Auto 2013-02708 de diciembre 4 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 11001010200020130270800

Aprobado según Acta Nº 092 de la fecha.

Magistrado Ponente:

Dr. Angelino Lizcano Rivera

Ref.: Conflicto de Jurisdicciones.

Colisionantes: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de la misma ciudad.

Tema: Demanda Ordinaria Civil de mayor cuantía de Ómar Elías Ribero Jiménez contra Codensa S.A. ESP.

Decisión: Asignar el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Bogotá, D. C., cuatro de diciembre de dos mil trece.

Asunto a tratar

Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de la misma ciudad, por el conocimiento de la Demanda Ordinaria Civil de mayor cuantía, interpuesta a través de apoderado judicial, por el señor Ómar Elías Ribero Jiménez contra Codensa S.A. ESP.

Antecedentes

El apoderado judicial del señor Ómar Elías Ribero Jiménez, interpuso el 9 de junio de 2008, demanda ordinaria civil de mayor cuantía, contra Codensa S.A. ESP, ante el Centro de Servicios Jurisdiccionales para los Juzgados Civiles y de Familia, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare a Codensa S.A. ESP, civilmente responsable de la totalidad de los perjuicios materiales y morales causados al señor Ómar Elías Ribero Jiménez, por falla en el Servicio Público Domiciliario de Energía, el cual estaba en la obligación legal de prestar en forma continua y adecuada a mi poderdante por ministerio de la Ley 142 y 143 de 1994, en el predio de su propiedad donde funciona su empresa comercial ubicada en la calle 14 N° 12-50 piso 2° del Edificio Agrícola de la ciudad de Bogotá.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a Codensa S.A. ESP, como reparación del daño ocasionado a pagar al señor Ómar Elías Ribero Jiménez, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivos, los cuales se estiman como mínimo en la suma aproximada de $250.000.000.oo (Doscientos cincuenta Millones de pesos m. cte.), o los que pericialmente se lleguen a tasar.

3. La condena respectiva será debidamente indexada, reajustando su valor desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la ejecutoria correspondiente de la sentencia tomando como base para la liquidación la variación del Índice de Precios al Consumidor, certificada por el DANE.

4. Que se condene en costas a la parte demandada.” (Sic a lo transcrito)(1)

Asignado el asunto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, mediante auto de

2 de julio del 2008 admitió la demanda ordenando las notificaciones y traslados de ley.

Razones del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá: A través de proveído del 24 de abril de 2012(2), el titular de Juzgado resolvió declarar probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el apoderado de la parte demandada argumentando que la Ley 1107 del 27 de diciembre de 2006, dispuso que la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encargaría de juzgar las entidades estatales, dentro de las cuales se incluyen las que prestan servicios públicos domiciliarios, para complementar refirió el auto del 8 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En consecuencia, decretó la terminación del proceso y ordenó la remisión de las diligencias a los jueces administrativos, quienes a su juicio eran los competentes para conocer del mismo.

En desacuerdo con la anterior decisión el apoderado de la parte actora instauró recurso de reposición y en subsidio de apelación, señalando que el titular del Juzgado tomó una decisión contraria a la posición jurídica sentada en la sentencia que transcribió (C.E., Sec. Tercera Auto feb. 8/2007), pues al tratarse Codensa de una sociedad de economía mixta con una participación superior al 60% de capital privado, es la jurisdicción ordinaria civil la competente para seguir conociendo del asunto. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá en decisión del 11 de agosto del 2012, determinó no reponer el aludido auto y conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

Por medio de auto de 11 de febrero de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por las siguientes razones:

“La primera, porque tal como lo ha sostenido este Tribunal, “desde la perspectiva de la Ley 1395 de 2010, el artículo 85 Código de Procedimiento Civil actual y de la Sentencia C-807 de 2009, a la falta de jurisdicción se le debe aplicar, en la hora actual, la misma regla prevista por el legislador para la falta de competencia, esto es, que quien debe definir , en últimas, si un juez tiene o no jurisdicción”, es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien debe resolverlo, luego de haberse trabado el respectivo conflicto (se resalta).

La segunda, porque “la inapelabilidad prevista en la parte final del inciso 1º del artículo 148” del Código de Procedimiento Civil, se predica respecto de cualquier declaración de incompetencia, bien porque el juez considere que el conocimiento le corresponde a otro juzgador de su misma jurisdicción, bien porque estime que debe asumirlo otro de jurisdicción diferente” de suerte que “por fuerza de esta última disposición y por haber sido derogado tácita y parcialmente el inciso final del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil (en el aparte en aparte en que se refiere al numeral 1°)”, no es viable admitir el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra el auto de 24 de abril de 2012, sin que a la alzada pueda abrirse paso “con miramiento en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma general que cede frente a la prohibición de apelar un auto de abstención de conocimiento”. (Sic a lo transcrito)

Por lo anterior, el mencionado Tribunal ordenó la devolución del expediente al Juzgado de origen, despacho que mediante auto del 10 de abril de 2013 obedeció lo ordenado por el superior y el 27 de mayo de 2013 remitió las diligencias a los Juzgados administrativos.

Una vez recibido el proceso por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 2 de julio de 2013, declaró su incompetencia y ordenó la remisión a los Juzgados Administrativos de Descongestión, quienes consideró son los competentes para conocer de los asuntos del sistema escritural o que dan aplicación al trámite del Decreto 01 de 1984, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 9 de junio de 2008, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

Argumentos del Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de la misma ciudad:Arribadas las diligencias al despacho, por auto del día 20 de agosto de 2013, la jueza de conocimiento declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, con base en los postulados consagrados en el artículo 82 de Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 y en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de marzo de 2012, dentro del Radicado 52001233100019980081501; la cual a su juicio determinó que el criterio para definir la jurisdicción en caso de un litigio donde se encuentre vinculada una entidad estatal, debe ser el orgánico y no el material o funcional.

Posteriormente, trajo a colación el concepto rendido por la Superintendencia de Servicios Públicos Nº 300 del año 2002, que indicó“(…) De conformidad con las certificaciones expedidas por los revisores fiscales Codensa S.A. ESP es una empresa privada en los términos del numeral 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, esto es, la participación de capital público en Codensa es inferior al 50% ya que la Empresa de Energía de Bogotá sólo participa con un aporte estatal del 45.85%”.(Sic a lo transcrito)

De acuerdo a lo anterior, señaló que siendo la entidad demandada de carácter privado no podría esa jurisdicción conocer del asunto, además agregó que tampoco podía desconocer su despacho los postulados del artículo 33 de la Ley 142 de 1994 que en su tenor literal dispone: “ART. 33.—Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos”. Para concluir que las pretensiones de la demanda no se adecuan a las situaciones descritas por la ley esjusdem(sic), por lo que esa jurisdicción no es competente para conocer de las mismas, ordenando en consecuencia la remisión del expediente a esta colegiatura, para que dirimiera la controversia.

Consideraciones de la Sala

Competencia. De conformidad con el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política y el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”.

En consecuencia, esta Sala tiene competencia para conocer y decidir respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de la misma ciudad, con ocasión de la demanda ordinaria civil de mayor cuantía, interpuesta a través de apoderado judicial, por el señor Ómar Elías Ribero Jiménez Contra Codensa S.A. ESP.

Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales.

Caso concreto. El objeto de la litis, gira alrededor de obtener por medio de una demanda de responsabilidad civil extracontractual el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales causados por la falla en el servicio público prestado por la entidad demandada, ocasionado al parecer en el momento en que Codensa S.A. ESP retiró el medidor trifásico sin el consentimiento del usuario, dejando sin energía las oficinas y bodegas de propiedad del señor Ómar Elías Ribero Jiménez, durante el tiempo comprendido entre marzo de 2002 y octubre de 2006.

Es imperativo que el ejercicio de la potestad jurisdiccional se enmarque dentro de las competencias reglamentadas por el legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del territorio nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia, entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera, responde a la facultad de administrar justicia y la segunda, a la atribución para conocer de determinado asunto, guardando una estrecha relación que hace imposible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa,penal, eclesiástica y penal militar etc., siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carece de competencia.

Pero, como esa distribución obedece a criterios adoptados por el Legislador tendientes a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales prescritas para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio.

En concordancia con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos.

Ahora bien, es oportuno destacar, que en el caso concreto no aplican las reglas de competencia previstas en la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que el mismo señaló en su artículo 308 el régimen de transición y vigencia a partir del 2 de julio del 2012, expresando que “(…) Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Razón legal por la cual el presente caso, debe ser resuelto conforme a la normativa anterior cuando de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se trata, por el hecho de haberse presentado la demanda el 9 de junio de 2008, lo cual implica que las variantes incluidas en materia de competencia, a fin de determinar a qué jurisdicción pertenece el proceso de autos, bajo el entendido además, que las derogaciones si bien pueden ser tácitas respecto de asuntos propios de la jurisdicción, cuando se derogan asuntos inherentes o por fuera de aquellos de su naturaleza, la misma debe ser expresa, en aras de evitar ambigüedades y confusiones en su interpretación y aplicación.

En orden a dirimir el conflicto de jurisdicciones aquí planteado, es preciso indicar que la demandada Codensa S.A. ESP, es considerada una empresa privada para todos los efectos comerciales y de contratación, prestadora de servicios públicos domiciliarios, sujeta a la inspección vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conformada de acuerdo con lo establecido por la Ley 142 de 1994.

Llegado el momento de desatar el conflicto materia de ocupación, es importante recordar, las confusiones surgidas alrededor del artículo 82 original del Decreto 01 de 1984, las cuales fueron zanjadas por la Ley 1107 de 2006, a través de la cual se modificó aquél, conforme al siguiente tenor:

“ART. 1°—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. (Resaltado de la Sala)

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

Al respecto, la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia emitida el 8 de febrero de 2007 dentro del radicado 05001-23-31-000-1997-02637-01 M.P. Enrique Gilberto Botero, realizó un extenso análisis de esa nueva normatividad, para significar que el legislador adoptó hacia el futuro un criterio orgánico:

“Consecuencias de la expedición de la Ley 1107 de 2006 sobre la competencia de esta jurisdicción.

2.1. La modificación del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Recientemente el legislador expidió la Ley 1107 de 2006, por medio de la cual modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, definiéndose, de manera concreta, el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Prescribe esta norma, resaltando en negrillas los aspectos modificados, que:

ART. 1°—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

(…).

Las modificaciones, introducidas en el artículo primero, tienen que ver con los siguientes aspectos: De un lado, se definió que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo consiste en “… juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas…”, en lugar de “… juzgar las controversias y litigios administrativos…”, como disponía el artículo modificado. De otro lado, incluyó, en forma expresa, a las sociedades de economía mixta, siempre que el capital estatal sea superior al 50%.

(…).

La razón por la cual estas entidades no harían parte del objeto de esta jurisdicción, radica en que ella controla, al decir del artículo 82 original del Código Contencioso Administrativo, las “controversias y litigios administrativos”, no los que surjan por el cumplimiento de otro tipo de actividades.

Por esta razón, la Ley 1107 de 2006 dijo, con absoluta claridad, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Con este nuevo enfoque, ahora, el criterio que define quién es sujeto de control, por parte de esta jurisdicción, es el “orgánico”, no el “material”, es decir, que ya no importará determinar si una entidad ejerce o no función administrativa, sino si es estatal o no”.

Y al final de dicho proveído, concluyó, por la naturaleza de los procesos, cuales son los asuntos cuyo conocimiento compete a esa jurisdicción:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

(…).

ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente.

iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria.

iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la Ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 de 2006.

v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas “… que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” —art. 1º, L. 1107/2006—, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes —art. 31, L.142, modificado por la Ley 689 de 2001—, y las materias a que se refiere el artículo 33 de la misma ley.

vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales —ejecutivos contractuales (L. 80, art. 75) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (CCA, art. 132.7)—, que prevalecen sobre las disposiciones generales.

Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la Ley 1107 dispone que esta juzga “… las controversias y litigios…” de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción(3). Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior”.

No obstante lo anterior, fue el mismo legislador quien quiso preservar ciertas competencias tal como fueron inicialmente concebidas en la Ley 142 de 1994, pues no en vano previó en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 1107 de 2006, el cual derogó el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que “Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

En el asunto de autos se tiene demostrado que el capital público que compone la empresa de servicios de públicos Codensa S.A. ESP, es inferior al 50%, ya que la empresa de Energía de Bogotá solo participa con un aporte estatal del 45.85%, por lo tanto, es presupuesto que encaja en lo determinado por la Ley 1107 de 2006 para que sea del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, pues el nuevo criterio de competencia dado por el legislador, es el orgánico y no el material, es decir, que lo determinante es definir si se trata de una entidad estatal o no.

Sin embargo, esta regla de competencia no puede incluir las demandas que buscan la

indemnización de daños materiales y morales, ocasionados por la terminación o suspensión de un servicio público domiciliario regulado a través del contrato uniforme de servicios públicos, como es el caso que nos ocupa, pues en este asunto la competencia le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa; al respecto se pronunció el Consejo de Estado en Auto S 701 de 23 de septiembre de 1997:

“En suma, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el artículo 154 de la Ley 142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha norma, como de las acciones contencioso administrativas correspondientes, tal como se infiere de la normatividad analizada y de las decisiones de la Corte Constitucional antecitadas.

2. Que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los artículos 128 y ss. de la Ley 142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción ordinaria. Que en cambio, el de servicios públicos mencionado, que crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa-usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas – art. 14.21), está sujeto reglamentariamente, en principio, a la Ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor un régimen mixto o especial. De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aquellos”.

De cara a los argumentos señalados, emerge claro para esta superioridad, que si bien el legislador con la Ley 1107 de 2006, para determinar la competencia, estableció un criterio orgánico en contraposición al funcional que venía prevaleciendo, también es cierto que dejó a salvo las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 y conforme a ellas se está resolviendo.

De otra parte, teniendo en cuenta que mediante constancia secretarial del 1 de noviembre de 2013, fue allegado a este despacho el derecho de petición suscrito por el doctor Luis Francisco Hernández Contreras, representante legal de Codensa S.A. ESP, en el cual solicita se le informe el paradero del proceso objeto del conflicto de competencia, se dispone que por la secretaría judicial de la Sala se le responda al petente a la dirección que reposa en el infolio.

Con fundamento en las anteriores consideraciones en el presente conflicto la competencia se asignará a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, a donde se remitirán las diligencias en forma inmediata.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de la misma ciudad, con ocasión de demanda ordinaria civil de mayor cuantía, interpuesta a través de apoderado judicial, por el señor Ómar Elías Ribero Jiménez contra Codensa S.A. ESP, asignando el conocimiento a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho judicial para lo de su competencia.

2. REMITIR copia de esta providencia al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bogotá, para su información.

3. Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones de ley.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase

Magistrados: Wilson Ruíz Orejuela—José Ovidio Claros Polanco—Julia Emma Garzón de Gómez—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Secretaria Judicial, Yira Lucía Olarte Ávila.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto me permito manifestar que Aclaro Voto con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto demarrasa conocimiento del Juzgado Veintidós Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, no comparto la argumentación jurídica debió fundamentarse en lo señalado en Ley 142 de 1994 surgió ante la falta de cobertura en la prestación de los servicios públicos por parte del Estado, entregando la carga a unas empresas, de tres posibles modalidades como sociedades por acciones (art. 17), empresas industriales y comerciales del Estado (par. 1º) cuando las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos domiciliarios no quieren que su capital esté representado en acciones, y oficiales en donde la nación, entidades territoriales, o entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes (art. 14, num. 14.5).

A las citadas empresas, sean de naturaleza pública, privada o mixta, pese a su condición de creación constitucional y reglamentación legal minuciosa, se les ha reconocido su actividad económica. Dicha actividad se rige, entonces, por los rigores y principios de la libre empresa, pero condicionada al interés general, y es por este interés se sujetan a la vigilancia del Estado.

En consecuencia las empresas de servicios públicos en su forma de sociedades por acciones están sujetas, en todo lo concerniente a su constitución y funcionamiento, por las normas del Código de Comercio.

Por otra parte, la libertad de empresa fue definida en el artículo 333 de la Constitución Política como una actividad económica e iniciativa privada libre, enmarcada dentro de los límites del bien común.

Para ello la Ley 142 de 1994 en su artículo 16 registró el derecho de todas las personas de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos. Estableció, igualmente, algunos requisitos para la organización de dichas empresas, básicamente en el contenido de los artículos 17 al 26.

Además, la Ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, determinó en el artículo 7º que:

“en las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional”.

La Carta Política en su artículo 90, respecto de la responsabilidad del Estado,
predica:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la de las autoridades públicas”.

El artículo 18 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “Las empresas de servicios públicos tienen como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley...”.

Con relación a la competencia de la justicia Contencioso Administrativa, la normatividad adjetiva consagra:

“ART. 104.—La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está
instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa

(…)”.

“ART. 140.—Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de /a misma. Expresión subrayada declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011(4).

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”.

Nótese cómo a diferencia de esta normatividad especial, la Ley 142 de 1994 en su artículo 32, únicamente somete a la Jurisdicción Ordinaria Civil, por ser situaciones de derecho privado: “La constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos”, pero no se identifica tal norma con los hechos derivados del desarrollo de dicha actividad, entendidos éstos como: “aquellos fenómenos, acontecimientos o situaciones que se producen, independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos jurídicos respecto de ella”.

De los señores magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto.

Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 36-36-59-426 folios.

Atentamente,

Julia Emma Garzón de Gómez

Magistrada

(1) Folios 284-285 Cuaderno original N° 2.

(2) Folios 22 al 26 Cuaderno original N° 1.

(3) En este mismo sentido, dice Nelson R. Mora G. que “La acción ejecutiva se dirige contra el Estado por intermedio del juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica para obligar al deudor al pago o ejecución de una obligación contenida en un título ejecutivo, título que por su sola apariencia se presenta como indiscutible para el juez y contiene un derecho reconocido previamente, a favor del acreedor y a cargo del deudor; por ello, el órgano jurisdiccional del Estado puede actuar coercitivamente contra el deudor y sus bienes, imponiéndole la obligación de pagar, dar, hacer o no hacer.” (Procesos de ejecución. Ed. Temis. Bogotá. 1972, pág. 31).

Agrega que “El juicio ejecutivo, más que un juicio, es un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante embargo”.

(4) Señaló la Corte Constitucional respecto de la responsabilidad del Estado, por hechos de los particulares: “Teniendo presente estos conceptos, la Corte ha aceptado que como expresión auténtica del principio de participación los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones administrativas. Así, en la sentencia C-866 de 1999, se expresa, en torno del contenido de los artículos 123, 210 y 365 de la Carta:

“...resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción.

5. Resulta oportuno señalar, que el tema de la asunción de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusión, no debe confundirse con el tema de la privatización de ciertas entidades públicas. En efecto, la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatización comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta.

La atribución de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestión de los asuntos b) La previsión legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas jurídicas o personas naturales, mediante convenio precedido de acto administrativo), el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta, como lo ha señalado la Corte, que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga”(4).

Ahora bien, como ha señalado esta corporación, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos[1]; sin embargo, es apenas evidente que el ejercicio de dichas funciones públicas implica un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad. Así, en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello conlleva en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil(4).