Auto 2013-00732/2942-2014 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 15-001-23-33-000-2013-00732-01

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Nº Interno: 2942-2014

Actor: Elsa Bárbara García Jiménez

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP—.

Tema: Ley 1437 de 2011

Llamamiento en garantía del empleador en el reconocimiento de las reliquidaciones pensionales.

Auto Interlocutorio: O-0146-2016

Bogotá D.C., veintisiete de abril del dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Subsección

3.1 Competencia

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(1), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo y en concordancia con el artículo 125 y el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la presente decisión debe adoptarse por la Subsección.

3.2 Problema jurídico

Corresponde determinar si en este caso es procedente la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— y para tal efecto se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos.

¿Cuáles son las características del llamamiento en garantía?

¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía respecto de los empleadores que no efectúen los aportes en debida forma a las entidades administradoras de pensiones en juicio donde se discuta los factores salariales a incluir en la liquidación pensional?

Para dar respuesta a lo anterior, la Subsección se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) Del llamamiento en garantía (ii) De las obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes para el reconocimiento pensional (iii) Caso concreto.

1. Del llamamiento en garantía

Sobre el tema esta Subsección se ha pronunciado de la siguiente manera:

La figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA, el cual prevé que “(…) Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación (…)”.

La norma señala además, que procede dentro de esta figura el llamamiento en garantía con fines de repetición frente a un agente estatal, para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la Ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. Así mismo este artículo señala que el escrito de llamamiento en garantía debe contener como requisitos, entre otros, los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

En efecto, esta corporación ha determinado en forma consistente y reiterada(2) que la parte que realiza el llamamiento debe precisar y acreditar cuál es el sustento legal o contractual para exigir la vinculación del llamado, con el fin de analizar la procedencia del mismo(3), específicamente se ha indicado que ello “(…) tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso”(4), de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al llamamiento en garantía.

Esta posición se adoptaba con fundamento en el artículo 54 del CPC, aplicable a esta jurisdicción por virtud del artículo 267 del CCA, que establecía que para el llamamiento en garantía —previsto en nuestro caso en el artículo 217 ib.—, se debía acompañar la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla, lo que había sido analizado por la jurisdicción en múltiples ocasiones, como se acaba de citar(5).

En la providencia en cita se aclaró que “(…) con el nuevo estatuto procesal de lo contencioso administrativo este requisito no es exigible, tal como se observa del contenido del artículo 225 del CPACA(6), que trajo regulación específica al respecto y por tanto, basta la simple mención y sustento de ese vínculo legal o contractual para que se satisfaga el requisito que apareja la nueva regulación procesal. (…)” sin que ello sea óbice para que el funcionario judicial desde la misma decisión sobre el llamamiento “(…) pueda negar dicha posibilidad con el fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia y propender por la maximización de los principios de economía y celeridad procesal (…)”, en caso de constatar que este es totalmente infundado o no se encuentra conexión alguna que ligue la responsabilidad del llamado con el objeto del proceso.

Sin embargo, se reitera, ese análisis no puede conllevar la exigencia de la acreditación siquiera sumaria de la relación legal o contractual que origina el llamamiento, como sucedía con base en la legislación derogada.

De otra parte, frente a la existencia de la obligación legal de indemnización o de acudir al llamamiento, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado, un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto de que se trate, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo; es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo de este, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso(7).

2. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes

En materia de obligaciones de aportes pensionales, al empleador le asiste la obligación del pago oportuno a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que señala:

El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

El incumplimiento de dicha obligación le genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el artículo 23 ib.

Ahora, el artículo 24 ib. señala:

Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva(8), sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen, tal como lo señala la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 1998(9) al señalar:

“(…) En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementación de esa competencia. Siendo así, la mora del empleador en el pago de aportes de pensiones no es válida como justificación legal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez (…). En conclusión, la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porqué asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos”.

3. Caso Concreto

Con base en los argumentos expuestos en acápites anteriores, es preciso señalar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— es quien tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, así como de su reconocimiento y asume el pago de los perjuicios derivados de las liquidaciones pensionales que efectúe.

Por otra parte, la Universidad Tecnológica y Pedagógica de Colombia como empleadora, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, sin que por ello se pueda señalar que exista vínculo legal para llamarla en garantía para responder por las consecuencias del fallo que se pueda dictar en este proceso en contra de la UGPP, si se ordena la reliquidación de la pensión de su afiliado.

Lo anterior, sin perjuicio de que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP— pueda iniciar los medios de control a que haya lugar cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por el empleador presta mérito ejecutivo, sin que esta situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la aplicación del régimen de transición por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de la obligación de aportes patronales al régimen pensional.

En conclusión: No es procedente el llamado en garantía formulado por la UGPP a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia para responder por los perjuicios que se podrían ocasionar en caso que se presentara una sentencia judicial desfavorable, ya que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pensión y del pago de los perjuicios derivados de la liquidación recae en la UGPP, sin que exista norma que determine que esta eventual obligación deba ser asumida por aquella o deba responderle a la UGPP por la condena en su contra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia de 28 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada por los motivos aquí expuestos.

2. Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 18.108 M.P. Ruth Stella Correa Palacio; auto de 31 de enero de 2008, exp. 34.419 M.P. Enrique Gil Botero; auto de 10 de abril de 2008, exp. 34.374 M.P. Myriam Guerrero de Escobar

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015)., Rad.: 15001-23-33-000-2014-00099-01(1192-15), Actor: Sofía Waldrón Montenegro, Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social – UGPP.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), Rad.: 73001-23-31-000-2012-00327-01(46626), Actor: Wilson Alvis Rojas y Otro, Demandado: Fiscalía General de la Nación

5 Entre otras, en Auto 7 de abril del 2016, Exp.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 1720-2014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP, .CP. William Hernández Gómez.

6 ART. 225.—Llamamiento en Garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.
El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:
1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.
2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.
3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.
4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.
5. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen”.

7 Auto del 26 de septiembre de 2012, Exp.: 05001-23-31-000-2001-02844-01 (1807-09) Actor: Ruth Elisa Londoño Rendón, M.P: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

8 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, esta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la ley”.

9 Sentencia del 4 de mayo de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero