audiencia inicial celebrada en el proceso de la referencia.

ENVÍESE copia de esta decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y agréguese al expediente de la referencia.

Magistrada: Carmen Teresa Ortiz Rodríguez.

(1) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Fallo del 31 de julio de 2009. Exp. 17103.

(2) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Fallo del 14 de octubre de 2010. Exp. 17042.

(3) Ibídem.