Auto 2013-03189 de diciembre 11 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 11001010200020130318900 (892318)

Magistrada Ponente:

Dra. Julia Emma Garzón de Gómez

Aprobado según Acta de Sala 93

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil trece

Asunto

Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa – Putumayo y el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana – Puerto Asís (Putumayo), por el conocimiento de la investigación adelantada por el homicidio del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, en hechos ocurridos el 18 de diciembre de 2006, en la vereda Sinaí del corregimiento de Puerto Umbría del Municipio de Villagarzón (Putumayo).

Hechos y antecedentes procesales relevantes

1. Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, relató el sargento segundo Gerson Narcizo Barros Orozco(1), lo siguiente:

Señaló que por información recibida el 15 de diciembre de 2006, del B-2 brigada de Selva, respecto de la ubicación de un sujeto conocido con el alias el “Chato”, se inició una infiltración nocturna, por el sector denominado el Sinaí, donde “se montó un dispositivo militar durante tres días y en coordinación con el comando de la Fured se mantuvo el dispositivo cuando aproximadamente eran las 15:45 horas del día 18 de diciembre de 2006 cuando se aproximaban dos sujetos analizando los rastros por donde había subido la tropa, uno de ellos se quedó en la parte alta y el otro sujeto bajo y empezó a subir al sitio donde tenía montado el dispositivo militar y al observar que el sujeto se aproximaba más y muy malicioso el soldado profesional Navarro Carvajal Wilson de acuerdo a la orden que le di de lanzar la proclama soldado le gritó la proclama a viva voz alto somos tropa del ejército nacional y el sujeto al observa que era la tropa se escondió detrás de un árbol y sacó un arma corta nos dispara tres veces fue cuando el soldado reaccionó hubo fuego cruzado y se dio de baja al sujeto con un arma corta inmediatamente se realiza una maniobra de registro en el área...mientras la escuadra de choque maniobra para tratar de alcanzar al otro sujeto que se encontraba en el otro cerro en esos mismos instantes el puntero que el soldado Nieves Bermúdez Jhon con el perro que tenía la patrulla, iban alcanzando al sujeto que iba huyendo de un momento a otro el perro sobrepasa al puntero y se llevó un naylon y accionó una mina en ese momento se suspendió la persecución...siendo las 17:15 horas del mismo día se realizó un registro al área perimétrica y se encontró el tubo madre por donde bombean petróleo el cual tenía una válvulas hechizas para robar el crudo...siendo las 18:05 hora me llama el comando de la Fured y me ordena de que la fiscalía no iba al sitio y me ordenan que efectúe el traslado del cuerpo tomando fotos y huellas...” (Sic).

2. A través del Oficio 1057 del 17 de marzo de 2007, el jefe de personal BCG74 del Batallón de Contraguerrillas 74, asignó el conocimiento de los hechos previamente relacionados al juzgado 70 de Instrucción Penal Militar, quien a su vez, en auto del 26 de diciembre de 2007, remitió la actuación al juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana, Puerto Asís (Putumayo) (fls. 1 a 46 c.o.).

3. El citado juzgado 72 de Instrucción Penal Militar, en proveído del 24 de agosto de 2009, requirió a la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa - Putumayo, las preliminares correspondientes a la investigación seguida por el homicidio del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, en razón a que “el deceso del occiso se dio bajo una orden de operaciones o misión táctica es decir relacionada con el servicio, por tropas del Ejército Nacional correspondiente al Batallón de Contraguerrilla 74” (Sic) (fl. 69 c.o.).

4. El procurador 286 judicial I penal, en Oficio 136 del 22 de julio de 2010, deprecó al fiscal 39 seccional de Mocoa, Putumayo, requerir al juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana – Puerto Asís (Putumayo), remitiera las actuaciones adelantadas contra los miembros del Ejército Nacional, que participaron en el homicidio del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, en aras de garantizar el debido respeto al principio del juez natural, evitándose además la duplicidad de investigaciones.

Lo anterior, por cuanto “de los elementos probatorios recaudados, entre ellos la declaración del señor Luis Ángel Quintero Alvarado, y teniendo en cuenta los parámetros contenidos en las jurisprudencias(2) citadas, puede advertirse la posibilidad de tratarse de un homicidio en persona protegida, definido en los artículos 103 y 105 del Código Penal, que de conformidad con los derroteros de los estándares internacionales y la vigencia de los mismos en el ordenamiento interno, su conocimiento le corresponde a la Fiscalía General de la Nación”. (Sic) (fls. 145 a 150 c.o.).

5. La Fiscalía 39 Seccional de Mocoa (Putumayo), en oficio del 20 de septiembre de 2012, denegó la petición elevada por el juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana, Puerto Asís (Putumayo), en relación con la remisión de las preliminares correspondientes a los hechos ocurridos el 18 de diciembre de 2006, en la vereda Sinaí del corregimiento de Puerto Umbría del Municipio de Villagarzón (Putumayo).

Fundó su decisión señalando, que del material probatorio allegado al dossier, se advertía “que la competencia de este asunto radica en la jurisdicción ordinaria, estamos frente a un delito que por sus circunstancias de tiempo, modo, lugar y presuntos responsables, se enmarca en un homicidio de persona protegida y según las normas penales Colombianas y los diferentes parámetros jurisprudenciales, el conocimiento de estos hechos le corresponde a la Fiscalía General de la Nación.” (Sic), en vista de lo expuesto, requirió al juzgado castrense remitiera la preliminar adelantada en su despacho para continuar con la investigación a su cargo. (fl. 208, c.o.).

6. Ante la tesis planteada por la vista fiscal, el juez 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana – Puerto Asís (Putumayo), en proveído del 22 de noviembre de 2013, planteó conflicto positivo de jurisdicciones, en consecuencia, ordenó remitir la actuación a esta Colegiatura en aras de dirimirse el mismo.

Señaló el juez Castrense, luego de referirse a cada uno de los elementos de prueba allegados al infolio, que la competencia para conocer del asunto de autos, recae en la jurisdicción penal militar, por cuanto el procedimiento militar en cuestión, se desplegó por miembros de la fuerza pública en actos relacionados directamente con el servicio, precisamente en desarrollo de la misión táctica “Fuego Nº 10” emitida por el Comando de la Fuerza de Reacción Divisionario Fured.

Consideró además, que la muerte del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, se produjo dentro de una acción legítima de combate, “cuando el 18 de diciembre de 2006 en la Vereda Sinaí se enfrentó a fuego en contra de los miembros de una patrulla militar a los cuales venía siguiéndoles el rastro. Gracias a la reacción oficial fue posible neutralizarlo mientras desde otros sectores les seguían disparando a la tropa... “ (Sic).

Por otro lado, refutó la tesis planteada por esta Sala, respecto de la decisión de remitirse a la jurisdicción ordinaria penal, los asuntos en los cuales se vislumbre una duda razonable, en cuanto a la forma cómo ocurrieron los hechos, y por lo mismo, claridad acerca de la relación de estos con el servicio, pues dicha postura va en contravía del desarrollo progresivo del proceso penal dentro del cual, en cada una de sus etapas, es donde se van alcanzando los diferentes grados de conocimiento necesarios para adoptar las respectivas decisiones.

Al punto, recalcó que el proceso penal fue diseñado para despejar todas las dudas respecto de la comisión de un comportamiento punible, pues “si no hubiese dudas acerca de lo que ocurrió, verdaderamente resultaría inoficioso que se adelantara un proceso...” (Sic), además resaltó, que “El procedimiento militar también se rige por la constitución y la ley, tiene un ministerio público, las víctimas pueden constituirse en parte civil, existe una doble instancia y se rodea de todas las garantías que permiten que se lleve a cabo un control efectivo sobre sus actuaciones. De entregarle el conocimiento de un suceso de esta naturaleza a la Fiscalía, argumentando la existencia de la duda fundamentalmente a partir de las declaraciones y del inconformismo de los familiares y conocidos de las víctimas, se estaría lesionando el derecho de los sindicados al juez natural pues tratándose de actos derivados directamente con servicio, dicho juez natural se ubica en la justicia penal militar”. (Sic) (fls. 450 a 479 c.o.).

7. Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes:

7.1. Testimonial: Declaraciones rendidas por el sargento segundo Gerson Narcizo Barros Orozco; Soldados Profesionales Wilson Alberto Navarro Carvajal, Cristobal Illera Roa, y Gerardo Barrera (fls. 237 a 243, 305 a 312, 435, y 436 c.o.), y señores Luz Evelia García Ramos, Manuel Santos García Yule, y Luis Ángel Quintero Alvarado (fls. 211 a 215, 446 a 449 c. o.).

7.2. Documental: Misión táctica “fuego 10”; informe de patrullaje; informe de situación de las tropas en operaciones; informe de inteligencia; acta de levantamiento de cadáver (fls. 2 a 24 c.o.); álbum fotográfico (fls. 33 a 35 c.o.); denuncia instaurada por el señor Luis Ángel Quintero Alvarado (fs. 315 a 319 c.o.)

7.3. Pericial: Protocolo de necropsia 2006P-08060100154 (fls. 37 a 32 c. o.); e Informe de Laboratorio FPJ 13 del 25 de abril de 2007, de estudio balístico (fls. 368 a 370 c.o.).

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6º de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2º de la ley estatutaria de la administración de justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos jurisdicciones diferentes.

2. Objeto del conflicto.

El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, en hechos ocurridos el 18 de diciembre de 2006, en la vereda Sinaí del corregimiento de Puerto Umbría del Municipio de Villagarzón (Putumayo).

3. De la solución del conflicto.

En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos:

“ART. 221.—De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la jurisdicción penal militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera:

“ART. 1º—Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”.

Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los investigados: sargento segundo Gerson Narcizo Barros Orozco, y los soldados profesionales Wilson Alberto Navarro Carvajal, Cristobal Illera Roa, y Gerardo Barrera, pertenecen al Ejército Nacional, según se estableció en la investigación penal de marras, por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio.

Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio.

En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria.

AI respecto, el artículo 2º de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala:

“ART. 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”.

Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la honorable Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló:

“ (...).

La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de esta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria.

(...)” (Destacado fuera de texto).

En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública.

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la ley a la fuerza pública, al respecto indicó:

“(...).

La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (...) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública.

“(...).

Además del elemento subjetivo —ser miembro de la fuerza pública en servicio activo—, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

“(...).

No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de esta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial(3).

(...)”. (Destacado fuera de texto).

Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta corporación, la Corte Constitucional en Sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló:

“11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o protocolo de necropsias Nº 115, 116, 117, y 118 de 2007por causa de este o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de este” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar solo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia (C-358/97).

(...)”.

En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 16 de agosto de 2000 —Caso Durand y Ugarte, Perú— señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “...ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar(4).

Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sent. Mayo 22/2013, Rad. 36657, magistrado ponente Gustavo Enrique Malo Fernández), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva —no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio— y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad”.

Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que solo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado.

Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional- o de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, —dijo esta corporación— para poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar.

En ese contexto, obran en el expediente pruebas que desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares.

En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, entre otras, se evidencia del procedimiento materializado en los comportamientos examinados a los militares inculpados, la presencia de elementos razonables que invitan a desdibujar el probable contacto armado suscitado con el señor Lenin Sandro Alvarado Arias (qepd).

Así, se advierte que el titular del juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana, Puerto Asís (Putumayo), al suscitar el presente conflicto positivo de jurisdicciones, deprecó se asignara la competencia a la jurisdicción penal militar, para investigar la muerte del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, la cual, en su consideración, se produjo dentro de una acción legítima de combate, “cuando el 18 de diciembre de 2006 en la Vereda Sinaí se enfrentó a fuego en contra de los miembros de una patrulla militar a los cuales venía siguiéndoles el rastro. Gracias a la reacción oficial fue posible neutralizarlo mientras desde otros sectores les seguían disparando a la tropa... “(Sic).

Sin embargo, el presunto combate o ataque armado emprendido por el obitado contra la tropa, se ve desvirtuado, en la medida que el informe de investigador de laboratorio FPJ 13 del 25 de abril de 2007, suscrito por el investigador criminalístico –IV balístico forense del CTI, arrojó como resultado, entre otras:

“3. El cuerpo de Lenin Sandro Alvarado Arias, recibe un disparo de frente al personal militar y otro en posición de tendido, sin lograr establecer cual corresponde al primero y segundo disparo.

4. Revisadas las fotografías pertenecientes al cadáver de Alvarado Arias, se encuentra una incongruencia correspondiente, a que es imposible que el sujeto, empuñe el arma de fuego luego de recibir tres (3) disparos por proyectil de arma de fuego.

5. Lo anterior nos indica que el arma de fuego fue acondicionada a la mano de la víctima”(5). (Destaca la Sala).

Así pues, si el resultado de la prueba de balística, de forma clara y directa indica la manipulación de la escena, al haberse acondicionado el arma de fuego a la mano del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, cuando este ya había fallecido, además, de recibir un disparo estando tendido, genera una duda razonable sobre la forma en que sucedió su deceso.

Pues como se indicó párrafos atrás, los elementos de convicción difieren de la versión entregada por los militares investigados, quienes aseguraron haber neutralizado al señor Lenin Sandro Alvarado Arias, como reacción legítima a la agresión armada recibida de este; planteamiento en el que fundó su tesis el citado Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar para arrogarse la competencia para juzgar a los implicados.

Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista Nicola Framarino Dei Malatesta en cita del doctor Germán Pabón Gómez:

“(i) La duda razonable.

“Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de certeza.

“(...).

La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”(6). (Sic)

En desarrollo de los anteriores presupuestos, es importante precisar que el citado concepto, no alude a cualquier tipo de duda surgida de la valoración objetiva del comportamiento delictivo, elevado por cualquiera de los intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad o posibilidad(7) respecto del conocimiento del hecho con una carga elevada de subjetividad cuya valoración debe surtirse dentro del debate probatorio, de allí que la duda razonable se sustente “en la razón como resultado de un proceso de análisis y valoración que realiza el órgano judicial competente de cara a los hechos concretos de cada caso” (C-578/02), y en ese sentido —como lo advierte el profesor Carlos Bernal Pulido en su obra el “derecho de los derechos”—, soportada en una razón jurídica legítima y no en una simple apreciación o concepto sin soporte jurídico o científico(8).

Bajo los anteriores postulados, la duda razonable como criterio de valoración dentro de un trámite de conflicto de competencia, supone un amplio ejercicio de ponderación según los criterios y reglas señaladas por la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y C-578 de 2002, a fin que las valoraciones subjetivas no adquieran la entidad de duda razonable.

En ese contexto, se aviene justificado indiciar que los elementos de convicción allegados al infolio, generan duda respecto de la ocurrencia de la muerte del señor Lenin Sandro Alvarado Arias, en combate con los miembros del Ejército Nacional, tanto por el citado informe de balística, como por la declaración rendida por el señor Luis Ángel Quintero Alvarado, hermano del occiso, la cual fue refrendada por más de 40 personas de la comunidad donde residía el obitado.

Tenemos entonces, que los residentes en la vereda Sinaí del corregimiento de Puerto Umbría del Municipio de Villagarzón (Putumayo), suscribieron la denuncia instaurada por el señor Quintero Alvarado, donde informó a la Personería de ese municipio, que su hermano Lenin Sandro se trasladaba desde su residencia, hacía Puerto Umbría, a recibir una llamada de su cónyuge, cuando desapareció, y luego fue reportado como dado de baja en una operación militar, no obstante que el mismo era una persona ajena a cualquier grupo armado ilegal, dedicado a labores del campo y conocido por tales calidades en la región(9).

Son estos algunos elementos de juicio que configuran para esta Sala, duda respecto de la realidad de lo ocurrido el 18 de diciembre de 2006, en la vereda Sinaí del corregimiento de Puerto Umbría del Municipio de Villagarzón (Putumayo), los cuales desvirtúan en cierta medida el pregonado combate entre los miembros de la fuerza pública y el señor Lenin Sandro Alvarado Arias.

En consecuencia, partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la justicia ordinaria y solo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria penal en cabeza de la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa – Putumayo, a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, según se vio en precedencia, en duda las circunstancias de la muerte del señor Alvarado Arias.

En suma, bajo el presupuesto fáctico y legal, esta corporación asignará la competencia para conocer del asunto examinado a la jurisdicción ordinaria, representada hasta este momento procesal, por la citada Fiscalía 39 Seccional de Mocoa, Putumayo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

1. ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación en la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada, hasta este momento, por la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa – Putumayo, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de este proveído.

2. Conforme a lo anterior, remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía 39 Seccional de Mocoa, Putumayo y entréguese copia de la presente providencia para su correspondiente información al Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar con sede en la base militar de Santana, Puerto Asís (Putumayo), así como a los militares investigados y sus defensores.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Wilson Ruíz Orejuela—José Ovidio Claros Polanco—Julia Emma Garzón de Gómez—Angelino Lizcano Rivera—María Mercedes López Mora Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Yira Lucía Olarte Ávila, Secretaria Judicial.

(1) Declaración rendida el 11 de enero de 2007, dentro de la investigación preliminar 06 (fls. 305 y 306 c.o.)

(2) Corte Constitucional, sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, SU-1184 de 2001, C-578 de 1995.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997.

(4) Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004.

(5) Fls. 368 a 376 c.o.

(6) Nicola Framarino Dei Malatesta y Germán Pabón Gómez. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311

(7) Luis E. García Restrepo. Elementos de lógica para el derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2ª Edición, 2003, pág. 29

(8) Carlos Bernal Pulido, el Derecho de los derechos, Bogotá, Editorial Universidad Externado, 2005, pág. 68

(9) Fls. 168 a 175 c.o.