Auto 2013-02239 de diciembre 11 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Radicado: 11001010200020130223900

Magistrada Ponente:

Dra. María Mercedes López Mora

Registro de proyecto: diez de diciembre de dos mil trece.

Aprobado según acta 93 de la fecha

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil trece.

Objeto del pronunciamiento

Negada la ponencia presentada por la magistrada Julia Emma Garzón de Gómez(1), procede la Sala a definir el conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones para conocer del proceso penal contra los señores CR. Carlos Alfonso Suárez Pelayo, TC. Jorge Alberto Rojas Castellanos, MY. Juan Felipe Velásquez Duque, TE. Andrés Fernando Izquierdo Muñoz y Rolando Javier Hidalgo Realpe, por los delitos de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y abuso de autoridad por omisión de denuncia, con ocasión de la cual se adelantan paralelamente en la justicia penal militar y ordinaria las causas 704-2012 y 503506000580201280032, por el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar con sede en Nilo y la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá, respectivamente.

Antecedentes procesales

Hechos

En informe rendido el 26 de octubre de 2012, ante el Fiscal Quinto Local de La Macarena (Meta), el oficial de inteligencia de la Brigada Móvil Nº 1, teniente Javier Hidalgo Realpe, afirmó que a las 8:00 horas de esa fecha, el señor coronel Carlos Rojas Tirado le ordenó entregar a la Dijín Macarena Fudra, el computador portátil marca Hewlett Packard, color gris con negro S/N CNU71318G9, sin batería y sin disco duro.

Narró de la siguiente manera las razones por las cuales ese computador se encontraba en su poder:

“El día 26 de junio del presente año es la salida de mi mayor Velásquez Duque Juan Felipe comandante del Batallón de Combate Terrestre 22, para esa fecha mi coronel Suárez Pelayo Carlos se encontraba de vacaciones y el suscrito me encontraba en Tolemaida en revista de gastos reservados por parte de la Dinte, salí en vuelo de apoyo el día 25 de junio con el señor cabo primero Salamanca, mi coronel Suárez Pelayo Carlos Alfonso me manifestó vía telefónica los primeros días de julio del presente año que habían sacado un portátil del área de operaciones y que según lo informado por el comandante del Batallón Mayor Velásquez Duque, pertenecía a “alias. Romaña” sin darme el sitio concreto. El día 6 de julio de 2012, se procede a realizarle el experticio técnico solicitado por el señor brigadier general Luis Fernando Navarro Jiménez comandante de la fuerza de despliegue rápido con apoyo de la Regional de Inteligencia Militar Nº 4 en donde ingresa un suboficial que en el momento no recuerdo su nombre pero lo aportare (sic) en su momento, es enviado desde la ciudad de Villavicencio al puesto de mando de la Macarena Meta, mi Cr Suárez saco (sic) de la habitación mencionado (sic) computador portátil y se lo entregó en mi presencia al técnico de la Regional de Inteligencia Militar Nº 4 y este comenzó a realizar el procedimiento en presencia del comandante de la brigada el cual demoró aproximadamente 5 minutos, al verificar el compartimiento del disco duro en presencia del señor coronel Suárez Pelayo Carlos Alfonso el suboficial en mención y el suscrito se da cuenta que no hay existencia del mismo y le informa al comandante de la brigada coronel Carlos Alfonso Suárez Pelayo el cual a su vez le informa al comandante de la fuerza de despliegue rápido mi general Luis Fernando Navarro Jiménez comunicándole vía telefónica, y ya que el computador no tiene ninguna información de valor no es reportado ante las autoridades.

Mi coronel Suárez Pelayo Carlos Alfonso, me ordena que lo guarde en mi oficina y procedo a llevarlo allí, como no existe cadena de custodia y permanece ahí hasta el día 19 de agosto de 2012, mi coronel Suárez me ordena vía celular sacar el computador para verificar si funcionaba; aproximadamente el día 19 de agosto le ordené al cabo Salamanca sacar el computador al puesto de mando atrasado en cumplimiento de la orden anterior ya que me encontraba de permiso (plan Fudra), este (sic) a su vez se lo entrega al cabo primero Torres García Milton Javier y para el día 30 de agosto llega a mi casa en la ciudad de Bogotá y queda asegurado allá.

Para el día 24 de octubre de 2012 me preguntan por el computador y yo respondo que se encuentra en Bogotá en mi casa, por orden de mi coronel Mayorga Niño Marco Vinicio comando superior el día 25 de octubre, lo hago desplazar desde la ciudad de Bogotá hasta la ciudad de Villavicencio para que ingrese en un vuelo comercial el día 26 de octubre de 2012 el cual lo recibí personalmente, mi coronel Carlos Alfonso Rojas Tirado comandante de la fuerza de despliegue rápido, me ordena entregarlo apenas llegue al municipio de la Macarena al grupo de la Dijin Macarena para permanezca en custodia hasta esclarecer los hechos…”(2).

Actuación procesal

Con fundamento en el citado informe, y en esa misma fecha, el Fiscal Quinto Local de La Macarena - Meta dispuso asignar a la coordinación del CTI de esa localidad, para el recibo del referido computador, mantenerlo en cadena de custodia y trasladarlo al almacén de evidencias. Dispuso igualmente recepcionar entrevista al teniente Javier Hidalgo Realpe, para que expusiera las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales fue encontrado ese equipo de cómputo.

De acuerdo a la entrevista rendida por el teniente informante, el computador fue hallado en La Vereda Tierra Dentro de la Inspección de la Julia —municipio de La Uribe— Meta, por tropas de la BRIM 1 y correspondía a Henry Castellanos Garzón —alias “Romaña”—, integrante de las FARC(3).

Mediante Resolución 2534 del 19 de diciembre de 2012, el Fiscal General de la Nación realizó asignación especial a la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, y por reparto le correspondió a la Fiscalía 14 Especializada de esa unidad, el conocimiento de la investigación 503506000580201280032.

El apoderado de los coroneles Carlos Alfonso Suárez Pelayo y Jorge Alberto Rojas Castellanos, puso de presente que por los mismos hechos se estaba adelantando otra investigación ante la Fiscalía 56 de la Unidad de Delitos contra la Función Pública, radicada con el número 110016001297201280001, motivo por el cual, el Fiscal 14 Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá, requirió al primero de los despachos mencionados el envío de la correspondiente carpeta para ser llevadas en una sola actuación(4).

En la Justicia Castrense, inicialmente el proceso estuvo a cargo del Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar, que en proveído del 25 de octubre de 2012, abrió indagación preliminar en averiguación de responsables, por el delito: “por establecer”. Según se observa, se motivó esa decisión en la entrevista hecha a un supuesto miembro de las Fuerzas Militares, emitida por noticias RCN emisión del medio día de esa fecha, “quien denuncia hechos en los cuales aparentemente se incautó un computador personal del terrorista alias “Romaña”, el día 23 de junio de la presente anualidad en la vereda Tierradentro jurisdicción del municipio de La Julia (Meta), el cual fue entregado tres días después al comandante de la Unidad Táctica MY. Juan Felipe Velásquez Duque, sin que posterior a ello se tengan datos preciso sobre el paradero de este elemento, el cual, por informaciones de inteligencia humana, supuestamente fue devuelto al aludido terrorista a cambio, aparentemente, doscientos millones de pesos…”(5).

Posición del Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar

Con fundamento en los artículos 221 de la Constitución Política, reclamó para la jurisdicción penal militar el conocimiento de la investigación, al considerar:

“… Las conductas punibles que aquí se investigan ocurren en cumplimiento del servicio militar, constituyendo posiblemente, porque estamos hasta ahora en la etapa de instrucción, extralimitación, omisiones, excesos, abusos; en tal sentido ingresan al campo delictivo y por lo mismo son los miembros de la justicia penal militar quienes tenemos los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar porque nadie como nosotros como jueces penales militares conocemos el modus operandi de la fuerza pública para conocer de una manera precisa las circunstancias y móviles que determinan a algunos orgánicos desviar el cumplimiento de la misión encomendada”(6).

Posición de la Fiscalía Catorce Especializada de la Unidad Nacional Contra el Terrorismo

El 28 de agosto de 2013, se pronunció sobre la competencia para conocer de la actuación por cuanto:

“… la Fiscalía General de la Nación es la competente para conocer de la misma, pues su naturaleza y esencia es el conocimiento investigación (sic) y si es del caso judicialización de las personas que probablemente cometen hechos punibles definidos como tales en el Código Penal y normas complementarias, así se trate de personal militar en cumplimiento de sus funciones.

… De la práctica de sendas entrevistas (entre otras Oscar Andrés Sánchez Cifuentes, cabo segundo Robín Enrique Pulido Acevedo, cabo tercero Cristian Darío Arizmendi, cabo tercero Eriberto Gámez Pérez) se puede concluir sin temor alguno a equivocación; que integrantes de la institución militar, designados a desempeñar sus funciones en la Brigada Móvil Número Uno (1) Batallón de Combate Terrestre Número Veintidós (22), con sede en la Macarena (Meta) recibieron información de una persona de nombre Billaldo, alias “Pacho”, sobre la existencia de una caleta que contenía un computador de alias “Romaña”, luego de varias búsquedas, efectivamente se encontró un computador, equipo odontológico, documentos y panfletos. Esta información fue captada por el teniente Izquierdo.

Pues bien, esta actuación de recibir información que hace relación sobre la posible existencia de evidencia física o elemento material probatorio representada en equipo de cómputo perteneciente a un integrante de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia “FARC”, en determinado sitio; necesariamente de acuerdo al manual de policía judicial, y, estar precedida de un motivo fundado, conlleva a un análisis de la misma y de ser lógica, creíble e hilada proceder a su confirmación, previa autorización de la Fiscalía General de la Nación; pues en muchos casos o mejor en la gran mayoría de ellos se encuentra mimetizados en bienes inmuebles, lo que conlleva necesariamente la práctica de diligencia de allanamiento y registro, sometido en forma irrestricta e inmediata a control posterior del juez con función de control de garantías. Estas actuaciones inexorablemente por disposición constitucional y legal requieren la participación de la policía judicial y la Fiscalía General de la Nación, pues son actos propios de investigación, bajo estos claros parámetros no puede afirmarse que las actuaciones mencionadas son competencia de los integrantes de las Fuerzas Militares y menos que nos encontramos ante un acto propio de sus funciones de soberanía y seguridad estatal.

Una vez se recibió la información ya relacionada por parte de integrantes de las fuerzas militares, la misma debía ser entregada o por lo menos transmitida a la policía judicial para adelantar el procedimiento ya anunciado y no a realizar diligencias de confirmación ajenas a su competencia, menos desplazarse hasta los lugares indicados a buscar los elementos ni practicar registros, ni incautaciones simple y sencillamente estos actos no son propios de su naturaleza…”(7).

El expediente fue recibido en esta colegiatura el 2 de septiembre de 2013, correspondió inicialmente por reparto a la magistrada Julia Emma Garzón de Gómez, cuya ponencia fue negada en sesión de Sala 76 del 2 de octubre de esta misma anualidad.

Consideraciones de la Sala

Competencia

De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 256(8) de la Constitución Política y 2º del canon 112(9) de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. En el presente caso nos encontramos ante una aparente colisión entre la jurisdicción penal militar y ordinaria-penal.

El fuero militar

El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.

El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la fuerza pública de los presuntos autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló:

“...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la Policía Nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica...

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”(10).

Decisión del caso

Para radicar la competencia a la jurisdicción penal militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares”.

Ahora bien, en el asunto bajo examen ningún reparo merece el elemento subjetivo, pues nadie ha discutido la condición o la calidad de efectivos del Ejército Nacional que cobija a los indiciados y a quienes participaron de la Operación Militar Nº 2 “Emperador”(11), a punto tal que es la propia jurisdicción castrense la que reclama su conocimiento.

Ahora bien, esta Sala pasa a referirse a algunos medios de prueba que obran en el expediente, a partir de los cuales considera debe definirse la presente colisión de competencias, asignando el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria, veamos:

— Denuncia de la señora Arlensu Arboleda Patiño. Quien se identificó como esposa de un soldado profesional miembro de la Brigada Móvil Nº 1 del Batallón de Combate Terrestre Nº 22, y el 31 de octubre de 2012 denunció ante la fiscalía lo siguiente: para el 23 de junio de 2012, con fundamento en los datos dados por un informante, el grupo Fudra realizó una operación militar respecto a una “caleta” donde se encontraba un computador de alias “Romaña”:

“… mi esposo me cuenta que estuvieron varios días de tras (sic) de dicha caleta en la vereda (sic) tierra dentro (sic) dentro del municipio de la julia (sic), encontraron la caleta debajo de la cocina de la casa de un campesino, más o menos para el día 26 de junio de 2012, mi esposo sale de la unidad militar con un positivo que reporta en la macarena (sic) a sus superiores, mi esposo también me comento (sic) que la caleta contenía un equipo odontología (sic), algunos papeles no se qué tipo (sic) tal vez panfletos, tenía además una agenda personal y un computador portátil con tres CDS, se que había un grupo de personas militares al mando de un teniente se quedo (sic) con el computador portátil para entregárselo al mayor que era el comandante de la unidad, cuando mi esposo va a salir del área el mayor le pide que no mencione lo del computador ya que él lo va a hacer personalmente, mi esposo sale de vacaciones estuvo en ese permiso hasta el 12 de julio de 2012, no se la fecha clara de que salió (sic) de Tolemaida creo que es el 30 de junio, el vuelve a la unidad el 21 de julio al llegar interroga al mayor sobre que había pasado con el computador y el mayor responde que él lo había entregado a un superior oficial en la macarena (sic) y les dice que eso es asunto o caso cerrado mi esposo con algunos otros compañeros estuvieron averiguando y alguien le comenta el informante (sic) que había dicho donde estaba la caleta también les dijo que ese computador se lo habían vuelto a Romaña por doscientos millones de pesos, mi esposo me conto (sic) que la información de que habían devuelto ese computador la dijo la misma persona que dijo donde (sic) estaba la caleta, esta información corrió a los mismos militares que hicieron parte del operativo, estando en el área mi esposo se puso en contacto con el periodista de la FM y le comento (sic) algo de lo que había pasado con el computador que se presumía de Romaña y que no aparecía, cuando mi esposo llego (sic) a vacaciones a mediados de septiembre de este año se puso nuevamente en contacto con el periodista por que (sic) estaba dispuesto hacer (sic) la denuncia anónima ya que en algún momento estando en el área recibió presiones del mayor, en un momento mi esposo me conto (sic) que a la existencia de el (sic) por averiguar que había pasado con ese computador el mayor le dijo que había sido el mi (sic) esposo que lo había envolatado (sic) y que lo iba a denunciar por eso, mi esposo no sé en qué momento obtuvo unas fotografías del día de la incautación esas fotografías se las entrego (sic) al periodista junto con la información que él había escuchado y también menciono (sic) que el campesino dueño de la casa donde fue encontrada la caleta fue asesinado presuntamente por la (sic) FARC, los periodistas buscaron la información y confirmaron lo que mi esposo les había dicho al señor lo mataron y junto al cadáver encontraron un para que decía por sapo (sic)…”.

Afirma la denunciante que según le manifestó su esposo, algunos miembros del Ejército Nacional lo han sometido a múltiples presiones, para que informe sí fue él quien presentó la denuncia anónima ante el mencionado medio de comunicación, a continuación se refirió a los temores generados por la situación planteada y solicitó protección para ella, su hija y su esposo.

Aclaró que su esposo no tenía conocimiento de la denuncia presentada por ella ante la Fiscalía General de la Nación, pues lo hizo movida por la seguridad de su familia se encuentra en riesgo.

La Policía Judicial, relacionó en su informe(12) las entrevistas que a continuación se destacan y que se realizaron en cumplimiento de la orden de trabajo 1586:

— Entrevista rendida por el soldado profesional Óscar Andrés Sánchez Cifuentes. En ella narró las circunstancias en las cuales fue hallado el computador que al parecer es de alias “Romaña”, el cual fue incautado junto con otros elementos que estuvieron guardados por el teniente Izquierdo. El 24 de junio de 2012 arribó al área de operaciones el mayor Velásquez Duque Juan Felipe, momento en el cual observó que computador era marca HP, tenía el programa vista, estaba envuelto en papel transparente y no tenía batería.

Afirmó que el mayor a solas le manifestó “Sánchez no declare sobre el computador no le diga nada a nadie que encontramos el computador y que la memoria (de las fotografías tomadas a los elementos incautados) se la entregue al llegar a la Macarena a mi coronel Rojas el tres de operaciones de la Brigada Móvil 1”. Ante tal situación, mientras se encontraba en helicóptero que los trasladó a La Macarena, hizo una copia de las fotografías que estaban en la memoria y que corresponden al material incautado (incluyendo el computador).

Adicionó que, cuando arribó a La Macarena el coronel Rojas —el 3 de operaciones de la móvil—, pidió le entregara la memoria y le dijo que al día siguiente compareciera por ser el primer respondiente de los elementos incautados, y al disponerse a hacerlo ante la Policía Judicial, al abrir la memoria, no estaban allí las imágenes del computador ni de la agenda, elementos frente a los cuales no declaró conforme le fue ordenado.

Indicó que luego de disfrutar 15 días de permiso, escuchó comentarios sobre que el computador encontrado en “la caleta” había sido devuelto o vendido a las FARC a cambio de $ 200.000.000, motivo por el cual, en septiembre de 2012 decidió informarlo a la FM Radio, donde se publicó la noticia el 25 de octubre de esa anualidad, por ello fue trasladado a la Base Militar de La Macarena, donde ha sido llamado a declarar ante la justicia penal militar y sometido al polígrafo para establecer si fue él quien suministró esa información al citado medio de comunicación, lo cual ha negado por temor.

Se refirió especialmente al coronel Rojas —actual comandante de la Fudra— quien, según afirma, le dijo “Sánchez yo se donde está su familia yo sé cosas que usted no sabe de su familia díganos la verdad usted fue el de la radio.” (sic para lo transcrito).

— Entrevista rendida por el cabo segundo Robin Enrique Pilido Acevedo. Afirmó que el teniente Izquierdo recibió información sobre la existencia de una caleta donde estaba el computador de alias “Romaña”, concretamente en la casa de una persona conocida como “porrón”, a donde comparecieron en 3 oportunidades, y excavaron encontrando una bolsa que contenía un costal y éste a su vez un icopor donde se encontraba el computador portátil envuelto en un plástico, dijo que fue él quien tomó fotografías de todos los elementos encontrados, las cuales entregó al teniente Izquierdo.

Afirmó que después de haber sido sacado del área de operaciones, no tuvo conocimiento de qué pasó con el computador hallado, pero ha escuchado que fue entregado al coronel Rojas y éste hizo lo propio con el comandante de la Brigada Móvil Nº 1, quien lo llevó donde un cabo de la central de inteligencia, el cual se dio cuenta que no tenía disco duro.

— Entrevista rendida por el soldado profesional Andrés Felipe Hernández Castañeda. Expuso que es el radio operador y por tanto escucha las órdenes y reportes que se hacen, indicó que un informante denominado “Pancho” le dijo al teniente Izquierdo que tenía conocimiento de la ubicación de un guerrillero de confianza de alias “Romaña”, quien tenía el alias “Paramuno”, y luego de ser trasladado a la base militar decidió desmovilizarse, posteriormente, el mismo informante manifestó que en la finca de una persona apodada “Porron” estaba ubicado un computador de alias “Romaña”, lugar a donde se trasladaron en tres oportunidades, en la última de las cuales, fue el mismo entrevistado quien encontró el computador dentro de unas bolsas y una caja de icopor.

Afirmó que por orden del mayor, el portátil junto con otros elementos encontrados fueron trasladados a la base militar y sacados del área de operaciones por los soldados López y Sánchez, “para declarar por la caleta mas (sic) no por el computador”. Y agregó:

“… como a los dos o tres días mi coronel Rojas el tres de la brigada, le timbra a mi teniente Izquierdo por medio del radio que llame urgente Velásquez mi teniente saco (sic) el satelital y llamo (sic) a mi mayor, mi teniente me comento (sic) que mi Mayor le Dijo (sic) que el Computador se Perdió (sic) por obra y gracia del espíritu santo, que había aparecido sin tornillo y sin disco duro, mi Teniente quedo (sic) aburrido por la pérdida del computador al igual que todos por el esfuerzo que habíamos hecho, como al mes mi mayor le dice a mi teniente que cuando saliéramos de permiso se le iba a abrir los ojos yo no entendí porque ellos siempre hablan en clave de ahí ya no se mas (sic) …”, “… lo único raro es que como un cabecilla de las FARC guarda un computador tan celosamente para que este (sic) no se dañara y sin disco duro según como lo dije anteriormente cuando mi mayor llamo (sic) a mi teniente y le dijo que al computador le hacía falta los tornillos y el disco duro sabiendo que yo lo vi en perfectas condiciones al momento de ser encontrado…”(13).

— Entrevista rendida por el soldado profesional Juan Carlos Jines Tiempos. Narró de manera similar a los demás entrevistados, las circunstancias del hallazgo, pero adicionó: “… el soldado Ulloa le dijo que cuando se incauto (sic) el computador la misma población civil que pasaba por el lado donde estábamos ofrecían 200 millones de pesos para el que devolviera el computador…”.

— Entrevista rendida por el soldado profesional Osnaider de Jesús Vargas Galván. Además de lo expuesto por sus compañeros afirmó: “…. En una ocasión el Teniendo Izquierdo les dijo que por ese computador “Romaña” estaba dando 200 millones de pesos, al igual manifiesta el entrevistado que el teniente Izquierdo les manifestó que el computador se lo reportaría al general Lasprilla que por que (sic) en los coroneles de la Macarena no confiaba”.

— Entrevista rendida por el soldado profesional Heider Wilber Guzmán Colorado. Adicionó a lo ya narrado por sus compañeros: “corrieron varios rumores de que “Romaña” ofreció doscientos millones de pesos por este computador que a raíz de este (sic) comentarios todos los que participaron en el operativo comienzan a inquietarse por la pérdida del computador al igual manifiesta que si este computador era un coco porque (sic) tenían que dar tanta importancia y por que (sic) mataron al dueño del inmueble donde estaba el computador el señor “Porron”, al igual narra que por culpa de este hecho los tienen para un lado y para otro sin suministros, por último manifiesta que le da miedo hablar por represarías que puedan tomar los superiores.”

— Entrevista del soldado profesional Luis Álvaro Ramos Inseca. Quien además de lo ya descrito por sus compañeros, indicó que cuando le hicieron la prueba del polígrafo le mostraron fotos de las evidencias que incautaron.

—Entrevista rendida por el soldado profesional Juan Camilo Salcedo Rincón. De cuya narración se destaca su afirmación según la cual, el teniente Izquierdo les manifestó que no iba a reportar a nadie el computador, ni al coronel ni al general, porque la Policía Judicial se demoraba y con ese equipo de cómputo iban a hacer una operación grande.

— Entrevista rendida por el soldado profesional Felix Herney Vargas Cardozo. Adicionó a lo ya expuesto que estaba enterado que al soldado Sánchez Cifuentes le dijeron que cuidara la familia por cuanto estaba en peligro.

— Entrevista rendida por el soldado profesional Víctor Alfonso Murcia Beltrán. Quien mencionó “que luego de que la noticia sale por los medios el general Lasprilla los forma y les dice que tienen derecho a denunciar pero que pensaran en la institución y llama aparte ocho soldados dentro de los cuales se encuentra el soldado Sánchez”.

— Entrevista rendida por el teniente Andrés Fernando Izquierdo Muñoz. Expuso que estaba al mando de 30 soldados, cuando llegaron al inmueble de alias “Porron”, donde hallaron una caja de icopor que contenía un computador portátil, entre otros elementos, por lo cual, el mayor Velásquez (comandante del batallón) se trasladó hasta la base móvil de la patrulla para felicitar al personal por los resultados obtenidos, quien dijo: “que no va a reportar oficialmente el computador por lo siguiente: primero proteger la información y evitar que llegue hacer (sic) archivado, segundo buscar la forma que el computador llegue a personas idóneas para poder extraer y darle un buen uso a la información que pudiera tener el computador, tercero si este elemento era reportado por radio campaña iba hacer (sic) escuchado por 16 pelotones que equivale aproximadamente a 600 personas perdiendo quizás la compartimentación y así permitir que el sistema rivales nos adelante en sus intenciones, cuarto proteger la integridad del informante y a la vez la de su familia , quinto proteger la integridad de la población civil y así mismo de las propias tropas ya que los grupos subversivos pueden tomar represarías, en este orden de ideas no se reporta vía radial pero si se reporta por parte de mi mayor Velásquez al señor teniente coronel Rojas Castellanos por satelital el cual siempre mantiene a (sic) tanto de la situación…”.

Manifestó que no tenía conocimiento sobre el ofrecimiento de dinero por la devolución del computador, que hicieron el procedimiento sin la intervención de Policía Judicial por no tener certeza sobre la veracidad de la fuente informativa, y aquel no fue una incautación sino un hallazgo.

También se recibieron entrevistas al cabo tercero Cristian Darío Arizmendi Díaz, Cabo Tercero Eriberto Gámez Pérez, así como, de los soldados profesionales: Donney Franco Ramírez, Ramón Arturo López Montoya, Alcides Maldonado Reyes, José Ramírez Adriano, Juan Gabriel Rodríguez Almeda, Deivys Elías Vargas Montes, Carlos Andrés Salcedo Vásquez, Luís Humberto Martínez Gómez, Alfredo Monje Gómez, Holguer Muñoz Quintero, Eduardo Sanabria Chacón, Norbey Rueda Murcia, Ediver Miguel Timana Cruz, Jontan Hernández Palacios y Francisco Javier Molina, quienes declararon en similares términos a los de los soldados profesionales referidos en precedencia pero no adicionaron elementos diferentes a los ya destacados por este juez del conflicto.

— La Misión Táctica “Jericó” del Bacot 22, a la Ordop “Emperador”, dentro de sus instrucciones de coordinación disponía:

“Los comandantes a todo nivel responden y deben de (sic) emitir instrucciones claras y controladas para el caso cuando sé que (sic) localizarse (sic) caletas, para lo cual debe obedecer a una organización para el combate y bajo el control de un mando. Informando en forma inmediata al superior jerárquico en el momento que se llegara a encontrar una caleta compuesta por: (dineros, víveres, armamento, intendencia, combustibles o combinación de las anteriores y etc.) para lo cual antes de registrarla se deben tener en cuenta y aplicar los procedimientos y la aplicación de las medidas de seguridad con posibles artefactos explosivos, ya que pueden ser señuelos para llevar las tropas hacia algún área preparada con explosivos. De igual forma ningún miembro de la institución puede disponer de algún elemento que se encuentre en las mismas, como (botín de guerra) si no que se debe aplicar el procedimiento de la cadena de custodia.

En caso de capturas, entregas o muertes en desarrollo de operaciones militares, se debe dar instrucciones claras para preservar la escena de los hechos, el primer respondiente entrega la cadena de custodia a las autoridades judiciales que corresponda (Policía Judicial)”(14).

— En el marco de la indagación preliminar adelantada por la Fiscalía 14 Especializada Delegada ante la Unidad Contra el Terrorismo, se ordenó practicar inspección judicial al expediente 2012-704 adelantado por el Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de responsables —delito por establecer, por los hechos ocurridos el 23 de junio de 2012, en la vereda Tierradentro— municipio de la Julia (Meta), de la cual resulta relevante destacar en esta decisión de la Sala, las siguientes diligencias:

— Testimonio al señor José Billardo Cruz González. Quien dijo ser la persona que suministró la información que permitió encontrar al guerrillero alias “Paramono” y el computador —al parecer—, de propiedad de alias “Romaña”, dijo llevar aproximadamente 9 años trabajando para la red de informantes. Igualmente afirmó que según le comunicó el teniente Álvarez, por ese computador “había un problema” y “fue la muerte de Porron”.

— Declaración del teniente coronel Jorge Alberto Rojas Castellanos. Expuso que al llegar el vuelo con el material encontrado “el mayor Velásquez, le entrega una bolsa negra en la cual le manifiesta se encuentra el computador y le informa al comandante de la brigada encargado y le pregunta si lo guarda el o lo guardaba yo y le ordena el comandante que lo guarde él, es así que se traslada hasta su habitación y verifica que en dicha bolsa se encuentra el computador envuelto en un papel plástico transparente y vuelve y lo guarda y lo coloca encima de una cómoda, en esos momentos llega el soldado Sánchez a entregarle unas fotografías de los hallazgos por orden del mayor Velásquez y le entrega una memoria de cámara fotográfica y la introduce dentro de su computador, las baja y devuelve la memoria al soldado Sánchez, transcurridos cuatro (4) días. El día 30 cuando llega el señor coronel Suárez, comandante de la brigada por término de vacaciones, procedo a entregarle el computador frente a su habitación, manifestándole que ahí se encontraba el computador que entrego el informante y que el mayor Velásquez, había manifestado, que solo lo conociera o manejara la información con el general Navarro, al otro día por corresponderme el turno de vacaciones del mes de julio salgo en un vuelo de apoyo para disfrutar de sus vacaciones…” (sic para todo lo transcrito).

— Declaración del mayor Velásquez Duque Juan Felipe. Manifestó que lo último que supo del plurimencionado computador fue “hace 20 días cuando me encontré con mi coronel Pelayo, en el Aeropuerto Eldorado y antes de retirarme, el me indica Velásquez y se acuerda del computador ese el de “Romaña”, el teniente Hidalgo se lo llevo (sic) a la señora y que eso no lo había utilizado hacía mucho tiempo”.

— Declaración rendida por el coronel Carlos Alfonso Suárez Pelayo. Quien se desempeñaba como comandante de la Brigada Móvil Nº 1, estaba bajo el mando del señor general Luis Fernando Navarro Jiménez, y para la fecha de los hechos se encontraba de vacaciones, por lo cual regresó a La Macarena el 30 de junio de 2012. Agregó:

“… El TC. Rojas también estaba próximo a salir con las vacaciones y el (sic) posteriormente se me acerco (sic) frente a mi habitación a entregarme un paquete negro que en su interior contenía al parecer un computador embalado en papel plástico transparente vinipel, me dijo que era para informar a mi general cuando llegara y que a él se lo había traído el mayor Velásquez Duque Juan Felipe, él no me entrego (sic) ningún documento, ni ningún informe escrito ni le pregunte (sic) por menores, puesto que en cosas de inteligencia especialmente dentro de la instrucción militar que he recibido entiendo del secreto a la compartimentación que debe existir, cuando se trata de asunto de inteligencia, como no había nadie más que lo recibiera, puesto que el oficial de inteligencia y el asesor jurídico operacional no estaban, quienes son los que reciben el material que llega para hacer el trámite a que haya lugar, entonces de buena fe y ante la premura que el coronel tenía que irse a sus vacaciones se lo recibí de la misma forma en que se lo entrego, (sic) lo guarde (sic) en mi habitación y una vez llego (sic) el general Navarro, le informe (sic) que el TC. Rojas me había entregado un equipo que le había entregado el mayor Velásquez y que ordenaba y que instrucciones había que seguir. Mi general. me (sic) manifestó se iba a traer un técnico de la regional de inteligencia para que verificara que era ese equipo el día 6 de julio llego (sic) el suboficial de la rime (sic) a mi oficina, yo fui a mi habitación saque (sic) el paquete y lo puse encima de una mesa de reuniones que había en mi oficina para que él lo verificara, él lo saco (sic) de la bolsa negra y retiro (sic) el empaque plástico y procedió a inspeccionarlo en presencia mía y del oficial de inteligencia que ya había llegado al puesto de mando a los pocos minutos el técnico manifestó que ese equipo era simplemente un coco de computador, que no tenía disco duro y que por ende no tenía ningún tipo de información, ante esta situación yo le dije al TE. Hidalgo que lo guardara y que nos alistáramos porque al otro día nos teníamos que ir para la Julia, seguidamente le informe (sic) a mi general, lo sucedido, que el equipo ni tenía disco duro, no volví a ver de ahí en adelante ese coco de computador”.

— Declaración del señor B. general Luis Fernando Navarro Jiménez. Quien para la época se desempeñaba como comandante de la fuerza de despliegue rápido, bajo el mando se la fuerza de tarea Omega, comandada por el señor GR Jaime Lasprilla Villamizar. Indicó que entre el 15 de junio y el 3 de julio de 2012 se encontraba en vacaciones, y a su regreso el CR Suárez le informó sobre el computador encontrado, por lo cual llamó a la regional de inteligencia Nº 4 para pedir apoyo con un experto en sistemas que verificara si el computador funcionaba o no y si tenía información, al practicarse la inspección por un suboficial de la Rime 4 este estableció que el computador no tenía disco duro, por lo cual quedó a disposición de la Brigada Brim 1, donde había estado siempre. Aclaró, que por no hacer parte de sus funciones, el equipo nunca estuvo en sus manos.

— Declaración del teniente Rolando Javier Hidalgo Realpe. Dijo que se enteró de la existencia del computador el 6 de julio del 2012, cuando llegó un técnico de la Regional de Inteligencia Militar Nº 4 a la oficina del coronel Suárez, quien le entregó una bolsa negra al técnico de donde éste saca un computador forrado en papel vinipel, quien en un procedimiento que no duró más de 10 minutos advirtió que no tenía disco duro.

Por orden del coronel Suarez guardó el computador en su oficina, en el mes de agosto de 2012, encontrándose en permiso, el coronel Suárez le ordenó llevar el computador a Bogotá con el fin de establecer si en alguna ocasión sirvió o no, aproximadamente el día 27 de ese mes arribó el equipo de cómputo a dicha ciudad, lo guardó en su casa y llamó a algunos técnicos quienes le informaron la imposibilidad de establecer las fechas en las cuales fue usado. Cuando se reincorporó a sus funciones dejó el computador en su casa pues consideró que no revestía de importancia.

El teniente coronel Rojas (oficial de operaciones de la brigada) el día 23 o 24 de octubre le preguntó por el computador y le informó que estaba en su casa, el día 25 de ese mes se enteró que aquel había sido incautado por tropas del Batallón de Combate Terrestre Nº 22 y presuntamente era de “Romaña”, por lo cual procedió a hacerlo llegar al municipio de La Macarena y recibió la orden de dejarlo a disposición del Groic de la Policía de ese lugar, pero allí le manifestaron que no lo recibían porque era mejor entregarlo al fiscal, por lo cual a las 16:50 horas lo puso a disposición del fiscal quinto local de ese municipio (sin batería y sin disco duro).

— Entrevista rendida por el señor William Alexis Pérez Castro. Se encuentra asignado como Policía Judicial a la Fuerza de Despliegue Rápido, Fudra, del Ejército de Colombia, y al ser interrogado sobre el acompañamiento en apoyo de los procedimientos que la Policía Judicial hace al Ejército, indicó que “Eso se hace en ocasiones, no todas las veces se hace por cuanto eso depende del apoyo aéreo si hay o no hay y cuando no hay la unidad del ejército nos informa y posteriormente cuando ellos salen del área nos traen lo (sic) elementos incautados. El ingreso de nosotros también depende de las condiciones de orden público y del terreno en las que se encuentre. Cuando no vamos acompañando el ejército ellos nos informan y nosotros como policía judicial le informamos a la fiscalía y al personero e iniciamos el reporte de inicio y en algunos casos el ejército suministra un radiograma”(15).

— Entrevista rendida por el señor Miguel Ángel Silva. Dijo ser Orgánico de la RIME 4, a cargo de la sección de telemática de la sección de registro y por disposición del comando de la regional de inteligencia Nº 4 se desplazó al municipio de La Macarena, donde se contactó con el general Navarro y éste le ordenó contactarse con el comandante de la Brigada Móvil Nº 1 —coronel Suárez—, quien junto con el teniente Hidalgo le entregó el computador, y al revisarlo se dio cuenta que no tenía disco duro. Agregó que no utilizó ningún protocolo para ese procedimiento porque desconocía el origen del equipo, también dijo que su conocimiento en sistemas fue adquirido empíricamente, recibió capacitaciones pero no está acreditado por alguna autoridad para realizar experticios técnicos a computadores, discos duros o elementos informáticos.

— Mediante Oficio 0352 MD-FUTCO-FUDRA-CJM-41.8, dirigido al jefe de división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación, el coronel Carlos Alfonso Rojas Tirado - comandante de la fuerza de despliegue rápido, pone en conocimiento que mediante auto de fecha 26 de octubre de 2012, se ordenó apertura de indagación preliminar disciplinaria, radicada en esa unidad táctica bajo el Nº 004/2012 en contra de los señores: coronel Carlos Suárez Pelayo, teniente coronel Jorge Alberto Rojas Castellanos, mayor Juan Felipe Velásquez Duque, teniente Javier Hidalgo Realpe, teniente Andrés Fernando Izquierdo Muñoz, por los hechos presentados ante el programa radial La FM, sobre la presunta incautación del computador portátil al parecer perteneciente a alias “Romaña”, en la vereda Tierradentro del municipio de la Julia (Meta) el 23 de junio de 2012.

Manifestó que no se realizó la cadena de custodia con el material incautado porque se quería guardar la reserva para proteger la vida del informante, la integridad de las tropas y la continuidad de la operación de inteligencia para neutralizar a alias “Romaña”.

En suma, de lo relacionado se tiene que de acuerdo a los datos suministrados por un informante, el 23 de junio de 2012, miembros del Ejército Nacional encontraron en una “caleta”, un computador portátil que al parecer pertenecía a alias “Romaña”, pero que según se advierte de las piezas procesales, no fue entregado inmediatamente a la Policía Judicial ni sometido a cadena de custodia, pues sólo después(16) de hacerse pública la noticia en los medios de comunicación (oct. 25/2012) el computador se puso a disposición de la Fiscalía Quinta Local de La Macarena, sin batería y sin disco duro.

Precisamente, las conductas penales que pudieran derivarse por las posibles irregularidades cometidas en el procedimiento de incautación, la tardanza en entregar a la autoridad competente el equipo de cómputo encontrado de la llamada “caleta de alias Romaña”, la aparente pérdida del disco duro de aquel, la omisión de reportar y someter a cadena de custodia todos los elementos allí encontrados, así como, los demás aspectos que se derivan de la situación fáctica objeto de investigación, sí en cuenta se tiene que todos están enmarcados en el presunto ofrecimiento de $ 200.000.000 para la devolución del mencionado computador, para nada podrían considerarse directamente relacionados con la prestación del servicio a cargo del Ejército de Colombia, motivo por el cual, el conocimiento del proceso debe asignarse a la jurisdicción ordinaria.

En efecto, las conductas objeto de investigación, en caso de hallarse probadas y calificadas como delictuales, corresponderían a comportamientos que desdicen de la función encomendada al Ejército Nacional, pues implicarían un aprovechamiento de la condición que tenían de estar ejecutando una misión oficial y en su lugar, haber acudido a prácticas no solo extrañas a la misma, sino ajenas a la función institucional.

Es decir, lo que se investiga es el posible apartamiento temporal de esa principalísima función constitucional encargada y a la cual se comprometieron cuando adquirieron la condición de aforados, no otra que la de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Es decir, pese a ser militares activos, a las conductas indagadas les falta el elemento relacionado con el servicio para que pueda conocer la jurisdicción castrense, pues si bien a los hechos los subyace la operación militar “Emperador y la misión táctica “Jericó”, lo cierto es que, la existencia de éstas per se no se traducen en la asignación de competencia a la Justicia Penal Militar, pues son las particulares circunstancias de cada caso las que permiten a este juez del conflicto, concluir a partir del material probatorio obrante en el expediente, sí las conductas investigadas están relacionadas o no con el servicio, en consecuencia, y teniendo en cuenta que para el asunto en estudio, se trata de establecer la responsabilidad penal por el trámite de incautación de los elementos encontrados, sin el adecuado sometimiento a la cadena de custodia ni el acompañamiento de la Policía Judicial, así como, la tardía entrega del computador (sin disco duro) a la autoridad competente para el efecto, sumado al presunto ofrecimiento de $ 200.000.000 por la devolución del equipo de cómputo, situaciones fácticas que si bien deberán ser acreditadas probatoriamente, por su propia naturaleza y las circunstancias de su presunta comisión, escapan a la órbita funcional del servicio a cargo de los indagados, razón por la cual la competencia para seguir conociendo del caso, radica en la jurisdicción ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales;

RESUELVE:

1. DIRIMIR el conflicto de competencia, atribuyendo el conocimiento del proceso a la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese despacho judicial.

2. REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar - Sede Nilo, para su información.

Cúmplase.

Magistrados: Wilson Ruiz Orejuela, Presidente—José Ovidio Claros PolancoMaría Mercedes López MoraJulia Emma Garzón de GómezAngelino Lizcano RiveraPedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial

(1) Sala 76 del 2 de octubre de 2013.

(2) Folios 1 y 2, C. A.

(3) Folios 29 y 30, C. A. Así se describió en la constancia del 1º de noviembre de 2012, por medio de la cual el Fiscal Quinto Local de La Macarena - Meta remitió las diligencias a coordinación de la unidad de fiscalías delegadas ante los jueces penales del Circuito del municipio de Granada - Meta.

(4) Folios 102 y 103, C. A.

(5) Folio C. A.

(6) Folios 113 y 114, C. A.

(7) Folios 132 y 133, C. A.

(8) Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones.

(9) Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta ley y entre los consejo seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

(10) Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Folio 111, C. A.

(12) Folio 12, C. A. Informe 728043. Fecha: 26 de noviembre de 2012, Investigador de Campo —FPJ-11—.

(13) Folios 15 y 16, C. A.

(14) Folio 164, C. A.

(15) Folio 282, C. A.

(16) El informe fue presentado el 26 de octubre de 2012.

Salvamento de voto

Negada la ponencia que presenté a consideración en Sala 76 del 2 de octubre de 2013, con el debido respeto me permito manifestar que salvo voto con respecto a la decisión mayoritaria asumida por la Sala, conforme las razones expuestas en el proyecto en referencia, lo cual reitero, en los siguientes términos:

“4. De la solución del conflicto.

En ese sentido, es dable indicar que el fuero militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, el cual se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos:

“ART. 221.—De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la jurisdicción penal militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera:

“ART. 1º—Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.

Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que al dossier se allegó los extractos de las hojas de vida de los indiciados: Coronel Carlos Alfonso Suárez Pelayo, teniente coronel Jorge Alberto Rojas Castellanos, mayor Juan Felipe Velásquez y tenientes Rolando Javier Hidalgo Realpe y Andrés Fernando Izquierdo Muñoz(1).

Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, se encuentra debidamente acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los sindicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por estos y los actos que guardan relación con el servicio.

AI respecto, el artículo 2º de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la justicia penal militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ART. 2º—Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”.

Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es la determinante para establecer el fuero, ello a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000, señaló:

" (…)

La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria.

(...)”. (Resaltado fuera de texto).

En ese entendido, para llegar a concluir si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, por tanto, el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar (L. 522/99), específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública, al respecto indicó:

“(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la Policía Nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.

“(…).

Además del elemento subjetivo —ser miembro de la fuerza pública en servicio activo—, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

“(…).

No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial(2).

(...)”. (Resalta la Sala).

Efectivamente, tal y como lo ha expresado esta corporación, y la Corte Constitucional en Sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, indicó:

“11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de este” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)” (Resalta la Sala).

En consecuencia, solo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado.

Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— o de la Policía Nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a examinar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo indica la Fiscalía 14 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá, la conducta desplegada por los referidos oficiales del Ejército Nacional, guarda relación con el servicio, o si por el contrario le asiste razón al Juzgado Castrense, quien descartó dicho nexo.

En ese contexto, es preciso indicar que en el expediente obran elementos de convicción respecto de la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los sindicados, como miembros de las Fuerzas Armadas.

En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, se advierte que la conducta de los sumariados, se produjo en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia de la institución a la cual pertenecen.

Pues como se desprende de la denuncia radicada por la señora Arlensu Arboleda Patiño, y los medios de convicción allegados al dossier, los hechos objeto de investigación derivan de la presunta irregularidad en la cual incurrieron los miembros del Ejército Nacional, quienes recaudaron un elemento de prueba, equipo de cómputo, perteneciente supuestamente al integrante de la guerrilla de las FARC, alias “Romaña”, en el marco de una operación militar y su posterior manipulación.

Así, tenemos que dando cumplimiento a la misión táctica “Jericó”, la cual se diseñó, entre otras, para neutralizar, capturar y/o neutralizar a los integrantes de los frentes de las FARC 40-52-54(3), el día 23 de junio de 2012, el teniente Andrés Fernando Izquierdo Muñoz, junto con la unidad “Búfalo 5”, y por información suministrada por el ciudadano José Billardo Oruz González, obtuvieron la ubicación de un computador y otros elementos, al parecer de propiedad del alzado en armas alias “Romaña”.

Según lo narró el teniente Izquierdo Muñoz, luego de incautar el material en referencia, reportó el hallazgo del mismo, excepto lo relacionado con el computador, del cual sólo informó vía “satelital a mi coronel Rojas de operaciones de la BRIM1” (Sic), para evitar “fuga de información” (Sic), luego de lo cual y al llegar a la base militar, por órdenes del mayor Juan Felipe Velásquez Duque, entregó el equipo de cómputo al soldado profesional Ramón López Montoya(4).

Aunado a lo anterior, se observa que al rendir declaración el mayor Velásquez Duque, comandante del Batallón de Combate Terrestre Nº 22, afirmó haber recibido el computador en mención totalmente envuelto en papel vinipel, el cual entregó en el mismo estado, en la Base la Macarena al teniente coronel Jorge Alberto Rojas Castellanos, y días después le fue informado de la extracción del disco duro del equipo(5).

A su turno el teniente coronel Jorge Alberto Rojas Castellanos, quien se desempeñaba como oficial de operaciones de la Brigada Móvil Nº 1, reseñó haber recibido el 26 de junio de 2012, del mayor Juan Felipe Velásquez Duque, el computador incautado, envuelto en un plástico trasparente, el cual procedió a guardarlo en su habitación, hasta cuando fue objeto del correspondiente experticio.

Agregó, que al día siguiente de recibir el material hallado en la operación militar, salió de vacaciones, y al volver a sus labores se enteró sobre la carencia de disco duro del equipo de cómputo; además, excusó la omisión de guardar la cadena de custodia del material incautado a la guerrilla, señalando “Eso debió hacerse desde el mismo momento en que se incautó el computador pero debido a que se quería guardar la reserva con el fin de proteger la vida del informante, la integridad de las tropas y la continuidad de la operación de inteligencia, que nos llevaría a la neutralización del terrorista alias Romaña…”(6) (Sic).

Conforme los anteriores ejes conceptuales, y sin que la colegiatura pretenda, se insiste, irrumpir en juicios probatorios frente a la responsabilidad penal dentro del sub lite, no existen hasta el momento elementos razonables para descartar la relación de las conductas reprochadas a los oficiales del Ejército Nacional con la prestación del servicio, pues fue en el marco de la operación militar “Emperador”, misión táctica “Jericó, en que se dio la incautación del computador en referencia, y su correspondiente manipulación por los sindicados.

Por tanto, corresponde al juez natural de los sindicados entrar a determinar su responsabilidad penal frente a la legalidad del procedimiento adelantado para la incautación del material de la guerrilla, y su posterior manipulación, en los términos vistos en precedencia.

Por lo anterior esta corporación, asignará la competencia para conocer del asunto examinado a la Justicia Penal Militar en cabeza del Juzgado 59 de Instrucción Penal Militar de Nilo - Cundinamarca”.

De los señores magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto.

Se remite a la secretaría judicial un expediente en 7 cuadernos con 42 - 42 - 136 - 296 - 236 - 345 - 336, folios y 4 CD´s.

Julia Emma Garzón de Gómez 

Magistrada

(1) Folio 72 c. c.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

(3) Folios 13 a 68, cdno. anexo 5.

(4) Folios 299 a 303, cdno. anexo 4.

(5) Folios 305 a 310, cdno. anexo 4.

(6) Folios 44ª 51, cdno. anexo 4.