Auto 2013-01870/54014 de agosto 31 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-36-000-2013-01870-01(54014)

Actor: Instituto de Desarrollo Urbano

Demandado: Concesiones Urbanas S.A. - en liquidación y otro

Ref.: Apelación Auto —Ley 1437 de 2011— medio de control de controversias contractuales

Proceso: Controversias contractuales

Consejero ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil quince

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada, en audiencia inicial el 15 de abril de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para negar la excepción de caducidad.

Antecedentes

La demanda

El 30 de octubre de 2013, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra Concesiones Urbanas S.A. - en liquidación y la Universidad del Cauca, para que se declare la “nulidad” de la Cláusula 37 del Contrato de Concesión 105 de 2003 y del Otrosí nº 2 que modificó dicha cláusula. Adicionalmente solicitó que en consecuencia para que se declare nulo el Convenio adelantado a instancias de la amigable composición de la Universidad el Cauca.

Las pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:

i) El 27 de mayo de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano y Concesiones Urbanas S.A. suscribieron el Contrato de Concesión 105 de 2003, —también suscrito por Transmilenio S.A., en calidad de pagador—, con el objeto de otorgar “una concesión, para que de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, realice por su cuenta y riesgo las obras necesarias para la adecuación de la troncal NQS - Sector Norte, en el tramo comprendido entre la calle 68 y la calle 10 al sistema Transmilenio”.

Respecto de la solución de controversias las partes acordaron:

ii) El 29 de diciembre de 2003, se suscribió el Otrosí nº 2 para modificar la Cláusula 37 ya transcrita, en el sentido de determinar que el amigable componedor sería designado del listado de tres Universidades con el orden de prelación, que se enuncia a continuación: 1) Universidad del Cauca, 2) Universidad Javeriana y 3) Universidad Santo Tomás.

Sostiene el actor que la citada Cláusula incurrió en varios yerros jurídicos y en violación a la normatividad vigente, lo que conlleva a su nulidad absoluta.

iii) En virtud de la cláusula en mención, Concesiones Urbanas S.A. designó a la Universidad del Cauca para que adelantara el trámite de amigable componedor del Contrato de Concesión 105 de 2003.

iv) El 21 de diciembre de 2012, a través de Oficio con Radicación IDU 20125260753632, la representante legal de Concesiones Urbanas S.A dio a conocer al IDU la Comunicación 2-52/3258, fechada 13 de diciembre de 2012, remitida por la Universidad del Cauca, para comunicar su aceptación a la designación.

v) La entidad demandante, solicitó a Concesiones Urbanas S.A que se designara amigable componedora a una de las instalaciones universitarias con domicilio en Bogotá, propuso para el efecto a la Universidad Javeriana. Posteriormente, después de llevado el tema al Comité de Conciliación, manifestó a Concesiones Urbanas S.A. mediante Oficio 20134250205321 de 4 de febrero de 2013, su intención de no participar en el trámite, en razón de que la figura de amigable componedor, conforme al “artículo 130 de la Ley 446 de 1998, (…) solo es dado pactarla entre particulares y no entre éstos y una entidad estatal”. Señala al respecto:

“ (…)

Para la fecha en la cual se suscribió el Contrato 105 de 2003, el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 que facultaba a las entidades y a los contratistas para utilizar la amigable composición como mecanismo de solución de conflictos, se encontraba derogado. Luego, se incurrió en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º, del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que señala que los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”. Por tal razón, a Cláusula 38 del contrato y el otrosí suscritos, están viciados de nulidad absoluta.

(…)

Por otra parte entre el IDU y el señor Jairo Alexander Pedraza en su calidad de representante legal de Concesiones Urbanas S.A se suscribió el acta de reconocimiento del Contrato 105 de 2003 de fecha de 19 de mayo de 2011 en la cual se hace una síntesis de todo lo sucedido con la reclamación presentada por ustedes y finalmente se estipula que el valor único a pagar de reconocimiento del contrato en mención, de acuerdo con el análisis técnico STEO-3300-1613 de fecha de 19 de enero de 2009 y el Concepto Jurídico DTL-6000-4719 del 5 de noviembre de 2008 es de $7.07501750953.oo (sic) siete mil setenta y cinco millones ciento setenta y cinco mil novecientos cincuenta y tres pesos m/cte., por lo cual la reclamación que ustedes pretenden llevar a conocimiento del amigable componedor, se encuentra definida y por tanto no le es dado entrar a pronunciarse sobre un hecho decidido y aceptado por las partes”.

vi) Concesiones Urbanas S.A, por su parte manifestó su inconformidad, a través de Oficio Radicado IDU 20135260175452 de fecha 13 de febrero de 2012. Al tiempo que el 20 de febrero de 2013, a través de Oficio con Radicación IDU 20134250263171, Concesiones Urbanas S.A. hizo conocer de la entidad la refrendación de la facultad confiada a la Universidad, en tanto puso de presente que quedada “atenta a la instalación y el respectivo traslado de la solicitud del convocante, para hacerse parte dentro del trámite”.

vii) El día 1º de marzo de 2013, a través de Oficio con Radicación IDU 10135260539512, el rector de la Universidad del Cauca notificó a la entidad estatal los alegatos y los documentos que los sustentan, presentados por la parte que suscitó la controversia y se le dio un plazo de diez (10) días hábiles para contestar.

viii) El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, a través de apoderada, contestó los alegatos dentro del término concedido, al tiempo que manifestó su inconformidad con el trámite.

ix) El día 10 de abril de 2013, mediante Oficio 2013520660102, la Universidad del Cauca notificó al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU el auto de pruebas. No obstante, la entidad sostuvo no haberlo recibido y mediante correos electrónico y certificado requirió su envío. Al tiempo puso de presente que el amigable componedor no había sido instalado.

x) Sostiene la entidad estatal que, pese a que no conoció el contenido del auto de pruebas, señalado anteriormente, el día 6 de mayo de 2013, a través de Oficio con Radicación IDU 20135260686002 recibió de la Universidad del Cauca el escrito contentivo del “Convenio de Composición” en el que se señalaron los siguientes compromisos:

“1. El IDU se obliga a pagar a Concesiones Urbanas S.A en liquidación por concepto de los valores reconocidos en el Acta 1 de reconocimiento del Contrato 105 de 2003, la suma de $2.068.925.966.00 (dos mil sesenta y ocho millones novecientos veinticinco mil novecientos sesenta y seis pesos m/cte).

2. El IDU se obliga a pagar a Concesiones Urbanas S.A en liquidación por concepto de intereses de mora actualizados, la suma de $392.863.052.00 (trescientos noventa y dos millones ochocientos sesenta y tres mil cincuenta y dos pesos m/cte).

Para un valor total por concepto de actualización e intereses de mora $2.461.789.018.00 (dos mil cuatrocientos sesenta y un millones setecientos ochenta y nueve mil dieciocho pesos m/cte)”

xi) El Contrato de Concesión 105 de 2003 se liquidó el 19 de abril de 2013, tal como consta en el acta suscrita por ambas partes.

xii) Al trámite de composición, no fue vinculada la empresa Transmilenio S.A, quien suscribió el contrato en calidad de pagador.

Intervención pasiva

1. Universidad del Cauca.

La Universidad del Cauca, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los hechos destacó el primero y quinto y para el efecto señaló:

• Frente al primero:

“no es verdad en cuanto sugiere que La Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio hacía parte del Contrato de Concesión 105 del 2003, pues según se desprende del contrato, la única participación de La Empresa de Transporte del Tercer Milenio, lo es exclusivamente como aportante de los recursos destinados a la remuneración de las obligaciones del concesionario, mas no como parte, como se advierte en la primera hoja del Contrato de Concesión 105 de 2003.

(…)

De forma que de acuerdo al convenio interadministrativo suscrito entre el IDU y Transmilenio, la primera se obligaba a, iniciar, tramitar y llevar hasta su culminación, los procesos de contratación que fueran requeridos para la infraestructura física del sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventoras que fueran requeridas y es en tal virtud que se celebra el Contrato de Concesión 105 de 2003, siendo la entidad contratante el IDU que no Transmilenio y el contratista Concesiones Urbanas”.

• Frente al quinto sostiene que:

“[E]l IDU, que pactó voluntariamente el mecanismo de Amigable Composición, cada vez que se implementa, trata de salirle al paso, con cualquier tipo de argumentos”. Manifiesta que el IDU expone en este hecho que: “se incurrió en varios yerros jurídicos”. Pero lo que alega es “su propia negligencia para beneficiarse de la misma, lo cual está proscrito por el ordenamiento, pues conforme al principio genera del derecho nadie puede alegar su propio dolo”.

Respecto de los demás advierte que, “vencidos los términos para la presentación de alegatos, establecidos en la Cláusula 37.1.2.1 del Contrato de Concesión 105 de 2003, modificada por el Otrosí nº 2 a dicho contrato, se tiene que la parte que suscitó la controversia: Concesiones Urbanas S.A, hizo presentación de alegatos, aportando pruebas documentales y solicitando la práctica de pruebas; en tanto que su contraparte, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, presentó alegatos pero no aportó, ni solicitó pruebas diferentes a las anexadas por Concesiones Urbanas S.A”. Por lo anterior, concluye que no era necesario agotar una etapa probatoria, por sustracción de materia, porque el IDU no pidió pruebas y las rendidas por Concesiones Urbanas fueron desestimadas, aunado a que el procedimiento no contemplaba esta etapa, tal y como lo establecían las cláusulas 37.1.2.1 y 37.1.2.2 del contrato. Al tiempo que propuso, entre otras, la excepción de:

Caducidad del medio de control. Respecto de los argumentos del IDU, relativos a que, “Teniendo en cuenta que, la Cláusula 37 del Contrato de Concesión 105 de 2003 se encuentra vigente y de hecho está surtiendo efectos jurídicos” (…) “no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad”, sostuvo que “todos los contratos ejecutados están surtiendo efectos jurídicos, porque trascendieron el mundo de lo jurídico, porque comportó una prestación, una ejecución, una transformación de la realidad que afecta no sólo a las partes ,sino a todas las personas que se ven incididas por la ejecución del contrato. Pues si esto fuera así y la vigencia del contrato dependiera de que este aún esté surtiendo efectos jurídicos ningún contrato hubiera perdido vigencia, pues todos los contratos aún después de ejecutados surten efectos jurídicos”. Para el efecto puso de presente que el Contrato 105 de 2003 no estaba vigente para la fecha de presentación de la demanda, 30 de octubre de 2013, toda vez que, como en el libelo se señala, el Contrato de Concesión 105 de 2003 se liquidó el 19 de abril de 2013, fecha en la que no solo había vencido el plazo de ejecución sino también el de liquidación del contrato.

2. Concesiones Urbanas S.A. - En liquidación.

También Concesiones Urbanas S.A. - En liquidación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos negó algunos y aceptó los demás, al tiempo que propuso, entre otras, la excepción de caducidad de la acción, fundada en que a la luz de la normatividad —Decreto 01 de 1984 y Ley 1437 de 2011— la figura, cuando se trata de “la caducidad de la pretensión de nulidad absoluta del contrato”, opera a los “i) dos años siguientes a su perfeccionamiento o ii) y en caso de que el contrato tuviera una duración de superior a dos años, tendrá hasta cinco años después de su perfeccionamiento para demandar”, de manera que como en el sub lite se suscribió el contrato en el año 2003 y tenía una duración superior a dos años, esto es que la parte interesada tenía hasta el 27 de mayo de 2008, para presentar la demanda.

Providencia impugnada

El 15 de abril de 2015, en audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., el Tribunal a quo declaró no probada la excepción de caducidad, formulada por las entidades demandadas. Consideró al respecto:

“La liquidación del contrato no siempre es el parámetro fáctico para analizar la caducidad de la acción, toda vez que con posterioridad a la liquidación pueden ocurrir circunstancias fácticas o jurídicas susceptibles de demandar, como lo es en el caso en concreto:

• La amigable composición se inició el 28 de noviembre de 2012.

• La liquidación del contrato se realizó el 19 de abril de 2013.

• El convenio de composición fue expedido por la Universidad del Cauca el 2 de mayo de 2013 y notificado el 6 de mayo de 2013.

(…)

Ahora bien, el Despacho precisa, que la amigable composición termina con un convenio, el cual establece ciertos compromisos, que deben cumplir las partes contractuales, de ahí que se sostenga, que la cláusula de amigable componedor está vigente hasta cuando las partes cumplan el convenio de composición.

En el presente caso, de conformidad con lo sostenido por las partes, el convenio de composición se cumplió el 18 de marzo de 2014, con el pago de la suma de $2.461.789.018.00 por parte de Transmilenio; por consiguiente, no ha operado la caducidad de la acción, dado, que al momento de la presentación de la demanda (30 de octubre de 2013) estaba vigente la Cláusula 37 del Contrato de Concesión 105 de 29 de diciembre de 2003”.

Finalmente, puso de presente que, en el caso de autos, “el término de caducidad empezó a computarse desde el 6 de mayo de 2013, fecha de notificación del convenio de composición, por ende, el demandante tenía hasta el 7 de mayo de 2015 para demandar y éste ejerció el derecho de acción el 30 de octubre de 2013, por consiguiente, está demostrado que no ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción”.

Recurso de apelación

Inconformes con la decisión las demandadas impugnaron la decisión así:

i) Concesiones Urbanas S.A. - en liquidación sostiene que el medio de control de que trata el presente asunto caducó, toda vez que i) “la caducidad está determinado por el término de 2 años o mientras esté vigente el contrato”; ii) “la amigable composición es una cláusula común y por ende se rige por la caducidad del contrato estatal [y que] respecto a la liquidación del contrato no es procedente la regla general de los 2 años”; iii) “el pago era relacionado con el convenio, en nada tenía que ver con la cláusula de amigable composición [que] no es cierto, que el contrato estuviera vigente hasta que el IDU pagara”. Finalmente, insiste en que la nulidad del convenio de composición, no es una nulidad autónoma porque es una pretensión consecuencial y que en el sub lite si se configuró la caducidad de la acción.

ii) La Universidad del Cauca reitera que se debe tener en cuenta que el contrato ya estaba liquidado.

Consideraciones

1. Competencia(1)

De conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 150 del C.P.A.C.A., corresponde a esta Corporación y Sala resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos. Para el efecto, el que comporta una decisión que se proyecta sobre la terminación o continuación del proceso, de conformidad con los artículos 125, 180.6 inciso 3 y 243.3 ibídem.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los hechos y pretensiones objeto de la demanda, la acción de la referencia no ha caducado, como lo dispuso el a quo o debe ser rechazada por caducidad, como lo señalan las demandadas. Se habría de resolver, en consecuencia si la oportunidad debe contarse a partir del perfeccionamiento del contrato y establecer sí, para el caso concreto, la amigable composición es una cláusula común que se rige por la caducidad del contrato estatal.

3. La caducidad.

Por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador dispone la extinción de las acciones judiciales que no se ejercen en el término previsto; estableciendo así la carga de acudir a la justicia con prontitud, esto es, dentro del plazo fijado por la ley, so pena de perder la posibilidad de hacerlo.

Las normas de caducidad se fundan en el interés de que los litigios no persistan en el tiempo, en desmedro de la convivencia pacífica y que las entidades públicas puedan definir las gestiones y las políticas estatales en la materia, sin aguardar indefinidamente la solución de controversias que podrían impedir su adopción y ejecución.

3.1. Caducidad de la acción de controversias contractuales.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con la oportunidad para presentar a la demanda y en razón a esto con el término de caducidad de los diversos medios de control, concretamente sobre el previsto para dirimir controversias contractuales, preceptúa —se resalta—:

“j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso podrá demandarse la nulidad absoluta mientras éste se encuentre vigente.

(…)”.

De otra parte, el Decreto 01 de 1984, respecto del término para demandar la nulidad de los contratos establecía —se resalta—:

“ART. 136.—Modificado por el art. 23, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 44, Ley 446 de 1998. Caducidad de las acciones.

(…)

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

(…)

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. (…) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.

De manera que, conforme a las normas antes transcritas, la oportunidad del medio de control dirigido a cuestionar la validez de un contrato se cuenta desde el perfeccionamiento, aunque, sin perjuicio de los dos años, es dable demandar la nulidad absoluta, durante la vigencia de la relación jurídica. Además, conforme a lo establecido con el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, es claro que la caducidad se completó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437, de donde lo dispuesto por esta última al respecto, así fuere más favorable, no resulta aplicable.

3.2. De la amigable composición.

La Ley 1563 de 2012, define esta figura como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, al tiempo que dispone que su decisión podrá precisar el alcance de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico y producirá los efectos legales de una transacción. Señala la norma:

“ART. 59.—Definición. La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

El amigable componedor podrá ser singular o plural.

La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente”.

“ART. 60.—Efectos. El amigable componedor obrará como mandatario de las partes y, en su decisión, podrá precisar el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de un negocio jurídico, determinar la existencia o no de un incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras determinaciones.

La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción.

Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente.

3.2.1. La figura de la amigable composición en la contratación estatal como mecanismo de solución directa de las controversias.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —Ley 80 de 1993— estableció como mecanismos de solución directa de las controversias contractuales la conciliación, la amigable composición y la transacción, al tiempo que señaló que las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mismos. Señala la norma —se resalta—:

“ART. 68.—De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

“PAR.—Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

“ART. 69.De la improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal”.

3.2.2. El arreglo directo como principio en la solución de controversias contractuales. Amigable composición. Estado de la jurisprudencia.

La Corte Constitucional ha señalado que el principio del arreglo directo de la contratación estatal constituye uno de los pilares fundamentales para la solución de controversias, en cuanto lo permite de manera rápida y directa, consultando los intereses de ambas partes. Precisó la Corte:

“Del principio del arreglo directo en la solución de controversias de la contratación estatal.

4. El principio del arreglo directo constituye uno de los pilares fundamentales bajo los cuales se edifica el Estatuto de la Contratación Estatal o Administrativa. Su propósito consiste en someter las controversias o divergencias que se presentan en la ejecución y desarrollo de la actividad contractual a la solución de manera rápida, inmediata y directa de las partes.

Este principio se encuentra taxativamente reconocido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993, en cuyo inciso primero, se dispone:

“Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”.

Ahora bien, lejos de tratarse de una disposición ajena los principios y fines del Estatuto de la Contratación Estatal, lo cierto es que se relaciona estrechamente con éstos, pues a partir del reconocimiento de su fuerza normativa, permite asegurar el cumplimiento de los diversos fines de la organización estatal (Ley 80, artículo 3º), entre los cuales se destacan la preservación de la celeridad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos (C.P. arts. 1º, 2º y 209).

Encuentra la Corte que dada la esencialidad de algunos de los servicios que presta el Estado, y ante la imposibilidad de suspender su cumplimiento y ejecución; las diferencias entre las partes susceptibles de transacción, se pueden someter a fórmulas de autocomposición, lo que no sólo propende por la prestación continua, regular y eficiente de los servicios públicos, sino también por la efectividad de los derechos y obligaciones de las partes.

Con tal fin, el Estatuto de la Contratación Estatal, relaciona el principio del arreglo directo con los principios de economía y de garantía del patrimonio económico de los contratistas. En relación con el primero de ellos, al reconocer que la adopción de mecanismos para consolidar la pronta solución de controversias, permite indirectamente velar por una recta y prudente administración de los recursos públicos y evitar el riesgo que envuelve una solución procesal, especialmente, como lo reconoce la doctrina, por las demoras que ella comporta y “por el peligro de la equivocación conceptual o de error en la valoración de la prueba”(2). Y frente al segundo, al disponer que uno de los mecanismos para preservar el equilibro de la ecuación económica financiera, es a través de la adopción de herramientas legales y contractuales que hagan efectivas las medidas necesarias para salvaguardar el restablecimiento de las partes, en el menor tiempo posible(3).

Así las cosas, la exigencia de acceder a una solución rápida y ágil de las controversias que se derivan de la ejecución de un contrato estatal, no corresponde a un simple deber social carente de un vínculo personal que lo haga exigible, pues en realidad se trata de un derecho de los contratistas como de una obligación de las entidades estatales destinado a perpetrar el logro de algunos de los fines reconocidos en la Constitución, entre ellos, se destacan, velar por la eficacia, celeridad, responsabilidad y economía en la prestación y suministro de los bienes y servicios que se le encomiendan a la administración pública.

Obsérvese cómo para hacer efectivo el ejercicio de este mecanismo, el artículo 69 de la Ley 80 de 1993, señala la prohibición de impedir la utilización de los mecanismos de solución directa para resolver las controversias contractuales y, adicionalmente, el parágrafo del artículo 68, le concede a las entidades estatales la posibilidad de revocar sus actos administrativos contractuales en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada(4). De esta manera, se facilitaran las negociaciones y acuerdos que permiten dirimir los conflictos que surjan entre las partes de un contrato estatal, sin necesidad de acudir a un proceso judicial que dadas las demoras que comporta, no sólo afecta la buena prestación de los servicios públicos, sino que también, eventualmente, agrava el detrimento al patrimonio del Estado.

Entre los distintos mecanismos de solución directa previstos en el Estatuto de Contratación Administrativa, se destacan: La negociación o arreglo directo propiamente dicho, la transacción, la conciliación, el arbitramento, el peritaje técnico definitorio no judicial y la amigable composición (Ley 80 de 1993, arts. 68, 70, 71, 72, 73 y 74).

Dado que para la solución de la presente tutela, es trascendental el estudio de la amigable composición, se procederá en el siguiente acápite de esta sentencia a su correspondiente análisis.

Del origen, naturaleza y características de la amigable composición

5. Ha reconocido la doctrina que el origen de la amigable composición deviene de las postrimerías del imperio romano(5). En dicha época, una vez superado el formalismo característico del ius civile y fortalecido el papel de los pretores, principalmente, en la aplicación del ius gentium; se ideó un mecanismo de arbitraje para solucionar las controversias entre los ciudadanos romanos y aún entre los extranjeros, cuyas fuentes jurídicas lejos de ajustarse al tenor literal de la ley, apuntaban a ideales o conceptos extralegales fundados en creencias estoicas de la razón, entre las cuales gozaban de especial ponderación las nociones de justicia y equidad. La figura a la que le encomendaba la posibilidad de resolver conflictos bajo las citadas premisas, se denominó arbitrator (arbitrador).

(…)

6. Esta concepción de la amigable composición fue heredada por la legislación colombiana, que inicialmente la reconoció en los artículos 677 del Decreto 1400 de 1970(6) y 147 del Decreto 2304 del mismo año(7); como una expresión de tipo netamente contractual, con el propósito de distinguirla de la figura del laudo arbitral. Al respecto, y con idéntico contenido normativo, se dispuso en las normas en cita:

“ART. 677.—Amigables componedores. En los casos previstos en el inciso primero del artículo 663(8), podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos tienen valor contractual entre aquéllos; pero no producirá efectos de laudo arbitral”.

Con posteridad, la amigable composición fue recogida en el artículo 2025 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), en el cual se reafirmó su valor contractual. Puntualmente, se señaló en el citado precepto normativo:

“En los casos previstos en el inciso primero del artículo 2011(9), podrán los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaración de éstos tiene valor contractual entre aquéllos, pero no producirá efectos de laudo arbitral(10). (Resaltado por fuera de la norma original).

A pesar de su clara delimitación como una figura de tipo contractual, no existía todavía en el ordenamiento jurídico una definición que permitiese establecer el alcance de dicho mecanismo como medio alternativo de resolución de conflictos. Tan sólo hasta el Decreto 2279 de 1989(11), se decide formular una primera conceptualización acerca de su contenido y, a su vez, se expresan un conjunto de condiciones que determinan su procedencia.

Textualmente, los artículos 51 y 52 del citado Decreto, dispusieron:

“ART. 51.—Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción.

“ART. 52.—La expresión de la voluntad de someterse a la amigable composición, se consignará por escrito que deberá contener:

  1. El nombre, domicilio y dirección de las partes.
  2. Las cuestiones objeto de la amigable composición.
  3. El nombre o nombres de los amigables componedores cuando las partes no haya deferido su designación a un tercero.
  4. El término para cumplir el encargo, que no podrá exceder de treinta (30) días”.
 

(…)

Finalmente, en los artículos 130, 131 y 132 de la Ley 446 de 1998, se encuentran previstas las disposiciones vigentes sobre la amigable composición, las cuales fueron reiteradas en el Decreto 1818 de 1998, destinado a compilar las preceptos legales normativos acerca de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Precisamente, los artículos 223, 224 y 225 disponen que:

“ART. 223.—Definición. La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural (artículo 130 Ley 446 de 1998).

“ART. 224.—Efectos. La decisión del amigable componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción (artículo 131 Ley 446 de 1998).

(…)

7. De la evolución normativa de la amigable composición se puede concluir que se trata de un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Dicho amigable componedor puede sea nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por éstas”.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ha definido a la amigable composición como: “una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes”(12).

(…)

9. Esto significa que la amigable composición corresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de los contratos. También se ha dicho que como expresión de acto jurídico se clasifica dentro de la tipología de los actos complejos, pues comprende la intervención de dos o más pronunciamientos para integrar un sólo acto substancial. Por una parte, requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la solución de un conflicto (contrato de composición); y por la otra, el resultado de la gestión asignada y adelantada por el amigable componedor, por lo general a título de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurídico contractual mediante el cual las partes asumen compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y vinculantes entre ellas(13) (composición propiamente dicha).

En relación con la naturaleza meramente contractual de la amigable composición; el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 6 de febrero de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández, expuso que:

“(...) La ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investido de jurisdicción”. (Rad. 11477).

En idéntico sentido, en providencia del 16 de marzo de 2000, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Luis Camilo Osorio Isaza, manifestó:

“La ley no regula el trámite de la amigable composición, y por tanto, deja a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente.

La decisión no tiene carácter judicial ya que los amigables componedores sólo obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, pero no con la fuerza procesal de la sentencia. Por tanto, los amigables componedores no están investidos de jurisdicción”. (Rad. 1246).

10. En virtud de lo anterior, la amigable composición tiene unas características principales que le permiten diferenciarse de otros mecanismos de resolución de conflictos, a saber:

— La amigable composición es una institución del derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transacción (C.C. art. 2469)(14); mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades(15).

— Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitución Política.

— Tanto la amigable composición como la transacción se manifiestan a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al criterio de las partes la fijación de la actuaciones a seguir. Por su parte, la conciliación y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.

— La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta suscrita por las partes.

— Finalmente, si bien la transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por la partes; en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero.

(…)

14. En torno al segundo interrogante, y dada la amplitud de los artículos 223, 224 y 225 del Decreto 1818 de 1998, puede concluirse que todo tipo de controversias relacionadas con el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular, pueden someterse a la amigable composición, en tanto y en cuanto sean susceptibles de transacción, es decir, versen sobre pretensiones de contenido económico y carácter patrimonial.

Con todo, en materia de contratación estatal, le resultan exigibles a la amigable composición algunas de las limitaciones propias de otros mecanismos de resolución de conflictos, como lo es la consistente en la imposibilidad de pronunciarse acerca de la legalidad de los actos administrativos que se profieren al amparo del ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, pues se entiende que esta materia es ajena a cualquier clase de negociación. (…)

(…)

16. Los principios generales de la buena fe e igualdad previstos en la Carta Fundamental, revisten gran trascendencia como parámetros que guían la ejecución de las obligaciones que incumben a los amigables componedores.

Por una parte, el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 del Texto Superior, incorpora a las relaciones jurídicas el valor ético de la confianza, exigiendo de parte del amigable componedor la recta disposición de ánimo para proceder al cumplimiento fiel de las obligaciones que se originan en el negocio encomendado. Así las cosas, le corresponde al amigable componedor realizar los actos y trámites que resulten necesarios para lograr el cumplimiento honesto y leal de su encargo, entre los cuales, especialmente se destacan los siguientes: oír a las partes, atender sus solicitudes de pruebas, recibir sus escritos, fijar términos razonables para convalidar sus intervenciones, permitirles la realización de descargos, examinar documentos, entrevistar a terceros, contratar estudios técnicos con cargo a las partes en aras de desentrañar el significado legal de un concepto profesional, etc., todo con el objetivo plausible de llegar al convencimiento en torno a la verdad verdadera del asunto litigioso que le permita adoptar una recta solución”(16).

Por su parte, esta Corporación, en lo que tiene que ver con la figura de la amigable composición, en asuntos de lo contencioso administrativo, ha señalado:

“Es de anotar que, en materia de contratación estatal, el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 previó la posibilidad de utilizar la amigable composición, para efectos de zanjar las diferencias que, en desarrollo de la actividad contractual del Estado, surjan entre las partes; tal disposición fue compilada, igualmente, por el artículo 226 del Decreto 1818 de 1998 y, por ende, se debe entender que la normatividad contenida en la Ley 446 de 1998 comprende no sólo a los particulares sino a las entidades del Estado(17).

Del anterior contexto normativo se puede inferir que, en vigencia de la Ley 446 de 1998, la amigable composición se redujo al ámbito de solución de diferencias surgidas entre las partes vinculadas entre sí por un negocio jurídico, institución que resulta procedente para efectos de precisar el “estado, las partes y la forma de cumplimiento” de una relación jurídica de carácter sustancial, con los efectos de una transacción, por manera que, así las cosas, dicha figura se encuentra concebida en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo de carácter negocial que culmina, por contera, con una decisión de la misma naturaleza.

Repárese que el tránsito de “conflicto transable” a la noción de “negocio jurídico” no es simple estilo gramatical, sino que “produce unas importantes consecuencias jurídicas debido a que el horizonte transaccional resultaba mucho más amplio que la operatividad otorgada por la noción de negocio jurídico”(18). A este respecto, téngase en cuenta también que la noción de acto o negocio jurídico comprende “toda manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos (creación, modificación o extinción de un derecho) de manera directa y reflexiva, como ocurre con los denominados actos unipersonales, los contratos bilaterales o plurilaterales y las convenciones(19).

En este orden de ideas, los pocos pronunciamientos de la doctrina coinciden en afirmar que la amigable composición “es una institución sustantiva o de carácter contractual” y, en tal virtud, se la trata como “un contrato complejo, mixto o unión de contratos”(20). Así, entonces, se afirma que la amigable composición constituye un complejo jurídico que contiene tres contratos diferentes, a saber:

a) El contrato de composición propiamente dicho, en virtud del cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión que adopten sus respectivos mandatarios, designados por ellas para tal efecto.

b) El contrato de mandato con representación, el cual es celebrado, ya no entre los contendores, sino entre cada uno de éstos y su amigable componedor o entre ellos y el componedor único; se trata, como es lógico, de un mandato con representación, en virtud del cual el apoderado se obliga a celebrar, por cuenta y a nombre de su mandante, un acto jurídico que consistirá en el acuerdo que ponga fin a la controversia.

c) El contrato de transacción o uno innominado, que es el acordado entre los componedores, en ejercicio del mandato con representación que han recibido, cuyo contenido consistirá en el conjunto de estipulaciones que ellos convengan para dar solución final a la controversia(21).

No obstante, también es importante anotar que existe otro sector de la doctrina que concibe a dicha institución —más que como una simple relación contractual— como “un negocio jurídico complejo, formado por varias relaciones jurídicas contractuales o no contractuales que se yuxtaponen en forma sucesiva o por etapas, originando un clásico método o mecanismo orientado a la solución de conflictos”(22).

De esta manera, se advierte que la amigable composición tiene un carácter eminentemente contractual (tesis que encontraba respaldo en el referido artículo 677 del Código de Procedimiento Civil —ya derogado—, el cual disponía que la declaración de los amigables componedores “tenía valor contractual”) o, por lo menos, de negocio jurídico, en los términos del artículo 130 de la Ley 446 de 1998, actualmente vigente.

En suma, la amigable composición constituye un mecanismo alternativo de solución de conflictos dispuesto para dirimir las controversias que se susciten en virtud de un negocio jurídico, en cuanto “al estado, las partes y el cumplimiento del mismo”, para lo cual las partes interesadas delegan en una o en varias personas la facultad de dirimir la controversia, de orden contractual, con los mismos efectos que se predican de la transacción, en los términos del artículo 2483 del Código Civil(23).

Bajo este panorama, la institución en comento, a juicio de la Sala, surte efectos únicamente entre las partes del conflicto, en los aspectos que hayan sido objeto del encargo; en este sentido, el encargo surge en virtud de un negocio jurídico de mandato, el cual conlleva representación, en la medida en que el componedor o los componedores actúan en nombre y por cuenta de los comitentes y la decisión sólo obliga a éstos, lo cual supone, desde luego, que los mandatarios o componedores deben actuar dentro del marco encomendado por los comitentes, so pena de las consecuencias jurídicas que se desprenden de actuar por fuera de los límites del mandato, como lo disponen los artículos 841(24) y 1266(25) del Código de Comercio.

Respecto a la vinculación del amigable componedor con las partes del conflicto, la doctrina nacional(26) suele catalogar dicha relación jurídica como de “mandato” e, inclusive, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que “los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de estas, y no con la fuerza procesal de sentencia”(27) (se resalta); sin embargo, la Sala no desconoce que tal postura es controvertida por un sector de la doctrina, que afirma que tal vinculación no es fruto de un contrato de mandato, como tal, sino de un negocio jurídico representativo que la misma ley denomina amigable composición, “relación jurídica que puede ser complementada por otros contratos como el de prestación de servicios o el mismo mandato no representativo(art. 1262 C. de Co)”(28).

En este orden de ideas, la decisión de los amigables componedores reviste una naturaleza de orden contractual o negocial y, por tanto, sus efectos conllevan la misma índole. Por lo mismo, tal acto o negocio jurídico es susceptible de ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión en los casos contemplados por la ley, con la precisión de que (teniendo en cuenta que las normas atinentes a la regulación del mecanismo alternativo de solución de conflictos nada dicen respecto de la nulidad de los actos jurídicos de los amigables componedores) el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, permite afirmar que, dada la naturaleza del acto y la remisión legal acerca de los efectos jurídicos del mismo —art. 2483 ejusdem—, pueden ser acusados de nulidad absoluta o relativa o pueden ser rescindidos por las causales previstas en la ley (arts. 1502(29), 1740(30) y 1741(31) del C.C).

Así las cosas, dado que el legislador no definió —de manera clara— la naturaleza jurídica de la amigable composición, sino que se refirió a ella como un simple “mecanismo de solución de conflictos” o “mecanismo alternativo de solución de conflictos (MASC)”, no es posible determinar en esta oportunidad procesal —admisión de la demanda— el término de caducidad aplicable en el presente asunto”(32).

Siendo así, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación se colige que la amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante sobre la controversia propuesta. Acto o negocio jurídico susceptible de ser cuestionado por nulidad absoluta, anulabilidad o rescisión, en los casos contemplados por la ley. Lo anterior, teniendo en cuenta que las leyes en la materia, que no establecen reglas propias, no excluyen de las acciones, por validez los contratos, actos y negocios jurídicos abogados por amigables componedores.

4. Caso sub lite. 

A juicio de la Sala es menester revocar parcialmente el Auto de 15 de abril de 2015 que declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por las demandadas, como pasa a explicarse.

De la lectura del libelo demandatorio se advierte que se depreca la nulidad de la Cláusula 37—Amigable composición— del Contrato de Concesión 105 de 29 de diciembre de 2003 y su modificación, a través del Otro sí nº 2. Al igual que el “convenio de composición” suscrito en razón de la misma clausula.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de caducidad, propuesta por Concesiones Urbanas S.A. y la Universidad del Cauca, fundado en que i) la “cláusula de amigable componedor está vigente hasta cuando las partes cumplan el convenio de composición”, ii) en el caso de autos, el convenio se cumplió “el 18 de marzo de 2014, con el pago de la suma de $2.461.789.018.00” y iii) la demanda se presentó el 30 de octubre de 2013 “estaba vigente la Cláusula 37 del Contrato de Concesión 105 de 29 de diciembre de 2003”.

Por su parte, las recurrentes sostienen que el medio incoado está caducado, toda vez que se venció el término de 2 años y el contrato no está vigente; el acuerdo sobre amigable composición es una cláusula común a la que se le aplica las reglas generales sobre caducidad; el pago figura en el convenio y la nulidad de este no es autónoma, trata de una pretensión consecuencial.

Ahora, revisado el expediente se advierte que:

1. La entidad estatal demandante invoca la nulidad de la Cláusula 37 —amigable composición— y su modificación a través del Otro Sí nº 2 del contrato 105 de 2003, suscritos el 27 de mayo y 29 de diciembre de 2003 y en consecuencia de lo anterior la nulidad del convenio de amigable composición, con la intervención de la Universidad del Cauca. Para el efecto debe tenerse en cuenta que i) el contrato fue liquidado el 19 de abril de 2013 y ii) la composición suscrita el 2 de mayo, notificada el día 6 siguiente y la suma establecida pagada el 18 de marzo de 2014.

Para la Sala es claro que en el presente asunto, a la luz de lo dispuesto en el artículo 164 numeral 2º literal j) de la Ley 1437 de 2011, se deben analizar dos aspectos por separado, así: i) la caducidad de la cláusula contractual y ii) la relativa al negocio de composición.

i) En cuanto a la solicitud de nulidad de la Cláusula 37 del contrato 105 de 2003 y su modificación, se tiene que fueron suscritos el 27 de mayo y el 29 de diciembre de 2003 y el contrato liquidado el 19 de abril de 2013, concluida la etapa de ejecución. De modo que la nulidad ha debido invocarse entre el 29 de diciembre de 2003 y el 29 de diciembre de 2005 e incluso durante los 5 años siguientes, esto es hasta el 29 de diciembre de 2010. Razón por la cual por este aspecto habrá de revocarse la decisión impugnada para declarar la caducidad del medio de control invocado, en los términos del artículo 136 del C.C.A. Sin que resulte posible atender a lo dispuesto en el artículo 164 del C.P.A.C.A como quiera que el 12 de julio de 2012 ya la caducidad se había cumplido.

ii) Ahora, respecto de la amigable composición, conocida por el IDU el 6 de mayo de 2013, es claro que, como la demanda se presentó el 30 de octubre de 2013 lo que fue en tiempo, en esta oportunidad no resulta posible determinar la caducidad, teniendo presente, además que la demanda se presentó antes del pago de la suma establecida por la Universidad del Cauca. Por tal razón, la providencia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

Resuelve:

Revocar parcialmente el Auto Proferido el 15 abril de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Tercera— Subsección “A”, en el sentido de declarar la caducidad del medio de control de controversias contractuales en lo relativo a la nulidad de la Cláusula 37 y el Otro sí nº 2 del Contrato 105 de 2003 y confirmar la providencia en cuanto a la caducidad del medio de control que controvierte el convenio.

En firme este proveído devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados, Stella Conto Díaz Del Castillo, presidenta de la Sala—Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero. 

(1) La parte actora señala como cuantía la suma de $2.461.789.018.

(2) Peña Castrillón, Gilberto. Solución de controversias en la contratación estatal. En: La nueva contratación administrativa. Cámara de Comercio de Bogotá. 1994. Pág. 237.
Dispone, al respecto, el numeral 5º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993: “[Del principio de economía]. En virtud de este principio: (...) Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”.

(3) El artículo 4º, numeral 9º, de la Ley 80 de 1993, determina: “[De los derechos y deberes de las entidades estatales]. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudiesen presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. (Resaltado por fuera del texto original). Y a su vez el artículo 27 del mismo ordenamiento contractual, específica que: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (...)”.

(4) Disponen las normas en cita: “ART. 68.—(...) PAR.—Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”. “ART. 69.—Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.// Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal”.

(5) Véase, al respecto, Morales Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. Octava Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1983. Mutis Vanegas. Andrés. Quintero Múnera, Andrés. La contratación estatal. Pontificia Universidad Javeriana. Colección Profesores 28. Javegraf. Bogotá. 2000. Peña Castrillón. Gilberto. Solución de controversias en la contratación estatal. En: La nueva contratación administrativa. Cámara de Comercio de Bogotá. 1994. Robayo Castillo. Gustavo Adolfo. Mecanismos de resolución de conflictos. Defensoría del Pueblo. Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá. 2003. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicación 11477, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(6) “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil”.

(7) “Por el cual se hacen unas modificaciones y correcciones al Código de Procedimiento civil, expedido mediante Decreto-Ley 1400 de 1970”.

(8) Disponía el artículo 663 del antiguo Código de Procedimiento Civil: “Pueden someterse a la decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.
El compromiso puede celebrarse antes de iniciado el proceso judicial, o después, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.
Con las limitaciones previstas en el inciso primero, también, puede estipularse cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato para lo cual bastará que los contratantes la consignen en aquél o en escrito separado antes de que surja la controversia.
El compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura pública o documento privado auténtico, y serán inexistentes cuando no cumplan este requisito y nulos cuando falten a lo exigido en el inciso primero.
El compromiso y la cláusula compromisoria implican renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante los jueces, pero no impiden adelantar ante estos procesos de ejecución”.

(9) Disponía esta norma: “ART. 2011.—Pueden someterse a la decisión de árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.
El compromiso puede celebrarse antes de iniciado el proceso judicial, o después, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.
Con las limitaciones previstas en el inciso primero, también puede estipularse cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato, para lo cual bastará que los contratantes la consignen en aquél, o en escrito separando antes de que surja la controversia.
El compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura público o documento privado auténtico, y serán nulos cuando no cumplan este requisito o los exigidos en el inciso primero.
El compromiso y la cláusula compromisoria implican la renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante los jueces, pero no impiden adelantar ante éstos procesos de ejecución”.

(10) La citada norma fue derogada por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989.

(11) “Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicación 11477, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(13) Decreto 1818 de 1998, art. 224 y Código Civil, art. 2483

(14) El citado artículo del Código Civil define a la transacción como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

(15) La conciliación ha sido definida por esta Corporación: “como un medio no judicial de resolución de conflictos, mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transacción, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar las fórmulas de solución planteadas por las partes o con él mismo, buscan la forma de encontrar solución y superar el conflicto de intereses existente”. (Sentencia C-226 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Por su parte, el arbitramento ha sido entendido como: “(...) un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso”. (Sentencia C-1038 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

(16) Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 20 de enero de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(17) Sin embargo, se advierte que, en concepto de 13 de agosto de 2009 —que esta Sala no comparte—, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado opinó que las entidades estatales no pueden acudir al mecanismo de la amigable composición.

(18) Gil Echeverry, Jorge Hernán. La conciliación extrajudicial y la amigable composición: Temis, Bogotá, 2003, pág. 358.

(19) Ospina Fernández. Guillermo. Régimen general de las obligaciones: Temis, Bogotá, pág. 45.

(20) Gil Echeverry, ob. cit., pág. 347.

(21) Gaviria Gutiérrez, Enrique. Lecciones de derecho comercial: Diké Medellín, págs. 458 y ss.

(22) Gil Echeverry, ob. cit., pág. 348.

(23) Dicha norma prevé: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes” (Resalta la Sala).

(24) “El que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el límite de éste, será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento, y de los demás perjuicios que a dicho tercero o al representado se deriven por tal causa”.

(25) “El mandatario no podrá exceder los límites de su encargo.
“Los actos cumplidos más allá de dichos límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique.
“El mandatario podrá separarse de las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación”.

(26) José Alejandro Bonivento, Gabriel Correa Arango, Roberto Valdés Sánchez, Enrique Gaviria Gutiérrez, Juan Carlos Varón P. y Jaime Arteaga C., entre otros. Citados por: Gil Echeverry, ob. cit., pág. 378.

(27) Sentencia de 6 de febrero de 1998 (Exp. 11477).

(28) Gil Echeverry, ob. cit., pág. 379

(29) “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1. que sea legalmente capaz.
2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3. que recaiga sobre un objeto lícito.
4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”.

(30) “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.
“La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

(31) “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
“Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 4 de abril de 2013, Radicado 250002326000200800141 02 (40790) C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.