Auto 2013-01651/54960 de abril 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002336000201301651 01 (54.960)

Actor: Varela Fiholl & Compañía SAS y Disico S.A.

Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia

Ref.: Contractual - apelación de auto.

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el llamado en garantía Universidad Nacional de Colombia contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca durante la audiencia inicial del 15 de julio de 2015, mediante el cual se negaron las excepciones de falta de agotamiento del requisito prejudicial de conciliación, indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción.

Antecedentes

La demanda.

Mediante escrito presentado el 17 de septiembre de 2013, las sociedades Varela Fiholl & Compañía SAS y Disico S.A., integrantes de la Unión Temporal Financiera 2007, formularon demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de “obtener en sede judicial la nulidad de la Resolución 680 de mayo de 2012, por medio de la cual se responde una reclamación de restablecimiento económico, y la consecuente modificación al aspecto económico de la liquidación bilateral del contrato estatal, en el sentido de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios de orden patrimonial derivados de la ejecución del contrato de obra Nº SF-1-004-2007, representados en los sobrecostos administrativos y financieros derivados de la mayor permanencia en obra; (sic) obra ejecutada y no pagada; (sic) AIU sobre el valor reconocido en la Resolución 680 del 10 de mayo de 2012, (sic) y demás perjuicios de orden patrimonial que logren ser demostrados”(1).

Como fundamento fáctico de la demanda se señaló, en síntesis, lo siguiente:

“Se suscribió el contrato de obra pública Nº SF-1-004-2007, cuyo objeto y alcance consistió en: ‘la adecuación y remodelación de las zonas comunes y de trabajo del edificio sede de la superintendencia’.

“En la ejecución de las obras relativas al sistema de voz se presentaron dos situaciones particulares que afectaron la ecuación económica del contrato, de las cuales solo fue reconocida una, a saber, el empleo de mayores cantidades de cable UTP 4PR categoría 6 giga, por cuanto la entidad suministró en los pliegos de condiciones formato 4, que contenía los materiales y cantidades de los mismos y que le habían servido de soporte para establecer el valor global oficial del punto de voz y datos. De acuerdo con lo anterior, en el sistema de voz (sic) datos, se emplearon materiales no contemplados para la correcta implementación así para la instalación del sistema de cableado estructurado y hacer eficiente su utilización, se hizo necesaria la instalación de varios elementos que no estaban contemplados en los términos de referencia iniciales específicamente en el formato Nº 4 (…).

“Mediante Resolución 680 de 2012, la entidad demandada reconoció en favor de la UT FIANCERA (sic) 2007 la suma de $ 133.510.459.38, el cual corresponde al costo directo de los 52.576.40 mts. de cable UTP 4PR categoría 6 giga según el formato 4, pero no se agregó a dicho valor el respectivo AIU que corresponde al 32% es decir la suma de $ 42.723.347, por cuanto este concepto hace parte de la propuesta económica”.

Auto apelado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las excepciones de falta de agotamiento del requisito prejudicial de conciliación propuesta por la llamada en garantía Universidad Nacional de Colombia, así como las de indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción, propuestas por la demandada Superintendencia Financiera de Colombia.

Recurso de apelación.

Inconformes con la anterior decisión, los apoderados de la llamada en garantía y la Superintendencia Financiera de Colombia presentaron recursos de apelación en el siguiente sentido:

— La llamada en garantía interpuso recurso en contra de la decisión de negar la excepción de conciliación prejudicial, por considerar que se vulnera el derecho de defensa en la posibilidad de que el asunto sea analizado antes de iniciar el litigio y acceder a los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

— Por su parte, la Superintendencia Financiera de Colombia discute la violación al numeral 2º del artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por considerar que las pretensiones 1 y 4 son opuestas.

Respecto de la caducidad de la acción, la Superintendencia argumentó que:

— La vigencia del contrato venció el 11 de mayo de 2010.

— A partir del 12 de mayo de 2010 el contrato podía ser liquidado en los términos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según la cual el contrato podía ser liquidado bilateralmente dentro de los 4 meses siguientes al vencimiento del mismo, esto es, septiembre 12 de 2010, a partir de los cuales, si no se efectuaba la liquidación, la entidad contratante tenía 2 meses adicionales para hacerlo unilateralmente, esto es hasta el 13 de noviembre de 2010. Si no se hacía la liquidación unilateral, las partes podrán liquidarlo dentro de los 2 años siguientes a los dos plazos anteriores, esto es hasta el 14 de noviembre de 2012.

— El 10 de mayo de 2012 se expidió la Resolución 680 de 2012, que no reconoció la reclamación económica hecha por el demandante.

— El 31 de agosto de 2012, las partes suscribieron la liquidación bilateral del contrato.

— Como dentro del término de caducidad del medio de control se expidió acto administrativo y se hizo la liquidación bilateral del contrato, hay lugar a aplicar la jurisprudencia del Consejo de Estado recogida en sentencia del 14 de mayo de 2014 (exp. 23788) que expone las diferencias entre la manera de contar la caducidad de la acción contractual cuando se dicta un acto administrativo mientras transcurre el plazo de caducidad y cuando se suscribe un documento de liquidación bilateral en el mismo lapso.

— En principio, el término de caducidad vencía el 14 de noviembre de 2012; sin embargo, se presentó solicitud de conciliación el 9 de esos mismos mes y año y el acta de conciliación se suscribió el 23 de enero de 2013, razón por la cual el medio de control caducó el 28 de enero de 2013. Como la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2013, ello ocurrió fuera del término previsto para el efecto.

Consideraciones

Para resolver, se abordarán los siguientes temas: 1) agotamiento del requisito prejudicial de conciliación con el llamado en garantía, 2) indebida acumulación de pretensiones, y 3) caducidad de la acción.

1. Conciliación.

La Universidad Nacional, en calidad de interventor, interpuso recurso de apelación contra la decisión de negar la excepción propuesta por ella, concerniente al agotamiento del requisito prejudicial, pues en su opinión en su calidad de llamada en garantía debió haber sido convocada a conciliación, por cuanto sus intereses se verían afectados con la decisión que derivara de este proceso.

En concepto de la Sala no le asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que respecto de ella debió surtirse la conciliación extrajudicial, dado que la vinculación al proceso de la Universidad Nacional no devino de la demanda interpuesta, sino cómo consecuencia del llamado en garantía que le hizo el demandado, con sustento en la labor de interventoría que la universidad tuvo respecto del contrato estatal.

Al respecto, se observa que ni en la ley ni la jurisprudencia exigen que respecto de los llamados en garantía se agote el requisito de conciliación; es más, la Ley 640 de 2001 prevé ese requisito solo frente a la persona que será demandada y respecto de la cual se pretende lograr condenas de contenido pecuniario, pues quien va a demandar no tiene por qué saber, si quiera, a quiénes va a llamar en garantía el demandado.

En tal sentido, la Sala confirmará la decisión de negar la excepción propuesta por la Universidad Nacional.

2. Acumulación de pretensiones.

La demandada Superintendencia Financiera de Colombia propuso la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones, pues, a su juicio, las pretensiones 1 y 4 son opuestas.

Las aludidas pretensiones piden que:

“1. Se declare la nulidad de la Resolución 680 de mayo 10 de 2012, por medio de la cual se responde una reclamación de restablecimiento económico, expedida por la entidad demandada” y

“4. Se declare que la entidad es responsable del reconocimiento y pago de los perjuicios de orden patrimonial por causas no imputables al contratista, en especial de las obras ejecutadas y no pagadas; y del valor del AIU equivalente al 32% sobre la suma reconocida por mayor cantidad en la Resolución 680 del 10 de mayo de 2012, proferida por la demandada; (sic) en virtud del principio de conmutabilidad de los contratos estatales o simetría prestacional”(2).

Por su parte, el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone:

“Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:

“1. Que el juez sea competente para conocer de todas.

No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución.

“2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

“3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

“4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”.

De la lectura de lo anterior, podría desprenderse en principio, que las pretensiones 1 y 4 son contradictorias, pero esa es una circunstancia que el juzgador deberá interpretar al momento del fallo, ya que solo en ese momento se podrá determinar con certeza si la prosperidad de una pretensión excluye la prosperidad de la otra, o, si, por el contrario, alguna es subsidiaria o consecuencia de la otra.

En este momento resultaría prematuro limitar el acceso a la administración de justicia al suponer que dichas pretensiones son opuestas, cuando en realidad la 4 puede resultar consecuencial de la 1. Lo anterior bajo el entendido que en la 1 se pretende la nulidad de la resolución, mientras que en la 4 se pretende el restablecimiento del derecho y se hace mención a un porcentaje de dicha resolución como referente para calcular el quantum de la indemnización, y ello no supone que se desestime la primera pretensión.

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

3. Caducidad de la acción.

La Superintendencia Financiera de Colombia propuso la excepción de caducidad de la acción, pues estima que el término para presentar la demanda venció el 28 de enero de 2013.

Para determinar si la demanda fue presentada en tiempo, vale la pena resaltar que la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispuso en el numeral 2º de su artículo 164 relativo a la oportunidad para demandar, que cuando se trate de asuntos contractuales debe darse aplicación a las siguientes reglas:

“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.

“En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

“i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o, debió cumplirse el objeto del contrato;

“ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

“iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

“iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

“v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” (se resalta).

La Sala reitera en esta oportunidad el criterio jurisprudencial que ha sido expuesto en diversas providencias de esta Sección(3), según el cual las normas relacionadas con la institución jurídica de la caducidad son de naturaleza procesal y, por consiguiente, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(4), de aplicación inmediata.

A lo anterior se suma la consideración, igualmente acogida por la jurisprudencia, consistente en que el artículo 40 acabado de mencionar, se complementa con el artículo 38 de la misma Ley 153, según el cual los contratos se rigen por las disposiciones existentes al momento de su celebración, excepto en relación con aquellas normas encaminadas a regular la forma o el modo de reclamar en juicio los derechos de las partes originados en el contrato(5), de modo que los contratos siempre se regirán por las disposiciones sustanciales vigentes al momento de su celebración, pero, en cuanto a las normas de orden procesal, deberán mirarse en cada caso las que se encuentren vigentes, pues éstas son de aplicación inmediata, desde luego, teniendo en cuenta que el artículo 40 antes citado estableció dos excepciones en las cuales hay lugar a aplicar la norma procesal anterior: i) respecto de los términos que ya hubieren empezado a correr y ii) respecto de las actuaciones y diligencias ya iniciadas(6).

Pues bien, hecha la precisión que antecede y teniendo presente el marco que se ha expuesto acerca del carácter procesal de las normas que regulan la caducidad de las acciones y las implicaciones que de ello se derivan, la jurisprudencia de la Sección Tercera(7) ha determinado reiteradamente que, para establecer el momento a partir del cual, debe computarse el término de caducidad de la acción contractual, habrá de distinguirse entre los contratos que requieren de liquidación y aquellos que no la necesitan —con excepción de los eventos en los cuales se pretenda la nulidad del contrato, en los cuales el término correspondiente empieza a correr a partir de la celebración del mismo—; para la Sala, el término de caducidad de la acción, de manera general, debe empezar a contarse a partir de: i) el momento en que ocurrió la terminación del correspondiente contrato, si fuere de aquellos que no requieren liquidación o ii) a partir del momento en el cual se hubiere efectuado su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) a partir del momento en el cual debió haberse efectuado la correspondiente liquidación, si ésta no se hizo cuando a la misma había lugar.

Ahora bien, lo pretendido en el presente caso es la nulidad de la Resolución 680 del 10 enero de 2012, por medio de la cual se respondió una reclamación de restablecimiento económico derivada del contrato SF-1-004-2007, suscrito entre la Unión Temporal Financiera 2007 y la Superintendencia Financiera de Colombia. Dicho contrato es de obra y, por tanto, es claro que requiere de liquidación, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993(8).

Teniendo en cuenta esto último, se recuerda que el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, cuando se trate de contratos que deban liquidarse, es de dos (2) años, los cuales se deben contar, según el caso: “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”(9).

Con base en este marco normativo, la Sala confirmará el auto recurrido, comoquiera que, para la fecha en que se presentó la demanda, no había vencido el término previsto en la ley para interponer la acción contractual, tal como se pasa a explicar.

El plazo de ejecución del contrato de obra venció el 11 de mayo de 2010; así, pues, a partir del 12 de mayo se empezaron a contar los términos de liquidación establecidos en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, a cuyo tenor:

“La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

“En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

“Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

“Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo” (se resalta).

Conforme a la norma transcrita, el plazo inicial para liquidar bilateralmente (4 meses desde la expiración del contrato) feneció el 12 de septiembre de 2010(10); luego, por la falta de liquidación bilateral, se dio inicio al término de 2 meses para la unilateral, que venció el 13 de noviembre de 2010, sin que tampoco se efectuara esta, dando lugar así al inicio del término de que trata el tercer inciso del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que se cumplió el 14 de noviembre de 2012.

Ahora bien, en relación con el término consagrado en el inciso acabado de mencionar, se debe aclarar que el mismo corre en forma simultánea con los dos años de la caducidad de la acción, dada la salvedad que se hace al final de tal inciso, según la cual, si al vencimiento de los dos plazos iniciales (4 y 2 meses) no se ha hecho la liquidación, esta “podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes (…) sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo”.

Conforme a lo anterior y dado que la demanda fue radicada el 17 de septiembre de 2013, se impone concluir que ella no fue presentada en tiempo, razón por la cual la Sala revocará la decisión que a este respecto adoptó el Tribunal de primera instancia.

4. Impedimento.

La señora consejera Marta Nubia Velásquez Rico manifestó su impedimento para conocer del presente proceso por considerar que se encontraba incursa en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, pues se desempeña como docente ocasional de la Universidad Nacional de Colombia.

Al encontrarse configurada la causal invocada, la Sala considera que se debe declarar fundado el impedimento de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico y, por tanto, la apartará del conocimiento de esta decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. ACEPTAR la manifestación de impedimento de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico. Como consecuencia, SE APARTA del conocimiento de esta decisión.

2. REVÓCASE el auto del 15 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, declárase que operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón.—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 FIs. 10-49, cdno. 4.

2 Fl. 12, cdno. 4.

3 Entre otras: sentencia de agosto 30 de 2006 (exp. 15323), sentencia de 11 de octubre de 2006, (exp. 30566) y sentencia de diciembre 4 de 2006 (exp. 15117).

4 L. 153/887, ART. 40.—“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

5 L. 153/887, ART. 38.—“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

“Exceptúanse de esta disposición:

“1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

“2. Las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado; (sic) la cual infracción (sic) será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

6 En este sentido, esta Sección dijo:

“…con excepción de dos (2) hipótesis fácticas diferentes entre sí, respecto de las cuales la misma ley determina la aplicación de las normas anteriores, esto es: i) los términos que ya hubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas.

“No sobra destacar que la primera eventualidad, contemplada en dicha excepción, se refiere de manera genérica y sin distinciones de ninguna especie, a todos los términos contemplados o establecidos en normas procesales en cuanto los mismos hubieren empezado a correr bajo el imperio de la ley anterior, sin importar que los mismos se surtan dentro de procesos ya iniciados o por fuera de ellos.

“La segunda hipótesis fáctica de- esa excepción, en cuya virtud las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al momento de dar inicio a las mismas, de manera necesaria y obvia supone la existencia previa de tales actuaciones o diligencias”. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de diciembre 4 de 2006, (exp. 15239).

7 Entre otras, pueden citarse las siguientes providencias: autos de 8 de junio de 1995 (exp. 10.684) y de 15 de agosto de 2002 (exp. 22397). Sentencias de 8 de junio de 1995 (exp. 10634), de 15 de octubre de 1999 (exp. 10929), de 10 de mayo de 2001 (exp. 13347), de 16 de agosto de 2001 (exp. 14384), de 13 de julio de 2000 (exp. 12513), de 30 de agosto de 2001 (exp. 16256), de 25 de julio de 2002 (exp. 13893), de 9 de octubre de 2003 (exp. 13412), de 22 de abril de 2004 (exp. 14292), de 4 de diciembre de 2006 (exp. 15239).

8 “ART. 60.—De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran …”.

9 Artículo 164, numeral 2º, literal j) de la Ley 1437 de 2011.

10 Cláusula 18 del contrato de obra (FI. 12, cdno. 2 de pruebas).