Auto 2013-01923 de agosto 22 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 110010102000201301923 00

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Aprobado según acta de Sala 065 de la misma fecha.

Ref.: conflicto entre el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar y la Fiscalía 123 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La competencia de esta corporación para dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre distintas jurisdicciones, deviene de las preceptivas contenidas en los artículos 256-6 de la carta Política, y 112-2 de la Ley 270 de 1996, como en este evento, entre la penal militar y la penal ordinaria.

Así mismo, debe dejarse en claro que esta corporación continúa con la competencia para conocer de asuntos como el que se examina, sin que por la aprobación del Acto Legislativo 2 del 27 de diciembre de 2012, por medio del cual se crea un tribunal de garantías con facultad para la asignación de la competencia, pierda dicha competencia esta superioridad, toda vez que el artículo superior mencionado no fue reformado, razón por la cual, con fines de armonización hasta un eventual pronunciamiento de la honorable Corte Constitucional sobre este punto, la atribución anotada se mantiene incólume.

Prima facie, debe recordarse que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo.

El asunto que concita la atención de la Sala, es el conflicto positivo surgido entre la justicia penal ordinaria y la jurisdicción penal militar, al declarar su competencia para conocer de la investigación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, a quienes se les atribuye la comisión del delito de homicidio, en quienes respondían en vida a los nombres de Óscar Alexander Tejada, Germán Leal Pérez y Octavio David Bilbao Becerra, en hechos sucedidos el 16 de enero de 2008, en la vereda El Reposo del municipio de El Copey (Cesar), a las 21.30 horas aproximadamente.

Del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar...”, se infieren como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Se dice entonces, “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”(11).

Sobre el tema, ha dicho la Corte Constitucional:

“... La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir, del servicio— que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:

Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”(12).

En el anterior orden de ideas, como están presentados los hechos, deben analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política(13), a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de estos hizo la Corte Constitucional, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar, como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la Sentencia C-358 de 1997:

“... La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial...”.

Solución del conflicto

Ninguna duda se tiene en cuanto a la condición de miembros de las Fuerzas Militares de los implicados en los hechos investigados, pues las diligencias cuentan con elementos de juicio que permiten afirmar que quienes dieron de baja a los ciudadanos Óscar Alexander Tejada, Germán Leal Pérez y Octavio David Bilbao Becerra, hacían parte del Batallón de Artillería Nº 2 La Popa, del Ejército Nacional, lo cual se demuestra con el informe suscrito el 19 de enero de 2010, por el Oficial S-3 del mencionado Batallón, por cuyo medio relacionó los nombres del personal que participó en los hechos investigados(14), al igual que con las versiones rendidas por los inculpados(15).

Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes referenciada, se precisa, entonces, establecer si la muerte de los ciudadanos antes mencionados, se produjo “en relación con el servicio” que prestaban los uniformados del Batallón de Artillería Nº 2 La Popa, o si por el contrario, existen dudas sobre actuación de esa naturaleza.

Confrontadas las tesis expuestas por los funcionarios trabados en el conflicto, para esta corporación razón le asiste al funcionario de la jurisdicción penal militar, al sostener que los militares hicieron uso de las armas de dotación en cumplimiento de una misión encomendada, es decir, en el ejercicio de actos del servicio, pues así se demuestra con la documentación por medio de la cual el 15 de enero de 2008, fue dispuesta la “Misión Táctica Estrella”(16), con el fin de “ubicar, capturar y en caso de resistencia armada, neutralizar mediante el uso de las armas a terroristas de las ONT FARC 19, 59 y Bandas Criminales al servicio del narcotráfico que delinquen en la jurisdicción (área general de El Reposo, Puente Quemao, San Francisco, Chimila, Pequín, jurisdicción del municipio de El Copey departamento del Cesar).

Es decir, ninguna duda se tiene para que esta Superioridad pueda afirmar que los miembros del Batallón La Popa Nº 2 del Ejército Nacional, se encontraban autorizados para hacer frente al grupo delincuencial que los atacó, lo que permite considerar que al resultar abatidos los señores Óscar Alexander Tejada, Germán Leal Pérez y Octavio David Bilbao Becerra, con ocasión de la misión referenciada, esas muertes se produjeron en cumplimiento del servicio que para el día de los hechos prestaban quienes fueron escogidos para llevar a cabo esa operación.

Lo anterior encuentra apoyo probatorio en el informe presentado el mismo día de los acontecimientos, por el comandante de patrulla, del siguiente contenido:

“... aproximadamente a las 21:30 horas, se escuchó un grupo de personas transitando en la vía y se les preguntó quiénes eran, respondieron con fuego, nosotros buscando cubierta y protección y reaccionamos. En un intercambio de disparos, después de 15 minutos aproximadamente, se revisó el sector y encontramos 3 sujetos armados, neutralizados, luego aseguramos el área y se reportó al señor capitán comandante de artillería el combate con resultados obtenidos y esperamos hasta el otro día para el levantamiento correspondiente...

Una vez efectuaron la inspección de cadáver, se encontraron los 3 sujetos vestidos de civil, armados, neutralizados, con un fusil Ak-47, 39 mm, 3 proveedores llenos, 1 revólver Smith Wesson largo cañón recortado, una pistola calibre 7.63...”(17).

El anterior relato, no puede considerarse descabellado como lo sugiere el representante de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que si los uniformados se encontraban en búsqueda de integrantes de la subversión y de bandas delincuenciales, en el sitio de los acontecimientos, a lo cual debe resaltarse que las víctimas se encontraban desaparecidas desde días antes de los hechos y lo aseverado al respecto por un hermano del finado Bilbao Becerra ante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como quedó visto, lo que se acerca a la lógica en casos como el analizado, es precisamente lo consignado en dicho informe, esto es, que fueron atacados en las circunstancias referenciadas.

Conveniente se hace recordar la postura de esta corporación en asuntos como el examinado, con ponencia de quien aquí cumple similar cometido, en el sentido que:

“... para resolver si una investigación penal en la cual se encuentran involucrados miembros de las fuerzas armadas o de la Policía Nacional, debe ser adelantada por la jurisdicción penal militar o la ordinaria penal, el tema no debe centrarse en el análisis de las pruebas para determinar si los imputados vulneraron la normatividad penal, pues ello es asunto de resorte del juez de la causa, sino de establecer si los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, caso en el cual es la jurisdicción penal militar la competente.

Lo anterior por cuanto, es precisamente el juez de la causa quien debe auscultar si los implicados mienten sobre la existencia del combate, la forma como ocurrieron los hechos, o si se extralimitaron al ejercer la fuerza de las armas, si los testigos mienten, en fin, si incurrieron en conductas sancionables penalmente o si por el contrario actuaron conforme la ley o en defensa de sus vidas.

De tal manera que la “duda” de que se ha ocupado la Corte Constitucional para precisar que al existir debe adscribirse el asunto a la jurisdicción ordinaria penal, debe entenderse respecto de si los hechos se originaron con ocasión al servicio, y no sobre la forma como ocurrieron, lo cual, se reitera, es de resorte del juez del caso, sin que esta Sala como Tribunal Máximo de Resolución de Conflictos entre diferentes jurisdicciones, pueda adentrarse en su estudio, pues ello equivaldría a una intromisión que vulnera el principio de autonomía...”(18).

Por eso los planteamientos expuestos en torno a las distancias entre los cadáveres, los lugares de impacto en los cuerpos de las víctimas, las contradicciones de los sindicados, para sembrar la duda sobre los hechos, y las consecuencias que ese acontecimiento puede arrojar, se constituye en interrogante, el cual solo podrá absolver la prueba que se recaude dentro de dicho trámite, y aún en caso de demostrarse la presencia de algún exceso o extralimitación, con ocasión de la función encomendada por parte de los vinculados a la actuación, no por ello la jurisdicción penal militar perdería la competencia, como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la Sentencia C-358 de 1997:

“... Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional...”.

En el anterior orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones, contrario a lo argüido por la Fiscalía 123 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bucaramanga, debe esta Corporación asignar la competencia en la jurisdicción penal militar, para el caso, el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, a donde se remitirá la actuación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la Jurisdicción Penal Militar, representada en este caso por el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, de acuerdo con lo argumentado en la motivación de esta providencia.

2. Por la secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia a la Fiscalía 123 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para su debido cumplimiento.

Comuníquese y cúmplase».

(11) Auto del 6 de mayo de 1999. M.P. Álvaro Echeverri Uruburu. Radicado 19990302A.

(12) Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

(13) El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

(14) Cfr. Fls. 19 a 25 del tomo 2.

(15) En los cuadernos contentivos de dicha actuación.

(16) Cfr. folios 65 a 69 vto.

(17) Cfr. folios 70 a 72, del tomo 1.

(18) Auto del 30 de enero de 2013, radicado 2012-02408.