Auto 2013-00717 de noviembre 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000 23 41 000 2013 00717 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Fiduciaria Bancolombia en Liquidación en calidad de vocero del fideicomiso Fundación Otero - Bancafé Panamá.

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Las consideraciones

La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si las decisiones expedidas por la Secretaría Distrital de Ambiente que son objeto de impugnación, por medio de las cuales se impone y levanta una medida ambiental preventiva, son actos administrativos susceptibles de control judicial.

5.1. Control judicial de los actos administrativos de carácter particular. Regulación normativa.

Es preciso entonces aclarar si de la lectura de las anteriores decisiones se desprende que puedan ser controvertibles ante esta jurisdicción, no sin antes precisar el alcance de lo que puede entenderse como actos administrativos pasibles de control judicial.

Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son actos definitivos los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación:

“ART. 43.—Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

El artículo 74 ibídem determina que contra los actos definitivos procederán los recursos de reposición, apelación o queja. Veamos:

“ART. 74.—Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso”.

El numeral dos (2) del artículo 161 ibídem establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, de manera previa a la presentación de la demanda, deben haberse presentado y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fuesen obligatorios. La norma es del siguiente tenor:

“ART. 161.—Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

(…).

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral” (resaltado de la Sala).

En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.

5.2. Naturaleza jurídica de los actos impugnados. Posición jurisprudencial.

En desarrollo del principio de precaución en materia ambiental, contenido en el marco de la Constitución Ecológica, la Ley 1333 de 2009 estableció las denominadas medidas preventivas como un conjunto de decisiones de ejecución inmediata que pueden adoptar las autoridades ambientales, en aplicación de su poder de policía, tendientes a “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana” (art. 4º).

Estas medidas ambientales preventivas, de acuerdo a la citada ley, (i) no tienen la naturaleza jurídica de sanción, (ii) su ejecución y efectos deben ser inmediatos debido a su carácter preventivo, y (iii) deben ser adoptadas mediante acto administrativo debidamente motivado.

Frente a la naturaleza de dicho acto administrativo, se pronunció la Sección cuando dirimió igualmente un recurso de apelación en contra de una decisión de rechazo de la demanda, en el que consideró que sólo las decisiones que determinaran medidas preventivas o aquellas que impusieran una sanción podían considerarse como actos definitivos y por tanto susceptibles de censura en esta jurisdicción:

“En efecto, considera la Sala que los actos administrativos demandados son de trámite por las consideraciones arriba esbozadas, pues el ministerio está efectuando una serie de observaciones relacionadas con el cumplimiento de las condiciones contenidas en una serie de actos administrativos a través de los cuales se otorgó permiso de perforación exploratoria de hidrocarburos de un proyecto denominado “Bloque Río Putumayo” a la sociedad Ram Petroleums Limited., quien se encontraba vinculada con ECOPETROL S.A. en virtud de un contrato de asociación, negocio jurídico éste que según se advierte de los antecedentes vistos en los actos censurados, mediante radicado 088 del 1º de octubre de 2003 fue terminado unilateralmente por la demandante.

Bajo tal escenario, sería demandable aquel que termine la citada actuación administrativa, esto es, la que sancione o adopte las medidas preventivas como consecuencia de un eventual incumplimiento por parte de ECOPETROL S.A. de las obligaciones a las que se requirió su acatamiento en el artículo primero del Auto 2770 de 2008”(10) (resaltado fuera de texto).

En igual sentido se pronunció esta Sección en Auto del 16 de febrero de 2012 en el cual sostuvo que en algunos casos la adopción de una medida preventiva puede ser considerada como definitiva la dadas las consecuencias jurídicas de su imposición. Es importante destacar que el contenido de la Resolución que se estaba censurando en el citado proveído es similar al que ordenar la medida preventiva en el caso que nos ocupa, tal y como se podrá evidenciar en el siguiente acápite. La providencia de 2012 sostuvo lo siguiente:

“Pues bien, descendiendo el anterior análisis al caso concreto, se tiene que en relación con los siguientes actos proferidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR: Resolución 32 del 13 de mayo de 2008 mediante la cual la CAR dio inicio al trámite administrativo ambiental contra TERRAPUERTO INDUSTRIAL EL DORADO; la 45 del 13 de agosto de 2008 mediante la cual se rechazó el recurso de reposición contra el anterior acto; contra la Resolución 69 del 22 de octubre de 2008 que aclaró la Resolución 45 en el sentido de indicar que la decisión recurrida es la 032 y 030; Auto OPSC 1499 del 6 de octubre de 2009 mediante la cual se efectúa requerimientos a la sociedad INVERSIONES GVM y CÍA. LTDA.; Auto OPSC 081 del 22 de enero de 2010, mediante la cual se decretó pruebas y dictó otras disposiciones por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR; la Resolución 66 del 6 de mayo de 2010 mediante la cual se resolvió la revocatoria directa de la Resolución 74 de 2009; y el Auto OPSC 1044 del 19 de junio de 2010 a través del cual se resolvió la revocatoria directa del Auto 1499, debe la Sala aclarar que son de trámite, pues la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, está efectuando una serie de observaciones relacionadas con el cumplimiento de las condiciones contenidas en una serie de actos administrativos a través de los cuales se otorgó permiso de perforación exploratoria de hidrocarburos de un proyecto denominado “Terrapuerto Industrial el Dorado” a la sociedad TERRAPUERTO INDUSTRIAL EL DORADO, quien junto a la empresa PROMOTORA TERRAZINO S.A. suscribieron un contrato con la sociedad INVERSIONES GVM Y CÍA. LTDA., en el que ésta adquirió la responsabilidad sobre el manejo de la totalidad de la obra.

En efecto, considera la Sala que el único acto administrativo susceptible de ser impugnado en esta jurisdicción es el contenido en la Resolución 74 del 6 de octubre de 2009, dado que allí la CAR está imponiendo medidas preventivas a la recurrente como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el citado contrato suscrito con la empresa PROMOTORA TERRAZINO S.A., consolidando en ella una situación jurídica particular. Del siguiente tenor es el citado acto: 

ART. PRIMERO.—Modificar el artículo primero de la Resolución 32 del 13 de mayo de 2008, el cual quedará así: 

“Imponer a la sociedad INVERSIONES GVM Y COMPAÑÍA LTDA., identificada con NIT … una medida preventiva de suspensión de las actividades de disposición de material de reheléenlo, que se encuentra realizando en el humedal La florida, predio Bodegas Terrapuerto 2, localizado en la vereda Vuelta Grande, jurisdicción del Municipio de Cota, Cundinamarca, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la resolución”(11)” (resaltado de la Sala). 

La Sección Segunda en auto del 25 de abril de 1996 en el proceso 12184, recogió la posición que sobre el particular venía desarrollado la Sección Primera de la forma que a continuación se expone:

“La DIMAR no otorga el certificado que reclama el Instituto Geográfico Agustín Codazzi para continuar el trámite, por lo menos hasta que concluya la investigación a que alude el citado oficio, y desde este punto de vista las exigencias a que el acto acusado se contrae no pueden satisfacerse, lo cual impide la continuación de la actuación administrativa, haciéndose por lo mismo este acto de trámite enjuiciable ante ésta jurisdicción”(12).

El acto demandado, proferido por la administración —Caja Nacional de Previsión— Seccional Risaralda, es de trámite en cuanto no resuelve el fondo de la controversia entre los reclamantes, es decir, no decide a quién de estos corresponde el derecho sobre el seguro de muerte del funcionario X, pero tal acto asume el carácter de definitivo en cuanto decide suspender el pago de un seguro hasta tanto la justicia ordinaria decida lo pertinente, evento que se llevará a cabo en el presente proceso de acuerdo con las pretensiones de la demanda. Apoyándose, pues, en la literalidad del artículo 57 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, CAJANAL hace imposible la continuación de la actuación administrativa provocada por las sendas peticiones de los reclamantes del seguro, por lo que se reitera que el acto demandado finalmente adquiere la connotación de definitivo, …”(13)(14) (resaltado de la Sala).

5.3. Actos pasibles de control judicial. Caso concreto.

Ahora bien, la sociedad demandante, por conducto de su apoderado, pretende de manera principal la nulidad de dos actos administrativos: el primero, compuesto por el acta de diligencia de 19 de octubre de 2012 y la Resolución 1300 de 24 de octubre de 2012(15); y el segundo, por el Memorando de 17 de enero de 2013(16) y la Resolución 117 de 4 de febrero de la misma anualidad(17).

5.3.1. Sobre el argumento relacionado en el recurso acerca del desconocimiento de los actos complejos acusados de parte del Tribunal, debe la Sala aclarar que las decisiones enjuiciables son las contenidas en las dos resoluciones que expidió la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., es decir, la Resolución 1300 del 24 de octubre de 2012 y la número 117 del 4 de febrero de 2013, ya que tanto el acta de diligencia como el memorando, respectivamente, configuran actos preparatorios o de trámite de las citadas resoluciones, en tanto no definen la situación jurídica de imposición de la medida preventiva o de su levantamiento, sino que permiten que a partir de la visita correspondiente la administración tome una decisión definitiva.

5.3.2. Para la Sala resulta imperioso entonces centrar el objeto de estudio en la Resolución 1300 de 24 de octubre de 2012, toda vez que es de este acto administrativo que se deriva la imposición (y legalización) de la medida ambiental preventiva de la cual la demandante predica la causación de los perjuicios por ella sufridos. La parte resolutiva de la decisión es del siguiente tenor:

“ART. PRIMERO.—Legalizar la medida preventiva consistente en suspensión de actividades de obra de construcción, impuesta por la Secretaria Distrital de Ambiente mediante acta del 19 de octubre de 2012 en el predio denominado “El Burrito”, ubicado en la Avenida Carrera 86 Nº 8D-01, identificado con Chip Catastral AAA0160UDTO del barrio Tintalá, Localidad de Kennedy, realizada por la URBANIZADORA MARÍN VALENCIA S.A., identificada con Nit. 830012053-3, a través de su representante legal o quien haga sus veces, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

(…)

PAR. SEGUNDO.—La URBANIZADORA MARÍN VALENCIA S.A., no podrá adelantar actividades hasta tanto no se cumpla lo establecido en el parágrafo primero del artículo primero del presente acto administrativo.

(…)”(18).

La citada decisión permite concluir que la medida preventiva determinó para la parte demandante una situación jurídica de carácter definitivo en tanto que la obligó a suspender las actividades de construcción que venía adelantando, lo cual pudo haber causado perjuicios de orden económico.

Es claro que crea una situación jurídica de carácter particular que produce efectos jurídicos para el demandante en lo que hace a la ejecución de la actividad de construcción, y que habida cuenta de las citadas consideraciones tales decisiones deben ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el hecho de que la medida se haya levantado con posterioridad, no hace que sea considerada como de trámite, pues por el contrario, lo que indica es que el periodo de la medida es cierto y determinable, y que por ello puede ser censurable por la vía judicial.

En consecuencia, esta Sala habrá de REVOCAR el auto acusado y en su lugar, ORDENAR que se provea sobre la admisión de la demanda teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto de 29 de julio de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el cual rechazó la demanda de la referencia, y en su lugar, ORDENAR que se estudie la admisión o no de la demanda teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

10 Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 1º de diciembre de 2011, expediente 2009-00220, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

11 Folio 220, cuaderno anexos de la demanda.

12 Sección Primera, sentencia del 4 de agosto de 1995, expediente 3081, C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza.

13 Sección Segunda. Auto de 25 de abril de 1996, expediente 12184, C.P. Dra. María Eugenia Samper.

14 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Sexta Edición. 2014. Librería y Ediciones del Profesional. pág. 324.

15 Resolución 1300 de 24 de octubre de 2012, “Por la cual se legaliza una medida preventiva y se toman otras determinaciones”.

16 Memorando de 17 de enero de 2013, denominado “LINEAMIENTOS GENERALES PARA EL MANEJO DEL ECOSISTEMA HUMEDAL EL BURRITO”, radicado 2013IE006013.

17 Resolución 117 de 4 de febrero de 2013, “Por la cual se dispone el levantamiento de una medida preventiva”.

18 Folios 198 y 199, cuaderno anexo 3.