Auto 2013-02892 de noviembre 14 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.:11001010200020130289200

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Ref.: dirime conflicto de competencias entre las jurisdicciones ordinaria penal e indígena

Aprobada según acta 88 de la misma fecha

Bogotá, D.C., catorce de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Conforme con el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2º artículo 112 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de Administración de Justicia—, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

No obstante, al respecto es conveniente precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004(6), actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema penal de corte acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem.

Lo anterior, por cuanto el nuevo catálogo procedimental del sistema penal acusatorio, bajo cuya égida se adelanta el proceso penal en estudio, y en especial su artículo 54 invocado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal, Ley 600 de 2000, en el capítulo VII del título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial.

En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial y conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia o no acepte que se le impugne, y en consecuencia remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema.

Prolegómeno

Previo a proceder a la solución del presente asunto, considera necesario la Sala realizar las siguientes precisiones tendientes a puntualizar los aspectos constitucionales que definen la competencia de la jurisdicción especial indígena. Veamos.

El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos:

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-139 de 1996, al analizar el alcance de la preceptiva en cita, estipuló que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la ley; la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada.

Y es así como a partir de los anteriores componentes la doctrina y la misma jurisprudencia elaboraron el concepto de “fuero indígena”, precisándolo como:

“[el] derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad”(7).

De la misma manera, el máximo Tribunal Constitucional señaló que para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del incriminado, sino que, además, era necesario que se acreditara un elemento personal y uno geográfico o territorial.

El elemento personal hace referencia a la pertenencia del implicado en una conducta punible a una comunidad indígena; y el elemento territorial, a que la actuación tenga ocurrencia al interior de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial.

A más de lo antedicho, esta superioridad, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo.

Y es así como la Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. Se expuso lo que sigue en aquella ya aneja oportunidad, bajo el radicado 1999-00066:

“El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo, del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”.

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia T-617 de 2010, al estudiar el alcance del denominado elemento objetivo, juzgó que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este componente, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por esta Instancia Jurisdiccional, entonces dispuso que en los tres eventos que se señalan a renglón seguido, la competencia le corresponde, bien a la justicia especial indígena, o por el contrario, a la justicia penal ordinaria. Veamos:

(i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena;

(ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y,

(iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia.

Pero, a más de lo anterior, en una declaración posterior, específicamente en la Sentencia T-002 de 2012, se pronuncia nuevamente la Corte Constitucional al respecto, para indicar que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, recordemos —personal, territorial y objetivo—, para determinar la competencia se debe analizar también el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa. Dijo el Alto Tribunal de lo Constitucional:

“El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.

Consecuencia de lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la justicia especial indígena.

El caso delimitado

Precisión inicial. Necesario es señalar que pese a que la petición de entrega de Reinaldo Tapuyima Viena, que fuera elevada por Eliseo Nariño Viena, en calidad de autoridad tradicional de la etnia Bora, no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del Juez Primero Promiscuo del Circuito en el auto del 21 de octubre del año en calendo obrante a folios 207 y 208 del dossier, la determinación que se adopta ahora por la Sala, cobijará a los dos implicados pues existe comunidad de razones de hecho y de derecho que habilitan y permiten esta definición.

Entonces, de acuerdo al marco jurídico y conceptual anterior, a fin de definir qué autoridad es la que debe continuar adelantando el proceso penal seguido contra los indígenas Rafael Martínez Bernardino y Reinaldo Tapuyima Viena, es imprescindible establecer si se reúnen los elementos del fuero que han sido ampliamente precisados ut supra. Veamos.

1. Elemento personal. Se cuenta con la información suministrada por los peticionarios, en la que se afirma que tanto Rafael Martínez Bernardino como Reinaldo Tapuyima Viena, son indígenas, el primero de la comunidad de Puerto Huila, Resguardo Cothue-Putumayo, y el segundo de la etnia Bora.

Este elemento se satisface.

2. Elemento geográfico o territorial: en el sub lite, como quedó especificado en el acápite de lo fáctico, los hechos criminales investigados tuvieron desarrollo en territorio indígena, pues en el recorrido que se hizo con destino a Puerto Arica, que inició en el corregimiento de Tarapacá, y al pasar por la comunidad Primavera fue cuando el indígena Reinaldo Giagrekudo Cumari fue objeto del atraco a mano armada, en el cual fue despojado de la suma de ciento trece millones cuatrocientos mil pesos ($ 113.400.000), y además, de un computador portátil de su propiedad avaluado en la suma de un millón cuatrocientos mil pesos.

El elemento se configura.

3. Elemento objetivo: para la verificación de este elemento, es necesario rememorar que a los indígenas Rafael Martínez Bernardino y Reinaldo Tapuyima Viena se les formuló acusación(8), con probabilidad de verdad, respecto, no solo de la ocurrencia de la conducta delictiva, sino que los imputados fueron autores de la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Y que la circunstancia que calificó el hurto, fue la de violencia sobre las personas (C.P., art. 240, inc. 2º); y las que lo agravaron, las descritas en los numerales 9º y 10 del canon 241 del Código Penal, esto es, en lugar despoblado, por dos o más personas que se hubieren reunido o concertado para cometer el hurto.

De igual forma, hay que tener presente que la cuantía del latrocinio, así como las circunstancias, tanto de calificación como de agravación en que aconteció el despojo económico, permiten afirmar que tanto la investigación del atentado contra el patrimonio económico, así como igualmente la concerniente al punible de porte de armas de fuego, son de carácter oficioso.

En cercana relación, igualmente se precisa, que conforme a la estructura dogmática del Código Penal, Ley 599 de 2000, los bienes jurídicos protegidos, en su orden, son el patrimonio económico y la seguridad pública.

En este caso particular, nótese que el bien jurídico del patrimonio económico, afectado con el actuar criminal de los coacusados Rafael Martínez Bernardino y Reinaldo Tapuyima Viena, no se encuentra radicado exclusivamente en cabeza del denunciante, el indígena Reinaldo Giagrekudo Cumari, integrante de la etnia Huitota, perteneciente al resguardo indígena predio Putumayo, Zona Arica, sino que igualmente tuvo como afectado, y en gran porcentaje, sufriendo quizás la mayor afrenta, la secretaria de educación, pues conforme a lo expuesto por el mismo denunciante, el dinero iba destinado a comunidad educativa de Puerto Arica, específicamente para los programas de educación que la entidad tiene por Convenio 0011 de fecha 30 de marzo de 2012, para pago de nómina de los profesores y mano de obra de la construcción de un aula escolar, reparación de la sede de la secretaría de educación, reparación de aula múltiple de la Escuela Villa Fátima, correría del gobierno escolar y asesoramiento pedagógico. Y además del dinero fue hurtado un computador portátil avaluado en la suma de un millón cuatrocientos mil pesos.

Significando lo anterior, que en lo concerniente al bien jurídico lesionado, el patrimonio económico, si aceptamos que el computador portátil es de propiedad del denunciante, pues no hay claridad sobre este aspecto, lo cierto es que su valor, y el perjuicio sufrido, frente a la afectación sufrida por la entidad que de sus arcas giró los dineros, que provenían de un convenio público, fue mayormente afectado el de la Secretaría de Educación, que para este caso particular representa a la cultura mayoritaria.

Entonces, estaríamos frente a la hipótesis señalada como tercera en la Sentencia T-617 de 2010, que fuera reseñada ut supra así:

Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia.

Pero, además de lo anterior, no es posible soslayar que el otro bien jurídico comprometido con el actuar de los incriminados penalmente, los indígenas Rafael Martínez Bernardino y Reinaldo Tapuyima Viena, fue el de la seguridad pública, que, recordemos, es definida en forma dual así:

“Desde el punto de vista objetivo, consiste en el conjunto de condiciones garantizadas por el derecho, con miras a la protección de los bienes jurídicos. En tanto que desde una faz subjetiva es el estado de un grupo social protegido por el ordenjurídico. De allí que los delitos contra la seguridad pública son aquellos que generan una situación de peligro respecto de otros bienes jurídicos de cuya integridad debe velar el Estado. En abstracto e independientemente de la persona de su titular. Implica la protección de las agresiones directas a los bienes indeterminados como la vida o la propiedad, esto es, una amenaza, un riesgo que crea una real circunstancia de peligro para personas y bienes”(9).

Y si el bien jurídico lesionado pertenece a la cultura mayoritaria, se estaría frente al precepto fijado en la segunda regla fijada por la Sentencia T-617 de 2010, en cuanto a que es la cultura mayoritaria la más afectada en este caso particular.

Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria.

Entonces, al auscultar el elemento objetivo en el caso en evaluación, o sea, al revisar la dualidad de bienes jurídicos afectados con la conducta punible, claramente se establece que el interés del proceso es el interés general y público, y por ende la competencia será de la justicia ordinaria.

Por último, pero no por ello menos trascendental, es deber de la Sala determinar, conforme a lo indicado en la Sentencia T-002 de 2012, si en el caso singular que concita la atención, existió, o no, en el actuar de los acriminados, error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa.

El caso, conforme a la narrativa que de los hechos sucedidos se realizó, en donde quedó develado que los pillos planearon anticipadamente la comisión del hurto, y para ello además de pintar de negro la embarcación en la que se desplazaron por el afluente fluvial para ocultar las huellas del origen de ella, se aprovecharon de la soledad del lugar, y utilizaron no solo capuchas para ocultar su identidad, sino también armas de fuego para intimidar y someter a su víctima, y demás ocupantes de la lancha, para alcanzar el objetivo fijado, que no era otro que apoderarse de la no despreciable suma de ciento trece millones cuatrocientos mil pesos ($ 113.400.000), autoriza a la Sala afirmar que la conducta ilícita desplegada por los indígenas comprometidos en su comisión, fue cometida por personas que conocen, comprenden y entienden las prohibiciones de la sociedad mayoritaria, y no podría, por más esfuerzo que de toda índole se hiciera, asimilar su comportamiento, no a una conducta delictiva, sino a un “mal de hombre a hombre”, o un “maleficio o brujería o enfermedad espiritual”, como lo pretende uno de los peticionarios(10), y por tal razón, una más, ineludiblemente, los dos acriminados deberán ser procesados y sancionados por la justicia ordinaria, pues, en verdad de verdad, no actuaron en error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa.

Corolario

Con pedestal en lo hasta aquí lucubrado, se ha de concluir por la Sala que es la Justicia Penal Ordinaria la competente para juzgar a los indígenas Rafael Martínez Bernardino y Reinaldo Tapuyima Viena, toda vez que al tratarse de conductas atentatorias contra los bienes jurídicos del patrimonio económico y la seguridad pública, se pone en riesgo los intereses, bienes y libertades públicas, que son de todos los ciudadanos y habitantes del territorio nacional, sin que su actuar pueda ser cobijado por un error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE:

1. Declarar que la competencia para conocer del juzgamiento de RAFAEL MARTÍNEZ BERNARDINO y REINALDO TAPUYIMA VIENA, por los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, y FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.

2. Remítase el expediente al JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE LETICIA-AMAZONAS, y copia de esta providencia a los señores Jhovanny Carvajal Barrios y Eliseo Nariño Viena, como Autoridades Tradicionales de Puerto Huila y puerto Tikuna, respectivamente.

Cúmplase».

(6) Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (...)”.

(7) Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2002.

(8) Artículo 336 de la Ley 906 de 2004. Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o participe.

(9) http://es.scribd.com/doc/100513557/59915050-Delitos-Contra-La-Seguridad-Publica

(10) Folio 214, C.O.