Sentencia 2013-02629 de octubre 31 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 110010102000201302629 00

Aprobado según Acta Nº (sic)

Magistrado Ponente:

Dr. Argelino Lizcano Rivera

Autoridades en colisión: Fiscalía Primera Seccional de Manizales - Caldas y la justicia penal militar

Tema: diligencias preliminares contra Leonardo Arturo Parra Aguirre - patrullero de la Policía Nacional

Decisión: adscribir a la justicia ordinaria

Ref.: asignación de competencia

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Al tenor de lo previsto en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2º artículo 112 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de administración de justicia—, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones y entre estas y las autoridades a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Válido es precisar en cuanto a la competencia, que si bien el Acto Legislativo 2 del 27 de diciembre de 2012, que entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, dada mediante el Diario Oficial 48657 del 28 de diciembre de la misma anualidad, precisó en el numeral 3º del artículo 1º que era entre otras una función del tribunal de garantías penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “PAR. TRANS.—El tribunal de garantías penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley estatutaria de que lo reglamente”.

Lo anterior para significar que si bien la norma constitucional previó la creación del tribunal de garantías penales para los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que el ejercicio de sus funciones quedó sujeto a la expedición de una norma estatuaria, luego la atribución constitucional —ver numeral 3º del artículo 256(1)— y la legal, prevista en el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de administración de justicia(2)—, entregada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, esto es, la de “Dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones”, sigue aplicándose hasta tanto se dé la condición señalada, so pena, de dejar a la deriva tan importante atribución, garantizadora por demás, del también principio superior del debido proceso y acceso a la administración de justicia.

Así pues, como quiera que lo que se solicita es definir la asignación de competencia, entre la justicia ordinaria, en cabeza de la Fiscalía Primera Seccional de Manizales - Caldas y la penal militar - reparto, promovida en la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales - Caldas del día 24 de septiembre de 2013, por la doctora Verónica María Gálvis Ospina, apoderada judicial del señor Leonardo Arturo Parra Aguirre, patrullero de la Policía Nacional por el presunto punible de concusión, en hechos acaecidos el día 12 de mayo de la misma anualidad en el municipio de Neira - Caldas, en tanto la atribución constitucional asignada a esta colegiatura como juez de conflictos, permanece incólume hasta tanto, se itera, el legislador no expida la ley estatutaria que regule el funcionamiento del tribunal de garantías, creado conforme al Acto Legislativo 2 del 27 de diciembre de 2012 “Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia”, debe realizarse de cara al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes intervienen.

Vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio. Vale destacar que la justicia penal militar constituye una jurisdicción especialmente instituida para tramitar los delitos de carácter militar, que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando se reúnan los requisitos que para el efecto consagran expresamente la Constitución y la ley, esto es, en servicio activo y en relación con el servicio - inciso primero del artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2012 y que tales punibles deben ser investigados y juzgados por jueces y tribunales castrenses, bajo las directrices establecidas en el Código Penal Militar, con procedimientos diferentes a los estatuidos para el juzgamiento de los delitos comunes.

En este orden de ideas, es dable aseverar que tanto la doctrina como la jurisprudencia regente en la materia ha sido unánime en precisar que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la Fuerza Pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas siempre que la conducta ilícita tenga íntima afinidad y cohetaneidad con esas mismas funciones(3). Conforme a lo anterior, no es viable que delitos comunes cometidos por militares o policiales, como en el caso bajo estudio, en servicio activo, pero ajenos a su actividad sean de conocimiento de esos tribunales, teniendo en cuenta que la jurisdicción penal militar constituye una excepción a la regla del juez natural, así se prevé en el artículo 221 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 del 27 de diciembre de 2012, promulgado conforme al Diario Oficial 48657 del día 28 del mismo mes y año. Así, resulta que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, esto es, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública.

Sobre el ámbito del fuero penal militar debe precisarse: “a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

En lo que atañe a la dignidad o derechos fundamentales, la misma corporación en la sentencia precitada observó: “Aunque resulta obvio en el Estado de derecho, no sobra repetir que la Constitución Política, el respeto a la dignidad de la persona, la vigencia de los derechos fundamentales y la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, así como la obligatoriedad del derecho internacional humanitario, rigen en Colombia en todo tiempo. No obstante que el propio ordenamiento constitucional y su desarrollo estatutario contemplan las posibilidades de restricción de algunos derechos y garantías, está prohibido en nuestro sistema todo acto o decisión que implique anularlos, eliminarlos o suspenderlos, y la vigilancia judicial acerca del efectivo acatamiento a este principio no admite tregua ni paréntesis” (resalta la Sala).

Ahora, el “... Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada”.

Caso concreto

Se define la asignación de competencia, entre la justicia ordinaria, en cabeza de la Fiscalía Primera Seccional de Manizales - Caldas y la penal militar - reparto, promovida en la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales - Caldas, del día 24 de septiembre de 2013, por la doctora Verónica María Gálvis Ospina, apoderada judicial del señor Leonardo Arturo Parra Aguirre, patrullero de la Policía Nacional por el presunto punible de concusión, en hechos acaecidos el día 12 de mayo de la misma anualidad en el municipio de Neira - Caldas.

• Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia.

La Sala previo a abordar la colisión negativa de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la variación de su precedente(4), conforme a las razones que se exponen a continuación:

La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004.

Es necesario recordar como antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo 3 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas las cuales regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la investigación de los representantes de cada jurisdicción para trabar el conflicto. De cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamándolo para dirimir un litigio —conflicto positivo—, o ambas rehusando su conocimiento —conflicto negativo—, así entonces, como se advirtió se demandaba que el operador judicial estuviera tramitando determinado proceso; que surgiera la disputa entre el funcionario que conocía el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y que el proceso se hallara en trámite, esto es, no hubiese sido fallado. Por eso cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía como no trabado el conflicto y en consecuencia la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y una vez cumplido tal requisito, se procedía por la colegiatura a adoptar la decisión correspondiente en derecho.

El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, cuando surgió al interior de esta Corte la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para hacerlo frente a un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente.

Así, por ejemplo, en el Radicado 200601121 00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del exmagistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos:

“No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004(5), actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el ‘de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia’, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el capítulo VII del título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema [...]. (...)” (destacado fuera de texto).

Esa línea se mantuvo, entre otros, dentro del Radicado 200901433 00, a través de auto aprobado en Sala 71, con fecha 9 de julio de 2009, con ponencia de la honorable magistrada María Mercedes López Mora, donde se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, por estimar que al obrar pronunciamiento solo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el Radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala del 14 de septiembre de 2009 - Acta 92, con ponencia de la misma magistrada, se produjo un cambio sustancial, pues en esa oportunidad se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que permitir al juez del conflicto conocer los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién se le concedía la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en lo siguiente: “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto” (sic).

Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se concluyó: “... la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones al representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente” (sic). Dicha determinación contó con aclaración de voto de los magistrados Nancy Ángel Müller, José Ovidio Claros Polanco, Henry Villarraga Oliveros y quien funge como ponente en esta causa, al estimar que en oportunidad anterior —en el Radicado 2009-02080 - Acta 83, del 10 de agosto de 2009—, con ponencia del suscrito, se aprobó la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, “... no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del procedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal - artículo 228 de la Constitución Política...” (destacado fuera de texto).

Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el Radicado 200902385 00, aprobada en la Sala 96 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del suscrito y el Radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010. Magistrado ponente José Ovidio Claros Polanco.

Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero” u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la apoderada de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones, decisión aprobada mediante el Acta 112, del 29 de noviembre de 2011, Radicado 201102875 00 magistrado ponente José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad en cabeza de los sujetos procesales, al interior de la causa en el sistema penal acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas. En tal sentido, definió la misma, sin el pronunciamiento de los representantes de la jurisdicción ordinaria y penal militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definirla, postura a la cual se adhiere el suscrito ponente con ánimo de permanencia, en tanto que en aquella oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones.

En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se tiene que la Fiscalía Primera Seccional de Manizales - Caldas, asumió el conocimiento de las diligencias preliminares adelantadas contra el señor Leonardo Arturo parra Aguirre, patrullero de la Policía Nacional adscrito a la dirección de tránsito y transportes de Neira - Caldas, por el presunto punible de concusión, en hechos acaecidos el día 12 de mayo de 2013 en la misma localidad.

• De la solución del conflicto.

El fuero militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las Fuerzas Armadas y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 2 del 27 de diciembre de 2012 en los siguientes términos:

“ART. 221.—De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la justicia penal militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al derecho internacional humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el derecho internacional humanitario.

Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la justicia penal militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir.

La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial.

La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la justicia penal militar.

Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional...”.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la jurisdicción penal militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera:

“Ley 1407 de 2010. Código Penal Militar. ‘ART. 1º—Fuero militar de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a disposiciones de este código. Tales cortes o tribunales serán integradas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro.

(...).

“ART. 2º—Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional cuando los mismos se deriven directamente de la función millar o policial que la Constitución, y los reglamentos les ha asignado.

“ART. 3º—Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el derecho internacional humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio’”.

Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y 2. Un elemento funcional, el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que el señor Leonardo Arturo Parra Aguirre, para la época de los hechos era patrullero de la Policía Nacional adscrito a la dirección de tránsito y transportes de Neira - Caldas, por lo que se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley, para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, esto es la calidad de miembro de la institución policial.

Entonces, la anterior razón lleva a centrar la discusión en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por el indiciado y los actos, para determinar si guardan relación o no con el servicio.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente y que se mantiene vigente con el Acto Legislativo 2 del 27 de diciembre de 2012, está restringido a los tipos de delitos típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, conservando la concordancia con las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2º, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria.

Ahora, respecto al artículo 2º de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la justicia penal militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma en cuestión señala: “ART. 2º—Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, y los reglamentos les ha asignado”.

Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la Fuerza Pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000, reiterando la Sentencia C-358 de 1997, señaló: “la Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la Fuerza Pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentado que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la Fuerza Pública y la conexidad de esta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)” (destacado fuera de texto).

En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la Fuerza Pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituye un desarrollo legítimo de los acometidos de la Fuerza Pública.

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: “un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Al respecto indicó:

“... La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las Fuerzas Militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la Policía Nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la Fuerza Pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (...) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza Pública. “(...) Además del elemento subjetivo —ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo—, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(...) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la Fuerza Pública se inserte en el cuadro funcional propio de esta, es posible que en un momento dado, aquel, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial...”(6).

Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta corporación, la Corte Constitucional en Sentencia T-298 de 2000, al replicar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio” y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló:

“11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones ‘con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales’ incluida en el artículo 190; ‘con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes a su cargo’, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; ‘con ocasión del servicio o por causa de este’ comprendida en el artículo 278; y ‘u otros con ocasión del servicio’, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar solo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia” [C-358/97]”.

En consecuencia, solo en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado.

Así las cosas, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las Fuerzas Militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— o de la Policía Nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Como consecuencia de lo anterior, asiente este juez constitucional de definición de conflictos lo señalado por la representante de la justicia ordinaria —entiéndase la Fiscalía Primera Delegada de Manizales - Caldas, en cuanto a que el señor patrullero de la Policía Nacional, si bien estaba en cumplimiento de una actividad relacionada con el servicio derivada de la función policial, es decir, las conductas imputadas se efectuaron “con ocasión del servicio” por cuanto el presunto delito fue cometido precisamente en un puesto de control de tránsito, no lo es menos cierto que estas carecen de relación con el mismo, pues en modo alguno puede predicarse la presencia de un nexo causal con las funciones propias para solicitarle dinero a un particular, prevalido su condición de agente del orden público y desplegar la conducta denunciada, según el acervo probatorio, en aras de omitir un deber.

Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme los elementos de convicción recaudados en el paginario, que si bien en principio el miembro de la Policía Nacional en su condición de patrullero, adscrito al Departamento de Tránsito de Neira - Caldas y la actuación desplegada se efectuó allí, la relación de esta con el resultado producido, se insiste, refleja un comportamiento probablemente arbitrario y deliberado, pues recuérdese como la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza Pública.

En el señalado orden de ideas, válido es indicar que razón le asistió a la Corte Constitucional cuando indicó que: “El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado el miembro de la Fuerza Pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la Fuerza Pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo” (sic)(7)(destaca la Sala).

Esta corporación también tuvo oportunidad de precisar que: “... la relación con el servicio no se puede predicar como elemento constitutivo del fuero militar, cuando ese servicio en su origen es ilegítimo. Y es ilegítimo el servicio en su origen, cuando el sujeto se aprovecha de él para incurrir conscientemente en acciones u omisiones delictivas, porque en ese momento el cabal cumplimiento del deber necesariamente se rompe, lo cual es distinto a cuando de la prestación legítima del servicio surge de pronto el hecho constitutivo del presunto delito (...) Cuando el miembro de la Fuerza Pública desconoce ese mínimo común de comprensión y respeto que la Constitución Política y la ley le impone, deja de actuar como autoridad legítima para pasar a ejecutar actos caprichosos, por fuera de cualquier parámetro de los normativamente establecidos en orden a justificar la existencia de las instituciones que la conforman, debiendo responder penalmente ante los jueces de la jurisdicción ordinaria por los delitos cometidos en esas condiciones, por cuanto la relación con el servicio no existe”(8).

De tal suerte, como quiera que las pruebas documentales y testimoniales en este caso señalan al implicado Leonardo Arturo Parra Aguirre como autor del hecho materia de investigación - advirtiendo que esta inferencia se contrae únicamente a lo que es materia de la decisión de la Sala, y toda vez que la conducta punible de concusión es por completo lejana a la función policial y como quiera que no se advierte de manera clara la existencia del fuero militar, estima la Sala que el comportamiento del uniformado corresponde seguir siendo conocido por la jurisdicción ordinaria, representada en la Fiscalía Primera Delegada de Manizales - Caldas.

Debe anotarse que si bien el imputado es miembro de la Policía Nacional y se encontraba en servicio activo y se tiene que estaba ejerciendo labores tendientes a controlar el tránsito, no lo exime de ser juzgado por la jurisdicción ordinaria, ello por cuanto las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la Fuerza Pública pierden toda relación con el servicio cuando como en este caso, ninguna concordancia tenía la retención de documentos, la inmovilización de un vehículo y la toma de una prueba de alcoholemia, con la solicitud de dinero a un ciudadano, si se atiende lo manifestado en el escrito de acusación.

En el señalado orden de ideas, válido es indicar que razón le asistió a la Corte Constitucional cuando indicó que: “El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado el miembro de la Fuerza Pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la Fuerza Pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo” (sic)(9) (resalta la Sala).

Esta corporación también tuvo oportunidad de precisar que: “... la relación con el servicio no se puede predicar como elemento constitutivo del fuero militar, cuando ese servicio en su origen es ilegítimo. Y es ilegítimo el servicio en su origen, cuando el sujeto se aprovecha de él para incurrir conscientemente en acciones u omisiones delictivas, porque en ese momento el cabal cumplimiento del deber necesariamente se rompe, lo cual es distinto a cuando de la prestación legítima del servicio surge de pronto el hecho constitutivo del presunto delito (...) Cuando el miembro de la Fuerza Pública desconoce ese mínimo común de comprensión y respeto que la Constitución Política y la ley le impone, deja de actuar como autoridad legítima para pasar a ejecutar actos caprichosos, por fuera de cualquier parámetro de los normativamente establecidos en orden a justificar la existencia de las instituciones que la conforman, debiendo responder penalmente ante los jueces de la jurisdicción ordinaria por los delitos cometidos en esas condiciones, por cuanto la relación con el servicio no existe”(10).

Por último, como se observó en el plenario que la solicitud de definición de competencia fue alegada por la defensa del sindicado en la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales - Caldas, adelantada el día 24 de septiembre de 2013, infórmesele a ese despacho judicial, para que allí se prosiga con el trámite correspondiente.

Resulta oportuno advertir que las consideraciones expuestas se contraen únicamente a lo que es materia de la decisión de la Sala y no codician en forma alguna concretar ningún aspecto del proceso penal sobre los hechos, ni sobre autorías o responsabilidades. En síntesis la anterior decisión no implica juicio alguno de responsabilidad contra los presuntamente implicados, sino que constituye un pronunciamiento sobre la competencia para investigar los hechos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura —Sala Jurisdiccional Disciplinaria—, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. DEFINIR la asignación de competencia, entre la justicia ordinaria, en cabeza de la Fiscalía Primera Seccional de Manizales - Caldas y la penal militar - reparto, promovida en la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales - Caldas, del día 24 de septiembre de 2013, por la doctora Verónica María Gálvis Ospina, apoderada judicial del señor Leonardo Arturo Parra Aguirre, patrullero de la Policía Nacional por el presunto punible de concusión, en hechos acaecidos el día 12 de mayo de la misma anualidad en el municipio de Neira - Caldas, en el sentido de asignar el conocimiento a la jurisdicción ordinaria, representada en la Fiscalía Primera Delegada de Manizales - Caldas, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

2. REMITIR copia de esta providencia Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales - Caldas y a la doctora Verónica María Gálvis Ospina, apoderada judicial del señor Leonardo Arturo Parra Aguirre, para su correspondiente información.

3. Por secretaría judicial súrtanse las comunicaciones de ley.

Cúmplase».

(1) Constitución Política. “ART. 256.—Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales según el caso y de acuerdo con la ley (...) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

(2) Ley 270 de 1996. Artículo 112. “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: (...) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

(3) “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental” (Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

(4) Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la Sentencia T-918 de 2010: “... Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia”.

(5) Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano...”.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

(7) C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes.

(8) Rad. 20011430 01 de 2002. M.P. Fernando Coral Villota.

(9) C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes.

(10) Rad. 20011430 01 de 2002. M.P. Fernando Coral Villota.