Auto 2013-01962 de julio 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2013 01962 01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra el auto de 16 de enero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actores: Luz Diana Reyes Alonso y otros.

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

Mediante la providencia impugnada, el a quo decretó las siguientes medidas provisionales: 1) suspensión de los efectos de las resoluciones 1064 de 28 de agosto de 2012 y 0038 de 18 de enero de 2013, proferidas por la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN; 2) orden a la demandada de garantizar la prestación del servicio educativo del Gimnasio Nuevo Modelia y de abstenerse de ordenar a la parte actora la restitución del predio objeto de discusión; y 3) orden de mantener la situación existente antes de la expedición de los actos acusados.

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si es procedente el decreto de las medidas cautelares ordenadas en el proveído impugnado.

Los actos acusados

“RESOLUCIÓN 1064 DE 2012

(Agosto 28)

Por medio de la cual se da cumplimiento al fallo de 7 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción Popular Nº 2007-00141, mediante el cual se ordena culminar el procedimiento administrativo tendiente a establecer de manera definitiva, la naturaleza jurídica del Lote Escuela Secundaria de la Manzana 26 de la Urbanización San Felipe El Dorado de esta Ciudad”.

El Secretario Distrital de Planeación

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confiere el literal n) del artículo 4º del Decreto Distrital 550 de 2006, y,

CONSIDERANDO:

(...).

RESUELVE:

ART. 1º—Establecer la naturaleza pública del predio denominado “Escuela Secundaria” y “Zona Verde” de la Manzana 26 de la Urbanización San Felipe El Dorado de la Localidad de Fontibón, plano F.96/4-1, por corresponder a una zona de cesión obligatoria al Distrito.

ART. 2º—Dejar sin efecto las notas de 26 de octubre de 2004 y 12 de diciembre de 2005, incorporadas en la Manzana 26 del plano F.96/4-1 y, en su lugar, se deberá incluir una nota que señale lo siguiente:

“Delimitación de zonas de cesión gratuita al Distrito. Se incorporan los mojones y áreas de las zonas de cesión gratuita al Distrito contenidas en el Acta de toma de posesión Nº 1279 de 15 de marzo de 2001 y plano con localización de mojones —expediente S44— del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, DADEP, como resultado del procedimiento administrativo que establece la naturaleza pública del predio denominado ‘Escuela Secundaria’ y ‘Zona Verde’ de la Manzana 26 de la Urbanización San Felipe El Dorado de la Localidad de Fontibón.

ART. 3º—Incorporar en la Manzana 19 del plano F.96/4-1 de la Urbanización San Felipe El Dorado de la localidad de Fontibón, las siguientes actuaciones urbanísticas:

1. El reloteo aceptado mediante los memorandos expedidos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, DAPD, 3654 de 30 de mayo de 1977, ‘Ref.: 8478/74 y 1795-5080-6659/75’ y 8069 de 12 de diciembre de 1974, ‘Ref.: 8478 Solicitud Urb. SAN FELIPE - El Dorado Código 06392’,

2. La Resolución 199 de 30 de julio de 1985, mediante la cual se aprobó el plano de localización Nº F.96/3-00.

3. La licencia de construcción 030277 de 25 de octubre de 1985, para la Agrupación, en dos pisos y altillo para 20 viviendas y parqueaderos, en los lotes 18 a 24 de la Manzana 19.

ART. 4º—La Dirección de Información, Cartografía y Estadística de la Secretaría Distrital de Planeación incorporará las anotaciones, según lo dispuesto en los artículos 2º y 3º de la presente Resolución.

ART. 5º—Notificar la presente Resolución en la forma prevista en los artículos 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a quienes se hicieron parte del proceso judicial Acción Popular Nº 2007-0014 y al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.

ART. 6º—Contra la presente Resolución, procede el recurso de reposición ante el Secretario Distrital de Planeación, dentro de los diez días siguientes a la notificación de ésta, de conformidad con los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La presente Resolución deberá ser publicada en la Gaceta de Urbanismo y Construcción de obra, de conformidad con lo establecido en el artículo 462 del Decreto Distrital 190 de 2009”.

Dicho acto fue confirmado en su totalidad, a través de la Resolución 38 de 18 de enero de 2013.

Las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011) introdujo la noción de medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ampliando la figura consagrada en la anterior regulación (D. 1/84) que se limitaba a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

En este sentido, definió las medidas cautelares como preventivas, conservativas y anticipativas o de suspensión (art. 230), cuya finalidad consiste en proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento (art. 229).

Entre las distintas medidas que contempla el nuevo Código, se encuentran:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción (art. 230).

Los requisitos que establece la norma para la procedencia de las medidas cautelares son:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, ésta procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (art. 231).

Razones de inconformidad contra la providencia impugnada y el análisis de la Sala

Para la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, la providencia del Tribunal debe revocarse, porque no se cumplen los requisitos formales ni de fondo, para decretar medidas cautelares.

Como requisitos formales, indicó que:

— La parte actora no allegó copia auténtica de la sentencia, por tanto el Juez no podía pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares: Se refiere a la sentencia de 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción popular radicada bajo el Nº 2007-00141, que dio origen a la expedición de los actos aquí demandados.

Este argumento no tiene cabida, según lo dispuesto en el artículo 215 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto, de una parte, las copias tienen el mismo valor probatorio que el original; y de otra, conforme se aduce en el traslado del recurso de apelación, no era necesario aportar la copia auténtica de la sentencia de la acción popular, porque fue proferida por la misma Subsección del Tribunal a quien correspondió la demanda de la referencia.

— El Juez de primera instancia no podía pronunciarse sobre las medidas cautelares, porque la Secretaría Distrital de Planeación interpuso, oportunamente, recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda: Explicó que, según el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, “Cuando se pida reposición del auto que concede un término, o del auto a partir de cuya notificación debe correr un término por ministerio de la ley, este comenzará a correr desde el día siguiente a la notificación del auto que resuelva el recurso”.

Frente a ello, advierte la Sala que la demandada interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda, pero ello no obligaba al Juez a abstenerse de resolver la solicitud de medidas cautelares, hasta tanto se decidiera el recurso, dada la naturaleza preventiva de éstas.

En efecto, como lo ha sostenido la Jurisprudencia de la Corporación, el procedimiento dispuesto para las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es independiente al previsto para las demás actuaciones que deban surtirse dentro del proceso contencioso administrativo. Así se explicó en la providencia de 13 de mayo de 2014 (exp. 2014-00360, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve) al indicar que:

“El recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada contra el auto admisorio de la demanda, de fecha 10 de abril de 2014, no suspende el trámite de la medida cautelar.

Así se establece a partir del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 que prescribe, “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta Jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada , podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, …”. Y, según el procedimiento descrito en el artículo 233 ibídem se precisa que:

1. El Juez o Magistrado Ponente, al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella dentro del término de cinco (5) días. Este plazo correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

2. Contra el auto que corre traslado de la solicitud de medida cautelar no procede recurso.

3. El auto que decida sobre las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

4. Cuando la medida haya sido negada podrá solicitarse nuevamente, si se han presentado hechos sobrevinientes y se cumplen las condiciones necesarias para su decreto.

(...).

De acuerdo con lo descrito, el trámite dispuesto para las medidas cautelares en el nuevo ordenamiento sobre oportunidad, requisitos de la solicitud, procedencia, términos y recursos es un trámite independiente al previsto para las demás actuaciones que deban surtirse dentro del proceso contencioso administrativo. Su naturaleza es de carácter provisional, pues se mantienen vigentes mientras permanezcan los hechos o circunstancias que las generan, independientemente del procedimiento que de curso a la relación procesal” (resaltado fuera del texto).

Conforme a la Jurisprudencia en cita, las medidas cautelares procedentes en el proceso ordinario, no se someten a los términos, recursos y demás actuaciones de éste, pues su procedimiento es autónomo y en él prevalece su carácter urgente e inmediato.

Por ello, debe entenderse que el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, citado por la demandada, consagra la suspensión de los términos que se conceden en el auto contra el cual se interpone el recurso de reposición, mas no de los del trámite cautelar, pues, se repite, este es independiente del proceso principal.

Por otra parte, como requisitos sustanciales que no se cumplieron en el decreto de las medidas cautelares, alegó la demandada que:

— No se violó el debido proceso, porque la parte actora siempre tuvo conocimiento de la actuación administrativa y ejerció su derecho de defensa: Estima que la Señora Luz Diana Reyes Alonso tuvo la oportunidad de defenderse en la actuación administrativa censurada, no solo a través del recurso de reposición que impetró contra la Resolución 1064 de 2012, sino, también, en ejercicio de los sendos derechos de petición radicados en la SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN, desde el momento en que adquirió los derechos litigiosos sobre el predio en cuestión.

Para la Sala, no asiste razón a la recurrente, porque durante la actuación administrativa que dio origen a los actos acusados no se demostró que se hubiese vinculado a los interesados en la decisión adoptada por la Administración, haciendo, con ello, nugatorio su derecho al debido proceso, materializado en la oportunidad de contradecir las pruebas y argumentos aducidos para dicha decisión.

Ello sin duda, desconoce el debido proceso, que exige de las Autoridades Públicas, estricta y debida observancia de los procedimientos legalmente preestablecidos y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y en la Ley, además de los artículos 3º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 29 de la Constitución Política, que consagran el deber de adelantar las actuaciones administrativas con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

Frente a las restantes medidas precautorias solicitadas en la demanda, la Sala encuentra satisfechos los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por tanto, estima procedente que la entidad demandada se abstenga de obstaculizar la prestación del servicio educativo del Gimnasio Nuevo Modelia y de ordenar la restitución del predio, con miras a proteger el derecho a la educación de los 597 alumnos de la Institución. Y, de igual forma, que mantenga la situación existente antes de la expedición de los actos acusados, para que desista de restituir el predio hasta tanto culmine el proceso judicial.

Lo precedente, por cuanto:

1. La demanda está razonablemente fundada en derecho.

2. Los demandantes demostraron la titularidad de los derechos litigiosos sobre el predio objeto de controversia.

3. Presentaron pruebas para respaldar que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Y demostraron el perjuicio que sufrirían en el evento en que se ejecutaran las Resoluciones que establecieron la naturaleza pública del predio en cuestión, al ser obligados a entregar el inmueble donde funciona el GIMNASIO NUEVO MODELIA, afectando a la comunidad estudiantil y a los empleados que dependen de ella.

En este orden de ideas, se confirmará el proveído impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el proveído impugnado.

En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»