Auto 2013-00671 de marzo 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 080012331003201300671 01

Nº Interno: 49.787

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Enmanuel Salvador Roa Jiménez y otro

Demandado: Gobernación del Atlántico, Hospital Universitario de Barranquilla

Proceso: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 28 de octubre del 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de reparación directa.

I. Antecedentes

1. El 19 de septiembre de 2013, los señores: Enmanuel Salvador Roa Jiménez y Berlides Matilde Rodríguez Valencia, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Gobernación del Atlántico – Hospital Universitario de Barranquilla ESE, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios irrogados por la falla del servicio médico en el procedimiento de extracción de un proyectil de arma de fuego alojado en la región lumbar del primero de los demandantes, en hechos acaecidos el 21 de abril de 2002.

2. Como fundamento de sus pretensiones, narraron los siguientes hechos:

“1. El señor ENMANUEL ROA JIMÉNEZ fue herido por proyectil de arma de fuego en región lumbar el 21 de abril de 2002, razón por la cual fue trasladado a las instalaciones de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BARRANQUILLA, entidad liquidada donde fue atendido para la realización de la cirugía de extracción de proyectil y desintoxicación, estando internado en dicho establecimiento aproximadamente un mes durante el que se le practicaron diversos procedimientos, los cuales quedaron consignados en la factura de venta 327950 del día 10 de mayo de dos mil dos (2002).

“2. Transcurridos varios años el señor ENMANUEL ROA JIMÉNEZ comenzó a sentir fuertes dolores lumbares, que han venido en aumento desde agosto del año 2009, observando el deterioro de su capacidad de locomoción, con afectación de los miembros inferiores presentando aumento en la disfunción (cojera) razón por la cual se ha tenido que concurrir en forma constante a utilizar los servicios de la EPS-COOSALUD, donde se le ha remitido a varios especialistas para obtener un diagnóstico proceso (sic) en el que se ha practicado diferentes exámenes especializados que indican que el traumatismo de raíz nerviosa de la columna lumbar y sacra y la hipotrofia de miembros inferior (sic) izquierdo con paresia para la dorsi, planti y extensión de la rodilla está originada en un procedimiento inadecuado de extracción del proyectil, situación esta que le impide en los actuales momentos el desempeño de su oficio de ebanista –tallador del cual depende el sustento económico y el de su familia.

“3. Dentro de estos exámenes se destaca el practicado el 28 de febrero de 2008 por intermedio de su EPS-COOSALUD y a través de ECOCARIBE LTDA., que indicó la existencia de cuerpos extraños metálicos adyacentes proyectados sobre el área L2 y L3 de la columna, cambios que según el diagnóstico inicial sugería laminestomía, situación esta que en su momento no fue profundizada con nuevos y posteriores exámenes especializados, dadas las dificultades a que se enfrenta el beneficiario del régimen subsidiado en el trámite de los procedimientos para el mejoramiento de su salud.

“4. El señor ENMANUEL ROA JIMÉNEZ ha procurado obtener copia de la historia clínica que le pertenece por disposición de claros ordenamientos legales para poder buscar una explicación a los acontecimientos de los últimos años que han venido afectando ostensiblemente su salud y que no le ha permitido su desenvolvimiento laboral y encontrarse en niveles de productividad para garantizar el sostenimiento de su componente familiar.

“5. En medio de esta situación de angustia a mi poderdante se le ha manifestado que todo está originado en las partículas del proyectil o pólvora, elementos extraños que han venido afectando la columna de manera tal que si el personal médico que efectuó la cirugía para la época del 21 de abril del año 2002, durante el procedimiento operatorio hubiesen sido cuidadosos y extraído las partículas las cosas de hoy en día fueren distintas y gozara de salud perfecta...” (fls. 2 y 3 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas del original).

3. En providencia del 28 de octubre del 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad de la acción o medio de control ejercido, con fundamento en lo siguiente:

“Descendiendo al caso bajo estudio, si bien, el hecho 3 de la demanda narra que el señor Enmanuel Roa Jiménez, tuvo conocimiento de la existencia de cuerpos extraños metálicos adyacentes proyectados sobre el área de la columna a partir de un examen practicado el 28 de febrero de 2008, sin embargo, llama la atención a la Sala que solo hasta el día 20 de febrero de 2013, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría 15 judicial II para asuntos administrativos, es decir, ya para la fecha de la anterior solicitud de conciliación extrajudicial, se encontraba vencido el término que otorga la ley para interponer el presente medio de control, circunstancia esta que se advirtió de igual forma en el acta de conciliación extrajudicial visible a folios 16-17.

“Resulta mesurado anotar, que desde el momento en que se tiene conocimiento del hecho, en este caso en concreto, desde el conocimiento del actor de la existencia de los fragmentos de proyectil en la región lumbar, es desde allí que debe empezar a contar el término de caducidad, así lo ha dejado ver el honorable Consejo de Estado, quien en sentencia del 29 de enero de 2004, Sección Tercera, C.P. Alier Hernández Enríquez..., manifestó:

“(...)” (fls. 33 a 37 cdno. ppal. 2ª instancia).

4. Inconformes con la decisión, los demandantes interpusieron el recurso de apelación con apoyo, en síntesis, en los siguientes razonamientos:

4.1. El tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta el numeral 3 del acápite de los hechos de la demanda, y tampoco valoró las pruebas anexas a la misma, en las que se establece que la Gobernación del Atlántico denegó la entrega de la historia clínica del demandante.

4.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aplicado los principios pro damato y pro actione para resaltar que la caducidad debe computarse desde el momento en que el interesado tuvo conocimiento del daño.

4.3. En el caso concreto, el señor Roa Jiménez tuvo conocimiento de la ocurrencia del hecho dañoso el 15 de marzo de 2012, fecha en la que se dirigió a la Junta de Calificación de Invalidez para su correspondiente valoración médico - legal.

II. Consideraciones

1. Competencia de la Sala y normativa aplicable.

El asunto sub examine, será decidido de conformidad con las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” toda vez que la demanda fue interpuesta el 19 de septiembre de 2013, esto es, en vigencia de la citada normativa(1).

De otra parte, se trata de una providencia apelable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que determina que serán pasibles del recurso de apelación:

“(...) las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

“1. El que rechace la demanda.

“2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

“3. El que ponga fin al proceso.

“4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

“5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

“6. El que decreta las nulidades procesales.

“7. El que niega la intervención de terceros.

“8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

“9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

“Los autos a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

“El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2º, 6º, 7º y 9º de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

“PAR.—La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.

De la lectura del precepto, se pueden extraer algunas conclusiones: i) son apelables todas las sentencias proferidas, en primera instancia, por los jueces o los tribunales administrativos, ii) también serán apelables, cuando sean proferidos por los jueces administrativos, los autos enunciados en los numerales 1º a 9º, iii) solo serán susceptibles de alzada, cuando sean proferidos por los tribunales administrativos, los proveídos de que tratan los citados numerales 1º a 4º, es decir: el que rechace la demanda, el que decrete una medida cautelar, el que ponga fin al proceso, y el que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, y iv) el trámite del recurso de apelación se encuentra definido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con independencia de que el trámite del incidente o asunto se encuentre regulado en el Código del Procedimiento Civil o en el Código General del Proceso.

En el caso concreto, el a quo rechazó in limine la demanda al considerar que operó la caducidad de la acción o del medio de control, en virtud de lo señalado por el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que permite adoptar esa decisión cuando se acredite que el medio de control fue interpuesto por fuera de los términos fijados por la ley.

Así las cosas, el asunto es apelable no solo por la naturaleza de la decisión (interlocutoria que pone fin a la actuación), sino también en virtud del factor subjetivo de competencia, en tanto se trata de un auto proferido por un tribunal administrativo en el trámite de un proceso de reparación directa en primera instancia, máxime si la del asunto asciende a la suma de $ 455´000.000,oo por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) a favor del señor Roa Jiménez, lo que equivale a 738,63 SMMLV.

En efecto, el artículo 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra:

“ART. 157.—Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen. En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones.

“Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor.

“En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.

“La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella.

“Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años” (Negrillas adicionales).

El análisis de la norma arroja como resultado las siguientes inquietudes: ¿en procesos de reparación directa o contractuales, cómo se establece la cuantía del proceso?, ¿se pueden sumar los perjuicios materiales para la determinación de la cuantía del asunto?, ¿es preciso identificar la pretensión mayor individualmente considerada como lo establecía, en su momento, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión?

La disposición trascrita no da lugar anfibologías, razón por la que es posible extraer las siguientes conclusiones en relación con su contenido y alcance: i) en los procesos de reparación directa y contractuales, la cuantía se determinará por la sumatoria de las pretensiones de índole material o patrimonial, sin que se puedan adicionar los valores deprecados a título de perjuicios inmateriales, ii) no es preciso que se identifique o establezca la pretensión mayor individualmente considerada, sino que corresponderá a la sumatoria de pretensiones materiales o patrimoniales que se formulen de manera razonada en la demanda, iii) no es necesario diferenciar los criterios subjetivos y objetivos de acumulación de pretensiones, sino que, bastará con establecer el resultado final que arroje la suma de todas las peticiones contenidas en el libelo introductorio, al momento de su presentación sin tener en cuenta frutos o intereses causados con posterioridad al mismo, iv) solo se podrán tener en cuenta el monto de los perjuicios inmateriales a efectos de la cuantía del proceso, cuando solo se reclamen estos en la demanda, y v) no es necesario remitir o integrar las normas del Código de Procedimiento Civil, o del Código General del Proceso, en esta materia, comoquiera que no existen vacíos o lagunas que deban ser solucionadas con otros ordenamientos procesales.

Definida la vocación de ser conocido en segunda instancia del auto impugnado, corresponderá a la Sala estudiar de fondo la materia para establecer si en el caso concreto operó o no el fenómeno de la caducidad del medio de control ejercido.

2. El fenómeno de la caducidad en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo.

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público.

Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de una determinada acción y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan al aparato jurisdiccional a efectos de que el respectivo litigio o controversia, sea resuelto de manera definitiva por un juez de la república con competencia para ello.

Así las cosas, es la propia ley la que asigna una carga(2) a los integrantes del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas que de dichos supuestos fácticos se desprenden, sin que las partes puedan convenir en su desconocimiento, modificación o alteración.

Ahora bien, la regulación en materia de caducidad, introducida en el Código de Procedimeinto Administrativo de lo Contencioso Administrativo es del siguiente tenor literal:

“ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

“1. En cualquier tiempo, cuando:

“(...)

“2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

“(...) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

“Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición...”.

Como se aprecia, de la lectura de la norma trascrita y del derogado numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se advierte que la redacción entre una y otra codificación no varió de forma sustancial, lo que significa que los principios y directrices fijadas por la jurisprudencia de esta corporación para analizar el fenómeno de la caducidad continúan teniendo relevancia al examinar los casos concretos que se presenten en vigencia de la nueva Ley 1437 de 2011.

En ese contexto, la Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones(3), que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe computarse a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio.

De otro lado, es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, sin embargo, lo cierto es que ello no puede significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto. Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquel con las secuelas o efectos del mismo.

Cosa distinta es que la parte demandante solo haya tenido conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, pues en tales eventos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (C.P., art. 228), el conteo debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona -o personas- tuvieron conocimiento del daño; una interpretación contraria supondría cercenar el mencionado derecho fundamental, así como el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo que no se conoce solo existe para el sujeto cuando lo advierte o se pone de manifiesto.

De otra parte, debe entenderse la caducidad como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el plazo concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho lapso está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no.

La facultad potestativa de accionar comienza con el término prefijado por la ley, y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, momento en el que se torna improrrogable y, por ende, preclusivo.

Y, si bien en materia médico – sanitaria la regla general se mantiene inalterable, esto es, que el cómputo del término inicia a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho, omisión u operación que desencadena el daño, lo cierto es que existen dos supuestos en los cuales el citado principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal hace que se aligere o aliviane la disposición del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo; estos dos hipótesis son: i) hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica y ii) cuando existe un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación.

En el segundo escenario el paciente tiene pleno conocimiento del daño pero el servicio médico le brinda esperanzas de recuperación al someterlo a un tratamiento que se prolonga en el tiempo. En este tipo de circunstancias, el conteo de la caducidad no inicia hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo del paciente; entonces, si el paciente padece el daño y, por lo tanto, conoce el hecho o la omisión y el daño antijurídico, pero no ha sido expedido un diagnóstico concluyente, sino que, por el contrario es parcial o temporal, no es posible radicar en cabeza de la persona el deber de demandar o accionar puesto que no conoce, hasta el momento, las condiciones de la lesión, esto es, si es definitiva, temporal, parcial, total, reversible o irreversible, etc.

Es necesario insistir que el matiz introducido solo tiene aplicación sobre la base de que la demanda se relaciona con la responsabilidad extracontractual del servicio sanitario, salvedad que quedó contenida en la sentencia de 14 de abril de 2010, oportunidad en la que esta Sección discurrió así:

“Por consiguiente, la valoración médica y la finalización del tratamiento, en el asunto específico, no modifica el conteo de la caducidad, ya que como se señaló, los demandantes fueron conscientes y, por lo tanto, advertidos del daño desde la fecha en que se produjo el incidente, esto es, el 19 de mayo de 1996, sin que en el caso concreto el conocimiento de las secuelas del mismo, ni la cesación del servicio médico influyan en el cómputo del plazo de caducidad, máxime si se tiene en cuenta que la demanda se dirige a que sean indemnizadas las lesiones producto del accidente, no las que devienen de un yerro médico”(4) (Se destaca).

Como se aprecia, la excepción referida a la “valoración médica final” o de “diagnóstico definitivo”, solo tiene la virtualidad de prolongar el cómputo de la caducidad en asuntos de responsabilidad médica – hospitalaria, es decir, cuando el daño se concretó en desarrollo del servicio de salud bien a través de un acto médico, paramédico o extramédico.

Ahora bien, en este punto conviene precisar que la nueva codificación introdujo una modificación sustancial respecto de los medios de control, pues con el anterior Código Contencioso Administrativo estos se denominaban acciones judiciales, de manera que, existían tantas acciones como pretensiones se pudieran formular. Con el nuevo código se abolió esa denominación, bajo el entendimiento de que es una sola la acción contenciosa administrativa, y varias las pretensiones establecidas para ejercerla. De allí que, sea pertinente establecer una distinción entre ambas figuras jurídicas con miras a determinar el alcance de la modificación.

Ahora bien, se tiene que respecto al concepto de acción y su naturaleza jurídica, no ha sido pacífica la discusión en la doctrina procesal, pues se ha considerado a la acción entre otros como: i) una reacción a una lesión de un derecho sustancial, ii) una facultad o iii) un derecho subjetivo mediante el cual se puede obtener tutela del estado por sentencia favorable(5). No obstante, existir esta disparidad en la doctrina, en la actualidad se entiende que es el derecho público subjetivo que tiene toda persona o ciertas ficciones legales, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso(6).

De otro lado, se ha entendido a la pretensión como la petición en concreto(7), esto es, lo que se pide con la demanda. A este respecto la doctrina ha sostenido: “Pero cuando contemplamos la demanda en su entidad propia, aparece inevitablemente la pretensión como el fin concreto que el demandante persigue, es decir, las declaraciones que pretende se hagan en la sentencia; esa pretensión es, por lo tanto, el petitum de la demanda, lo que se pide en ella que sea reconocido o declarado en la sentencia a favor del demandante”(8). De su parte, la jurisprudencia de esta corporación la ha definido:

“La pretensión. Cuando el numeral 2º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo señala como requisito que ha de contener toda demanda que se dirija a esta jurisdicción especializada que se exprese “lo que se demanda”, se está refiriendo claramente a la pretensión, en la misma forma en que lo hace el numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil cuando expresa: “lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”. Valga la pena anotar que en el anteproyecto presentado por el exconsejero Jorge Valencia Arango a la consideración de la comisión asesora del gobierno para la redacción de lo que es hoy el Código Contencioso Administrativo adoptado mediante el Decreto-Ley 1º de 1984 se recogía como texto del numeral 2º en comentario, exactamente la misma literatura que utiliza el numeral 5º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. De manera, pues, que tanto el numeral 2º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo como el 5 del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil aluden a un mismo requisito de la demanda: la pretensión, denominada también “petitum” o petición que es, para volver a la terminología del Código Contencioso Administrativo lo que se demanda”, lo que se le pide al juzgador que declare o decrete en la sentencia”.

“(...)

“La pretensión por tanto, responde a la pregunta “¿qué demanda el actor?” y es con base en la respuesta que a tal interrogante se encuentre en el “petitum” de la demanda como el juez debe fallar para no incurrir en una sentencia incongruente”(9).

En este orden, es claro que existe una distinción entre ambas instituciones procesales, pues de sus definiciones se colige que el derecho de acción se traduce en el derecho de solicitar tutela judicial al Estado, mientras que la pretensión es la solicitud en concreto que se formula en ejercicio de este derecho. De manera que, sea jurídicamente posible ejercer el derecho de acción sin tener un derecho subjetivo material que permita que sean estimadas las pretensiones formuladas en la demanda. O en otros términos, como lo expresa el tratadista Hernán Fabio López Blanco: “Acción es derecho a pedir algo, y pretensión es ya ese algo en concreto, especificado; la acción es única, no admite clasificaciones; la pretensión permite multitud de ellas”.

En este orden, se tiene que al instituir la nueva categorización respecto de los medios de control, el legislador incurrió en una grave contradicción que desconoce estos elementos esenciales de la teoría general del proceso, comoquiera que en el artículo 164 se establece la oportunidad de presentación de la demanda atendiendo al medio de control ejercido, que es lo mismo que señalar el término de caducidad respectivo, y es en este punto donde se configura la incongruencia por cuanto la caducidad no opera respecto de pretensiones sino de las acciones, de manera tal que, si lo que se quería era adoptar un criterio unívoco de acción, debió señalarse igualmente un único término de caducidad, toda vez que de la redacción de la disposición se observa que la modificación se limitó a un cambio en la denominación del medio de control y no una mutación sustancial en la concepción de la acción y la relación de esta con las pretensiones y peticiones en materia contencioso administrativo.

3. Caso concreto.

La providencia apelada será confirmada por las razones que se desarrollan a continuación:

i) De la lectura de la demanda y del recurso de apelación, la Sala advierte que existe una evidente contradicción en relación con cuál es la fecha en que debe iniciarse el cómputo del medio de control de reparación directa.

De una parte, se sostiene que desde el 28 de febrero de 2008, al señor Roa Jiménez se le diagnosticó que se encontraban alojadas —de forma adyacente— piezas de metal en su columna vertebral, y que probablemente correspondan a residuos del proyectil de arma de fuego que tuvo que ser retirado en el año 2002, y, de otro lado, se afirma que en virtud de los principios pro actione y pro damato es viable computar ese plazo desde que se expidió el acta de calificación de invalidez por la Junta Regional del Atlántico.

ii) En relación con el contenido y alcance de los citados principios o postulados, esta sección ha sostenido:

“En los eventos en que en la demanda no exista certeza sobre el vencimiento del término de caducidad, en aplicación de los principios pro actioni y pro damato, el conteo debe partir desde el momento en el cual los actores conocieron sobre el acaecimiento del hecho dañino. Como el daño por el cual demandan los demandantes consiste en la pérdida total de visión del ojo derecho, teniendo en cuenta los anteriores datos, la Sala encuentra que es a partir del 19 de marzo de 2003 que debe contarse el término de caducidad de la acción de reparación directa, pues fue en ese momento en que se configuró el daño y en que los actores tuvieron conocieron del mismo”(10).

En esa perspectiva, la aplicación de esos mandatos de optimización está condicionada a que en el proceso exista duda o incertidumbre en relación con la fecha en que inició el cómputo de la caducidad del medio de control de reparación directa.

Ahora bien, en el caso concreto no existe anfibología respecto del momento en que el demandante tuvo pleno conocimiento del daño y, concretamente, de lo que en su criterio consiste el hecho o comportamiento del que hace pender el juicio de responsabilidad contra el hospital demandado, esto es, el no haber retirado en su totalidad los residuos del proyectil que lo impactó en la espalda en el año 2002.

Por consiguiente, en términos de lo cognoscible o conocible del daño, no existe duda o incertidumbre alguna, puesto que resulta inexorable que el señor Roa Jiménez fue informado de esa circunstancia en febrero de 2008.

iii) Así las cosas, aún en el evento de que se aplicaran los citados principios de duda a favor del demandante y de la víctima de un daño, lo cierto es que quedaría la menor duda de que el paciente fue finalmente diagnosticado el 28 de febrero de 2008, tal y como se aceptó expresamente en el hecho número 3 del acápite de supuestos fácticos de la demanda.

En esa perspectiva, el acta de calificación de invalidez realizada en 2012, confirmó el diagnóstico que desde 2008 estaba despejado, circunstancia que no prolonga el término de caducidad.

iv) De aceptarse la teoría del demandante, se dejaría la caducidad del medio de control en cabeza de la víctima, por cuanto hasta tanto no se sometiera a la junta regional de calificación de invalidez no se podría iniciar el cómputo de la misma.

De otro lado, en relación con la diferencia entre daño continuado y daño permanente —este último como el que se presenta en el caso concreto— ha sido desarrollada por la jurisprudencia de esta sección, así:

“Finalmente, vale la pena señalar, que no debe confundirse el daño continuado, con la agravación de este. En efecto, en algunas oportunidades se constata que una vez consolidado el daño (sea este inmediato o continuado) lo que acontece con posterioridad es que este se agrava, como por ejemplo el daño estructural de una vivienda que se evidencia con grietas y cimentaciones diferenciadas, y tiempo después se produce la caída de uno de sus muros. En este caso, las reglas sobre el momento desde el cual debe contabilizarse el término de la caducidad no cambian; este debe contarse, según se dijo, desde el momento en que se configuró el daño o se tuvo noticia de este, en caso de que estas circunstancias no coincidan”(11).

“........................................................................................................................................................

“El hecho de que los efectos del daño se extiendan en el tiempo no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, ya que en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. En el presente caso, el hecho de la administración coincide con la consolidación del daño, dado que se reclama por la utilización del predio como depósito de basuras. Por lo tanto, el término de caducidad debe contabilizarse desde el momento en que comenzó a usarse el terreno para desarrollar esa actividad”(12).

En el mismo sentido, sobre la distinción entre daños permanentes y continuados, la doctrina con especial sindéresis ha precisado:

“Respecto de los daños primeramente definidos, los permanentes, es evidente que producido el acto causante del resultado lesivo este queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva, de tal manera que la valoración que se haga a efectos de reclamación en vía administrativa ha de ser vinculante para el reclamante, ello porque la agravación del daño habrá de provenir de la concurrencia de un hecho nuevo.

“Por el contrario, en el supuesto de los daños continuados, al producirse estos día a día en el tiempo, produciéndose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad, como consecuencia de un único hecho inicial, nos encontramos con que el resultado lesivo no puede ser evaluado de manera definitiva hasta que no cesa el hecho causante de los mismo los que ha llevado a la jurisprudencia a señalar, con reiteración, que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad no empieza a computarse hasta que cesan los efectos lesivos, por contraposición a los que ocurren en el supuesto de daños permanentes”(13) (Se destaca).

v) Como se advierte, la afectación del señor Roa Jiménez se produjo en un mismo momento —en el 2002— solo que se ha agravado con el paso del tiempo, sin que ello implique la prolongación o dilación en el cómputo del término de caducidad, ya que no se trata de un daño continuado, esto es, el que se produce día a día (v.gr. desaparición forzada, daños ambientales por contaminación, etc.).

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión apelada puesto que, con independencia de las subreglas que ha trazado y definido esta sección en materia de caducidad en eventos médico – hospitalarios, lo cierto es que en el caso concreto el demandante y sus familiares tuvieron conocimiento del daño, a más tardar, el 28 de febrero de 2008, fecha en la que se diagnosticó de manera definitiva la patología que aqueja la salud del señor Enmanuel Roa Jiménez, motivo por el que, el plazo máximo para demandar feneció el 1º de marzo de 2010.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE:

1. Confírmase el auto del 28 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. (Se destaca).

(2) “(...) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales”. Devis Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, Pág. 44.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: 11 de mayo de 2000 Exp. 12200; 10 de noviembre de 2000 Exp. 18805; 10 de abril de 1997 Exp. 10954, y de 3 de agosto de 2006, Exp. 32537. Autos de: 3 de agosto de 2006, Exp. 32537; 7 de febrero de 2007, Exp. 32215.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 19.154.

(5) Al respecto ver Echandía, H.D. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Ed. ABC. Bogotá. 1978.

(6) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Parte General. Dupre Editores. Bogotá. 2002.

(7) Ibídem

(8) Echandía, H.D. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Ed. ABC. Bogotá. 1978.

(9) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 1989. Exp. 1397. M.P: Antonio José de Irrisarri Restrepo.

(10) Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2007, Exp. 33991.

(11) Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 18 de octubre de 2007, Exp. 2001-00029.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Exp. 14801.

(13) Responsabilidad patrimonial e las administraciones públicas. Primera Edición. Editorial Civitas. Madrid 1996. Págs. 381 y 382.