Auto 2014-00011 de agosto 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 18001-23-33-000-2014-00011-01 (50.257)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Teolinda Oviedo Calderón y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y otros

Referencia: Apelación auto. Medio de control de reparación directa

Bogotá D.C., doce de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Régimen de transición.

La Sala observa que la demanda fue presentada el día 21 de marzo de dos mil catorce (2014) ante el Tribunal Administrativo del Caquetá, por lo tanto la norma aplicable al caso sub examine es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011), normativa que derogó expresamente en su artículo 309, el Decreto 1º de 1984, Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011(5), establece:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

2. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse del auto que rechazó la demanda en un proceso de reparación directa con vocación de doble instancia, según lo dispuesto en los artículos 125(6) y 243 numeral primero(7) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Caso concreto.

Se tiene que lo pretendido por la parte accionante, es que se declare patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los perjuicios causados como consecuencia de la muerte del señor Oliver Oviedo Calderón a manos de miembros del Gaula del Ejército Nacional, el día 23 de abril de 2003.

A su vez, señala el apelante que los hechos por los cuales se acude a esta jurisdicción constituyen una violación a los derechos humanos, en razón a que la conducta desarrollada por los agentes sobre la víctima encuadra en el tipo penal de desaparición forzada, estipulada como delito por el artículo 165 del Código Penal(8), y que a su vez, de acuerdo a lo establecido en la Convención americana de derechos humanos, configura una violación a los derechos humanos consagrados en la mencionada convención.

La caducidad de la acción de reparación directa se encuentra regulada en el literal i) del numeral 2º del artículo 164: del Código de Procedimiento Administrativo, a cuyo tenor literal se dispone: “i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

Sin embargo, el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición (...)”.

De conformidad con el anterior precepto legal se desprende que en los eventos que se demande en ejercicio de la acción de reparación directa por hechos relativos al tipo penal de desaparición forzada el término de caducidad empezará a contarse de tres maneras: una vez aparezca la víctima; desde la ejecutoria del fallo en el proceso penal en defecto del anterior evento; y los anteriores sin perjuicio de que se intente la demanda desde la fecha en que acaecieron los hechos que originaron la desaparición. En ese orden de ideas, el término de los dos años para interponer la demanda se contará desde el momento en que ha quedado en firme el fallo en el proceso penal, en el caso de que no aparezca la víctima de la desaparición forzada, lo cual no configura óbice para que esta se pueda presentar desde que aconteció la situación fáctica que dio lugar a la desaparición.

La Sección Tercera de esta corporación unificó su posición en la manera de contar el término de caducidad de la acción de reparación directa cuando la pretensión de la demanda se derive de hechos derivados del delito de desaparición forzada. En efecto, mediante auto calendado el 28 de agosto de 2013, en el que se confirmó la providencia de primera instancia apelada que rechazó la demanda de reparación directa por caducidad de la acción se dispuso:

“De la disposición normativa transcrita se desprenden los siguientes eventos para la contabilización de los dos (2) años de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, a saber: i) se contarán a partir de la fecha en que aparezca la víctima; o en su defecto, ii) desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal.

Adicionalmente, se estableció que los anteriores eventos no constituyen óbice para que la correspondiente acción de reparación directa pudiera intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición forzada.

Al respecto, esta Sección, en virtud del auto calendado el 3 de marzo de 2010, precisó lo siguiente:

‘De acuerdo con la prescripción transcrita, el legislador nacional previó unas reglas de excepción frente a las acciones de reparación directa en cuanto el término para ser intentadas, atendiendo las particulares circunstancias que rodean este ominoso crimen. Así la norma establece tres eventos: i) se contarán los dos años; a partir de la fecha en que aparezca la víctima, ii) esa contabilización se hará desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal y iii) lo anterior sin perjuicio de que pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.

Esta regulación se explica en tanto que en este tipo de eventos el daño antijurídico que se demanda tiene fa calidad de ‘continuado’, esto es, que se sigue produciendo de manera sucesiva en el tiempo. O lo que es igual, todo acto de desaparición forzada es considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.

De ahí que sea razonable la previsión contenida en el precepto en cita conforme a la cual el término para intentar la acción inicia a partir del momento en que se verifica la cesación de la conducta o hecho que dio lugar al mismo. En otras palabras, una vez ‘reaparece’ la persona, esta se encuentra en condiciones de ocurrir ante la jurisdicción para buscar el amparo de la ley, siendo pues una carga hacerlo dentro del plazo indicado por el ordenamiento.

La Sala reitera que la ocurrencia de los eventos consignados en la norma en cita no implica que no opere la caducidad para la reclamación de los perjuicios causados con el evento de ‘desaparición forzada’, toda vez que lo que el legislador hizo fue introducir una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción(9), el cual queda pues sometido al acaecimiento de una de dos condiciones: i) el aparecimiento de la víctima; o ii) la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. Por manera que el término de dos años previstos en la norma, no varía(10)’.

(...).

AI descender al caso concreto se tiene que el día 9 de julio de 2007, aproximadamente a las 5:30 P.M., el joven Edwin Alexander Moncaleano Hernández fue convidado por un supuesto soldado profesional, apodado con el alias de ‘Tarzán’, a cobrar un dinero en la ciudad de Pereira (Risaralda), en compañía de otros dos (2) jóvenes.

Tres (3) días después de la desaparición de los jóvenes, esto es el día 12 de julio de 2007, los familiares de Edwin Alexander Moncaleano Hernández se enteraron, a través de información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, del fallecimiento del mencionado señor junto con otras dos personas.

En tal orden de ideas, el término de caducidad de la acción de reparación directa transcurrió desde el 13 de julio de 2007 hasta el13 de julio de 2009.

No obstante lo anterior, como el día 23 de abril de 2009 la parte actora solicitó audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 23 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta, en esa fecha operó la suspensión del término de caducidad de la acción de reparación directa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º del Decreto 1716 de 2009 y 21 de la Ley 640 de 2000(11), término que reanudó el día 18 de junio de 2009, fecha en la cual se expidió constancia de audiencia fallida.

Así las cosas, el referido término se suspendió durante 57 días, por consiguiente se deben adicionar éstos a los días que faltaban para que caducara la acción, esto es 25 días, contabilizando 82 días desde el 19 de junio de 2009 —día hábil siguiente a la expedición de la certificación de la audiencia fallida de conciliación— hasta el 8 de septiembre de 2009, fecha en la cual finalizó el mencionado término de los dos (2) años.

Dado que la referida demanda de reparación directo se interpuso el 4 de mayo de 2011, se impone concluir entonces que respecto de la acción invocada en el presente caso operó el fenómeno jurídico de caducidad, comoquiera que el día 8 de septiembre de 2009 venció el término de que trata el numeral 8º del artículo 136 del CCA, para presentar la acción de reparación directa.

Así las cosas, está Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud del auto calendado el día 23 de junio de 2011”(12).

De lo previamente traído a colación se tiene que el término de caducidad en los casos del delito de desaparición forzada, una vez haya aparecido la víctima, empezarán a contarse desde esa fecha, toda vez que a partir de ese momento se podrá acudir ante la jurisdicción contenciosa con la finalidad de que se repare los daños ocasionados por la desaparición, teniendo la parte el deber de interponer la demanda dentro del término establecido por la normatividad.

Revisado el expediente, encuentra la Sala que el día 23 de noviembre de 2004 alrededor de las 5:00 de la tarde, el señor Olider Oviedo Calderón se dirigió junto con Rafael Arcángel Oviedo hacia las canchas del Sena ubicadas en la ciudad de Florencia.

Posteriormente no se volvió a saber nada de ellos sino hasta el día siguiente en que se les informó a los familiares la muerte de los jóvenes mencionados, como consecuencia de un enfrentamiento armado con miembros del Gaula del Ejército Nacional en el momento en que realizaban una extorsión.

En este orden de ideas, el término de caducidad de la acción de reparación directa transcurrió desde el 24 de noviembre de 2004 hasta el 24 de noviembre de 2006.

Como quiera que la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa fue interpuesta el 22 de enero de 2014, se deduce que en el caso sub examine se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, en razón a que el 24 de noviembre de 2006 finiquitó el término establecido en el literal i) del numeral 2º del artículo 163 de la Ley 1437 del 2011.

De acuerdo con los anteriores señalamientos la Sala procederá a confirmar la providencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo del Caquetá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C

RESUELVE

1. Confirmar el auto del treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones expuestas en el presente proveído.

2. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(5) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(6) “ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

(7) “ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

(...).

Los autos a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.

(8) “ART. 165.—Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10): a veinte (20) años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior”.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de dic. 3/2008, Exp. 35.525 y auto de mar. 26/2009, Exp. 36.163.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de dic. 10/2009, Actor: Wilmer Orlando Ortega Acosta. Exp. 36.348.

(11) “D. 1716/2009, art. 3º. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito al cosa juzgada”.

“L. 640/2001, art. 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de mayo 28/2013, Exp. 41.706, Rad. 66001-23-31-000-2011-00138-01, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.