Auto 2013-00626 de julio 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá, D.C., 27 de julio de 2017.

Exp.: 05-001-23-33-000-2013-00626-01

Nº interno: 1209-2015

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

Demandado: Fernando León Cano Arias

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-085-2017

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(7), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problemas jurídicos.

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿Es procedente declarar probada las excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional, toda vez que las resoluciones demandadas son actos de ejecución expedidos en cumplimiento de un fallo de tutela en el cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandado con la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados?

En caso de respuesta negativa a la anterior pregunta, se deberá determinar lo siguiente:

2. ¿El demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados?

Primer problema jurídico.

¿Es procedente declarar probada las excepción denominada «falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional», toda vez que las resoluciones demandadas son actos de ejecución expedidos en cumplimiento de un fallo de tutela en el cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandado con la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: No es procedente declarar probada la excepción denominada «falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional», como pasa a explicarse.

De la cosa juzgada constitucional.

Respecto a la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional concluyó mediante sentencia(8) que esta opera cuando: i) es decidido por la Corte Constitucional y ii) cuando termina el proceso de selección para revisión y precluye el lapso señalado para insistir en la selección de un proceso, lo que implica, excluir la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela y evitar una prolongación indefinida del conflicto y la protección de los derechos fundamentales que fue objeto de estudio.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso se observa que la Resolución 61266 del 29 de diciembre de 2008 (fls. 951 a 954) dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 5 de julio de 2008 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Fernando León Cano Arias con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados.

De igual manera, que a través de las Resoluciones UGM 035486 del 27 de febrero de 2012 (fls. 946 a 950) y UGM 045381 del 8 de mayo de 2012 (fls. 941 a 945), la entidad demandante reliquidó la pensión de vejez del demandado por retiro definitivo del servicio.

Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional.

Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional.

En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional.

Segundo problema jurídico.

¿El demandado tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación por servicios prestados?

La subsección sostendrá la siguiente tesis: El cálculo de la bonificación por servicios debe hacerse en una doceava parte, con base en los argumentos que proceden a explicarse:

El Decreto-Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales) creó la bonificación por servicio en los siguientes términos:

ART. 45.—A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

ART. 46.—De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($ 100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio(9). [...]».

Por su parte, el Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos:

ART. 1º—Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (tribunales, juzgados, Fiscalía General de la Nación, direcciones ejecutivas de la administración judicial, consejos seccionales de la judicatura y empleados de las altas corporaciones) y la justicia penal militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.

La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. [...]».

De las normas citadas se concluye lo siguiente:

i) La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales;

ii) Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial;

iii) El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas;

iv) Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), para así determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación.

En el presente caso, mediante Resolución 61266 del 29 de diciembre de 2008 (fls. 951 a 954) expedida por Cajanal EICE (hoy sucedida por la UGPP), se reliquidó la pensión de jubilación del señor Fernando León Cano Arias en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo penal del Circuito de Manizales. Respecto de la bonificación por servicios prestados, textualmente señaló el acto administrativo de la referencia:

«[...] Que de conformidad con el citado fallo de tutela esta entidad procede a reliquidar la pensión de jubilación del peticionario, en los términos del Decreto 546 de 1971 y la inclusión de todos los factores salariales y el 100% de la bonificación por servicios prestados, aplicando el 75% sobre los factores antes mencionados.

De igual manera que a través de las Resoluciones UGM 035486 del 27 de febrero de 2012 (fls. 946 a 950) y UGM 045381 del 8 de mayo de 2012 (fls. 941 a 945), la entidad demandante reliquidó la pensión de vejez del demandado por retiro definitivo del servicio. Respecto de la bonificación por servicios prestados, señaló:

«[...] En cuanto a la aplicación del 100% de la bonificación por servicios, es pertinente aclarar que ésta es usualmente pagada de forma anual y así figura en los certificados aportados, por el peticionario y que obran en el cuaderno administrativo, al incluirla en la liquidación en su 100% se liquida la misma como si se hubiera percibido 12 veces en el año, es decir, se tomaría la inclusión dentro del promedio mensual de la totalidad de lo devengado, como factor anual y la doceava parte, constituyendo esto un error, más si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y en el Decreto ley 1042 de 1978.

[...]

Que no obstante lo anterior, siguiendo los lineamientos de la orden judicial previa mediante la cual se emitió la Resolución 40745 de 2008 y en virtud del principio de favorabilidad se procederá a realizar la presente reliquidación teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados [...]».

Por tanto, con fundamento en pronunciamiento de esta corporación(10), la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se realiza de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

En conclusión.

La bonificación por servicios prestados en la reliquidación de la pensión de jubilación del demandado se debe calcular en una doceava parte (12%) porque el monto de la pensión se determina en mesadas. Por tanto, no le asiste el derecho a que este factor sea incluido en un cien por ciento (100%) como lo depreca.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia de este despacho(11) tuvo la oportunidad de sentar posición sobre la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del Código General del Proceso.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Ac. 1887/2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el Código General del Proceso(12), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

En el presente caso el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir, al señor Fernando León Cano Arias. Ahora bien, toda vez que la entidad demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó por decisión judicial la reliquidación de una pensión de jubilación, la Sala considera que conforme el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no es viable la condena en costas impuesta al demandado.

Lo anterior, toda vez que en este tipo de eventos en que se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión.(13)

Por tanto, se revocará el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que condenó en costas al señor Fernando León Cano Arias. Igualmente, bajo este mismo argumento no se impondrá condena en costas al demandado en esta instancia.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden se revocará el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia y, se confirmará en lo demás el mencionado fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.

2. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, y en la que fue vinculado el señor Fernando León Cano Arias.

3. Sin condena en costas en la segunda instancia.

4. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

Consejeros: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas—Gabriel Valbuena Hernández».

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

8 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-208 de quince (15) de abril de dos mil trece (2013), magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio Ref.: expediente T-3725102, Acción de tutela interpuesta por la representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social, EICE-Cajanal en liquidación contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales.

9 Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados»

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Nº interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), Nº interno 1896-2013.

11 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Exp. 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

12 ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: [...]».

13 Sentencia de 21 de abril de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación, demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce.