Auto 2014-00011 de noviembre 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Rad.: 110010324000 2014 00011 00

Actor: Esperanza Cerón Villaquirán, Marian Lorena Ibarra Ávila y Liliana Andrea Ávila

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.

Ref.: Recurso de súplica contra auto que decretó la suspensión provisional de los efectos de las circulares externas 5 de 27 de enero de 2012 y 11 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso de súplica presentado por la Superintendencia de Industria y Comercio(1) en contra del auto de 26 de julio de 2016, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de las circulares 5 de 27 de enero de 2012 y 11 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la citada entidad pública, en el trámite del medio de control de nulidad iniciado por las ciudadanas Esperanza Cerón Villaquirán, Marian Lorena Ibarra Ávila y Liliana Andrea Ávila, en contra de los precitados actos administrativos.

I. Antecedentes

Las ciudadanas Esperanza Cerón Villaquirán, Marian Lorena Ibarra Ávila Y Liliana Andrea Ávila, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentaron demanda encaminada a obtener la nulidad de la Circular Externa 005 de 27 de enero de 2012(2) y de la Circular Externa 11 del 23 de marzo de 2012(3), ambas expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitando, igualmente, la suspensión provisional de los efectos de dichas circulares(4), de acuerdo con los argumentos que se sintetizan de la siguiente manera:

“(…) En el caso en concreto, las circulares 5 y 11 de 2012 son los actos administrativos mediante los cuales el poder ejecutivo, por medio de la Superintendencia de Industria y Comercio, pretende reglamentar la Ley 1109 de 2006 mediante la cual el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el Control del Tabaco, y la Ley 1335 de 2009 mediante la cual se establecen “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.

(…).

En ese orden de ideas, es palmaria la violación de la Ley 1109 de 2006 mediante la cual el Congreso de la República aprobó el Convenio Marco de la OMS (Organización Mundial de la Salud) para el Control del Tabaco, y la Ley 1335 de 2009, por las decisiones incorporadas a las circulares 5 y 011 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Mientras el artículo 13 del Convenio Marco para el control del tabaco (L. 1109/2006), establece que los Estados firmantes consideran que una prohibición total en cuanto a la publicidad, promoción y patrocinio de productos del tabaco reduciría el consumo de los mismos y por lo tanto estableció la obligación para los Estados de proceder a la prohibición total de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco.

La Circular Externa 5 de la Superintendencia de Industria y Comercio encabeza su numeral 2.1.2.4.1 así “Exhibición del tabaco y sus derivados como los cigarrillos en establecimientos de comercio” y en coherencia con tal encabezado, el mismo numeral manifiesta la necesidad de crear algunos criterios para su exhibición, así: “En concordancia con lo dispuesto en las Leyes 1109 de 2006 y 1335 de 2009 y en la Resolución número 3961 de 2009 del Ministerio de la Protección Social y las normas que las modifiquen o sustituyan, la exhibición de productos de tabaco y sus derivados como el cigarrillo, en los establecimientos de comercio para venta al público, tales como tiendas, minimercados, licoreras y grandes almacenes, deberá observar los siguientes criterios” (resaltado fuera de texto).

En el mismo sentido y contraviniendo el Convenio Marco y la ley que lo introdujo al ordenamiento colombiano, y ante toda la Ley 1335 de 2009 en sus artículos s.15 y 16 (sic), la Superintendencia de Industria y Comercio profiere la Circular Externa 11 de 2012 quemodificaelnumeral2.1.2.4.1literalc),señalandolaformaenquedeberealizarselaexhibicióndelascajetillasdecigarrillocuandoelestablecimientodecomerciocuenteconmásdeunmostrador.

De la descripción anterior, resulta evidente la vulneración de las normas contempladas en la [Ley] 1335 de 2009, conforme a los parámetros de interpretación desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como las Leyes 1109 de 2006 puesestasleyes(normassuperiores)establecenlaprohibición“total”depublicidad,promocióndelosproductosdeltabaco;perolascircularesreferenciadas(actosadministrativo,normasinferiores)regulanlaexhibicióndeesosmismosproductosdeltabaco,permitiéndolacondeterminadascaracterísticas,contraviniendoesaprohibicióntotal.

Los artículos 15 y 16 de la Ley 1535 de 2009 consagran, inequívocamente, y sin ningún tipo de excepción la prohibición de publicidad y promoción de productos del tabaco y sus derivados: (se citan) (…)” (subrayado y resaltado fuera de texto).

La doctora María Claudia Rojas Lasso, entonces consejera ponente de este proceso, mediante auto de 23 de octubre de 2014(5), corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días para que se pronunciara respecto de la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante.

Dicha providencia se notificó mediante anotación en el estado de fecha 2 de diciembre de 2014(6), por lo que el término establecido en el artículo 233 del CPACA corrió desde el día 3 de diciembre de 2014 hasta el día 10 de diciembre de 2014(7).

Solo hasta el día 4 de febrero de 2015(8), la parte demandada se pronunció en relación con la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, solicitando que se negara la medida, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos(9):

“(…) De la lectura del citado artículo 13 del “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”, ratificado por la Ley 1109 de 2006, considera este despacho que el compromiso que adquirieron los países está dirigido a eliminar la publicidad, promoción y patrocinio relacionados con el tabaco, sinqueseincluyalaprohibicióndeexhibicióncomounacondiciónparalapuestaenprácticadelconvenio.

Lasdirectricesaquehacenreferencialasdemandantesensuescrito,tienenlafinalidaddeayudaralasPartesintegrantesdelconvenioacumplirconlasobligacionesasumidasenvirtuddelartículo13del“ConvenioMarcodelaOMSparaelControldelTabaco”.Supropósitoeseldedarorientacionesparaintroduciryhacercumplirunaprohibicióntotaldelapublicidad,lapromociónyelpatrociniodeltabaco,o,alasPartesquenoestánencondicionesdeimplantarunaprohibicióntotaldebidoasuconstituciónosusprincipiosconstitucionales,paraaplicarrestriccioneslomáscompletasposiblealapublicidad,lapromociónyelpatrociniodeltabaco.

Esdecir,lascitadasdirectrices,quesibiencontienenrecomendaciones,nosonimperativas, sino que se devienen recomendaciones que se dan a las Partes para cumplir con el objetivo final del convenio, sin embargo, su lenguaje y objetivo es el de suministrar consejos que auxilian la ejecución. El texto de las directrices es de carácter orientador no impositivo.

Debemostenerdepresentequesibienenalgunostextoslostérminospromociónyexhibiciónpuedenprestarseparaconfusiones,estosnopuedenentendersecomounamismacosa. Las circulares objeto de reproche por parte de las demandantes, lo que hacen es limitar las posibilidades de acceso a los eventuales consumidores, regulandoyrestringiendolaformadeexhibición.

(…).

EsclaroquelaCorteentendióqueel“ConvenioMarcodelaOMSparaelControldelTabaco”esuninstrumentoparalabúsquedadelareduccióndelconsumodeltabacoyquesucontenidoesde“pautasgenerales”quelospaíses,acordeconsunormativainterna,aplicarán. Entonces, la interpretación de las demandantes resultan (sic) equivocadas al creer “que las partes deben prohibir toda exhibición y visibilidad de productos de tabaco”, en la medida que es ese mismo instrumento el que reconoce que su alcance dependerá del marco jurídico que exista en cada Estado.

(…).

LainterpretaciónquehacelademandantedelasentenciaC-830de2011esequivocada,puesunanálisisexhaustivodedichaprovidencia,permiteobservaryconcluirqueenningunodesusapartessehizoalusiónalaexhibicióndeltabacoysusderivadoscomoequivalentealapromocióndeesosproductos.Esmás,laCorteConstitucionalconsideróqueestádentrodelalibertaddelosciudadanoseladquirirlosproductosderivadosdeltabaco: (se citan apartes de la sentencia)

(…).

Regularlaexhibición,queesloquesehizomediantelascircularesexternas5y011de2012,reflejaesteespíritu,comounapolíticadeEstado,evitandolaposibilidaddeaccesofácilydirectoporpartedelosconsumidoresdelproductoatravésdeprecisarreglassobrelaexhibicióndelproducto.

Si bien el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 establece la prohibición de “toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados”, es evidente que dentro del contenido de esta ley y del análisis de constitucionalidad, una definición del término “promoción” no puede utilizarse para dar un alcance tan radical a la señalada prohibición.

(…).

Así, la Superintendencia, en interpretación armónica de las normas bajo su tutela, ha entendido las promociones como estrategias temporales de mercadeo que emplean los anunciantes encaminados a motivar a los consumidores en su compra y contemplan las posibilidades de ofrecer contenidos adicionales o precios menores a los habituales para un producto determinado.

En esta interpretación, sustentada además en la ley de consumo, vemos que bajo ningún punto de vista puede considerarse la “exhibición” como un equivalente de “promoción”, o que una acción derive o dependa de la otra, por tanto, las circulares objeto de ataque están conformes a la normativa vigente.

Así mismo, aunque nos alejáramos de esta postura, no más para aceptar que el fin último de toda “promoción”, inclusive la de tabaco y sus derivados, va más allá de otorgar cualquier ventaja para el consumidor, porque en últimas, su objetivo principal es el de dar a conocer un producto o incrementar las ventas, habrá de decirse también que, precisamente, esa NO es la finalidad de las circulares cuya revocatoria se pretende, sino todo lo contrario, su propósito es regular la exhibición del tabaco y sus derivados para que tal fenómeno comercial no suceda, lo cual resulta acorde con la política estatal que ha sido fijada.

Así, desde este punto de vista, no viene a bien el concluir que cuando se regula la exhibición del tabaco y sus derivados, de contera, dicha actividad comercial se está autorizando como lo arguyen las demandantes, porque si lo pretendido por el legislador era el prohibir cualquier forma de exhibición de esos productos, lo cierto es que le correspondía hacerlo expresamente.

(…).

3.2. La solicitud de medida cautelar contenida en la demanda no cumple con los requisitos legales para su decreto.

(…).

Ahora bien, de la lectura de la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, así como de las pruebas arrimadas con el escrito introductorio, es inexorable concluir que el demandante no determinó, ni probó los perjuicios que pretende evitar con su declaratoria, requisitos sine qua non para su procedencia, teniendo en cuenta que las pretensiones del presente medio de control, además de perseguir la nulidad de los actos, buscan el restablecimiento de derechos.

(…).

Sostienen las demandantes en su escrito que se debe declarar la suspensión provisional de las pluricitadas circulares, y para soportar su decir anotan nuevamente todos los argumentos de derecho de la demanda, pero no dan una prueba ni siquiera sumaria del perjuicio irremediable que de soporte a su solicitud.

De lo anterior, es inexorable concluir que la parte demandante no cumplió con la carga de probar el perjuicio que pretende sortear con la cautela solicitada, a lo que se le debe adicionar que ni siquiera expone de la manera más sucinta en qué consiste dicho perjuicio, razón más que suficiente para denegar su solicitud de que se ordene la suspensión de los actos administrativos demandados.

Así mismo, debe tener en cuenta su despacho que no obra prueba en el expediente que demuestre la necesidad de decretar una cautela que suspenda los efectos de los actos administrativos demandados, pues el simple dicho que los actos administrativos demandados contrarían las normas andinas, no prueba de manera alguna la existencia de un perjuicio que este soportando la parte demandante.

En ese sentido, es importante anotar que el apoderado de la parte demandante se limita a realizar una breve descripción de su solicitud de suspensión provisional, la cual de ninguna manera, cumple con los requisitos previstos por la norma para tal efecto, razón por la cual consideramos, que no existe fundamento para acceder a tal pretensión.

(…).

Aunado a lo anterior, tenemos que de la confrontación de los [actos] administrativos con las normas consideradas transgredidas en el concepto de violación en el que la demandante soporta sus pretensiones, es claro que no se advierte claramente una vulneración, toda vez que el punto central de los argumentos de la demandante giran en torno a demostrar que mi prohijada, en sus actos, contravino la ley y los convenios internacionales, que como ya se expuso en el numeral 3.1 obedece a una interpretación errónea por parte de las demandantes (…)”.

II. Fundamentos de la providencia recurrida

La consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, en el auto de 26 de julio de 2016(10), decretó la suspensión provisional de los efectos de las circulares externas 5 de 27 de enero de 2012 y 11 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, exponiendo para el efecto los siguientes argumentos:

“(…) Determinado inicialmente el alcance de las normas que la parte actora considera fueron violadas por parte de los actos acusados, procede el despacho a pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión provisional presentada.

Del análisis en conjunto de los actos acusados y los artículos 1º y 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, aprobado mediante la Ley 1109 de 2006 y 1º, 15 y 16 de la Ley 1335 de 2009 se desprende a priori la violación de las normas de carácter superior invocadas como violadas, por las siguientes razones:

El artículo 13 del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco aprobado mediante la Ley 1109 de 2006, impone a los Estados parte el deber conforme con los principios que rigen su Constitución, de tomar todas la medidas necesarias encaminadas a la prohibición de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco.

Conforme con lo señalado en la directrizparaladebidaaplicacióndelodispuestoenelartículo13delConvenioMarcodelaOMSparaelcontroldeltabacoaprobadaporlosEstadosparte,debeentendersequelaexhibicióndelosproductosdetabacoconstituyeunaformadepromociónparasuconsumo,circunstanciaporlaqueserecomiendaprohibirabsolutamentelaexhibiciónyvisibilidaddelosproductosdetabacoentodopuntodeventa,inclusolospuntosdeventaalpormenorylospuestosdevendedoresambulantes.

Por su parte, el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009, prohíbe “toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados”. El alcance de dicha prohibición fue precisado en sentencia C-830 de 2010 proferida por la Corte Constitucional (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), enelsentidodeindicarquelamismadebíaentenderseenlostérminosestablecidosenladirectrizparaladebidaaplicacióndelodispuestoenelartículo13delConvenioMarcodelaOMSparaelControldelTabaco,elcualentiendeincluidodentrodelconceptodepromocióndeltabaco,suexhibiciónyvisibilidadenlosestablecimientosdecomercio.

De lo anterior, se pone de presente que no asiste razón a la demandada cuando señala que no puede entenderse el concepto de exhibición dentro del de promoción comoquiera que la Corte Constitucional acogió la interpretación del término “promoción” acogida por el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y su directriz, en donde dentro del término promoción se incluye la exhibición del producto por lo que mal podría la Superintendencia de Industria y Comercio regular el tema de la exhibición de los productos de tabaco, cuando conforme a la normativa nacional e internacional, la misma se encuentra prohibida conforme con los criterios anteriormente expuestos.

Asimismo, no asiste razón a la demandada cuando considera que la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados, no fue debidamente sustentada, pues de la lectura de la demanda(11), se desprende que en el acápite correspondiente a la solicitud del decreto de la medida cautelar se exponen las razones por las que las actoras consideran los actos acusados deben ser suspendidos provisionalmente.

Finalmente se pone de presente a la demandada que comoquiera que la demanda de la referencia fue interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad simple, conforme con lo previsto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, lasuspensiónprovisionaldesusefectosprocedeporviolacióndelasdisposicionesinvocadasenlademandaoenlasolicitudqueserealiceenescritoseparado,cuandotalviolaciónsurjadelanálisisdelactodemandadoysuconfrontaciónconlasnormassuperioresinvocadascomovioladasodelestudiodelaspruebasallegadasconlasolicitud,porloquenoesnecesarioprobarperjuicioirremediablealguno.

Fuerza es, entonces, decretar la medida solicitada, en el sentido de suspender los efectos de los actos acusados en lo concerniente a la regulación de la exhibición de los productos de tabaco y sus derivados bajo determinadas condiciones en establecimientos de comercio (…)” (subrayado y resaltado fuera de texto).

III. El recurso de súplica

Inconforme con la decisión, la Superintendencia de Industria y Comercio interpuso el recurso de súplica(12), solicitando revocar el auto de 25 de julio de 2016, de acuerdo con los siguientes argumentos:

“(…) EnesecontextotenemosqueelConvenioMarcodelaOrganizaciónMundialdelaSaludparaelControldelTabacoes,comosunombreloindica,uninstrumentomarcoqueseñalalaspautasgeneralesenmateriadecontroldetabaco,permitiendoquelosEstados,conbaseensuConstituciónyprincipiosgenerales,determinenlasmedidasespecíficasenrelaciónconelcontroldeltabaco.

(…).

En otras palabras, lasdirectricesaquehacenreferencialasdemandantesensuescrito,tienenlafinalidaddeayudaralasPartesintegrantesdelconvenioacumplirconlasobligacionesasumidasenvirtuddelartículo13del“ConvenioMarcodelaOMSparaelControldelTabaco”.Supropósitoeseldedarorientacionesparaintroduciryhacercumplirunaprohibicióntotaldelapublicidad,lapromociónyelpatrimoniodeltabacoo,alasPartesquenoestánencondicionesdeimplantarunaprohibicióntotaldebidoasuconstituciónosusprincipiosconstitucionales,paraaplicarrestriccioneslomáscompletasposiblealapublicidad,lapromociónyelpatrociniodeltabaco.

Esdecir,lascitadasdirectrices,sibiencontienenrecomendacionesolineamientos,nosonimperativas,sinoquesedevienenenrecomendacionesquesedanalaspartesparacumplirconelobjetivofinaldelconvenio,sinembargo,sulenguajeyobjetivoeseldesuministrarconsejosqueauxilianlaejecución,enesepanorama,eltextodelasdirectricesesdecarácterorientadornoimpositivo.

(…).

Debemos tener de presente que si bien en algunos textos los términos promoción y exhibición pueden prestarse para confusiones, estos no pueden entenderse como una misma cosa. Lascircularesobjetodereprocheporpartedelosdemandantes,loquehaceneslimitarlasposibilidadesdeaccesoaloseventualesconsumidores,regulandoyrestringiendolaformadeexhibición.

Lo anterior en razón a que es imprescindible garantizar el derecho a la información de los consumidores en relación con los riesgos planteados por el uso del tabaco y/o sus derivados, advirtiéndole adecuadamente de ello en los términos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, a fin que el consumidor pueda tomar una decisión de consumo consciente y con un panorama completo acerca de los aspectos vinculados con el consumo de tabaco que tiene a su alcance.

De hecho, el numeral 1º del artículo 4º de la Ley 1109 de 2006 por medio de la cual se aprueba el “Convenio Marco de la OMS para el control de tabaco”, celebrado en Ginebra el 21 de mayo de 2003, estableció como principio básico que todas las personas deben estar informadas de las consecuencias sanitarias, la naturaleza adictiva y la amenaza mortal del consumo del tabaco y de la exposición al humo de tabaco. De ahí que, la Ley 1335 de 2009 tenga por objeto, contribuir a garantizar los derechos a la salud de los habitantes del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 años de edad y la población no fumadora, regulando el consumo, venta, publicidad y promoción de los cigarrillos, tabaco y sus derivados, así como la creación de programas de salud y educación tendientes a contribuir a la disminución de su consumo, abandono de la dependencia del tabaco del fumador y se establecen las sanciones correspondientes a quienes contravengan las disposiciones de dicha ley. Además contiene obligaciones en cuanto a la presentación de las cajetillas, para que el consumidor se forme una opinión pues en últimas lo que se quiere es persuadir al consumidor hacia la abstención.

(…).

EsclaroquelaCorteentendióqueel“ConvenioMarcodelaOMSparaelControldelTabaco”esuninstrumentoparalabúsquedadelareduccióndelconsumodeltabacoyquesucontenidoesde“pautasgenerales”quelospaíses,acordeconsunormativainterna,aplicarán.Entonces,lainterpretacióndeldespachoresultaequivocadaalcreerquelaspartesdebenprohibirtodaexhibiciónyvisibilidaddeproductosdetabaco,enlamedidaqueesesemismoinstrumentoelquereconocequesualcancedependerádelmarcojurídicoqueexistaencadaEstado.

Pues la misma directriz, además de indicar que lo contenido en ella sirve como orientación, da la opción de acogerse o no a sus pautas al señalar: “13.Paraasegurarsedequelospuntosdeventadeproductosdetabaconotenganelementospromocionales,laspartesdeberíanprohibirabsolutamentetodaexhibiciónyvisibilidaddeproductosdetabacoenlospuntosdeventa,incluidoslospuntosdeventaalpormenorfijosylosvendedoresambulantes.Sólosepermitiríaunaenumeracióntextualdeproductosysusrespectivosprecios,sinelementospromocionales.Aligualquetodoslosaspectosdelartículo13delConvenio,laprohibiciónsedeberíaaplicartambiénenembarcaciones,aviones,puertosyaeropuertos”. (destacado fuera de texto).

(…).

Ahora bien, expuso también el despacho en el auto objeto de súplica que la Ley 1335 de 2009 prohíbe de manera general la promoción de productos de tabaco y sus derivados, acogiendo el análisis de constitucionalidad que tiene la sentencia C-830 de 2010, mediante la cual se demandó la inconstitucionalidad de los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009, en donde dicha corporación, en su entender, otorgó fuerza normativa a las directrices para la aplicación del artículo 13 del Convenio, transcribiendo algunos argumentos de la sentencia.

La interpretación que hace el despacho de la sentencia C-830 de 2011 es equivocada, pues un análisis exhaustivo de dicha providencia, permite observar y concluir que en ninguno de sus apartes se hizo alusión a la exhibición del tabaco y sus derivados como equivalente a la promoción de esos productos. Es más, la Corte Constitucional consideró que está dentro de la libertad de los ciudadanos el adquirir los productos derivados del tabaco:

(…).

Regular la exhibición, que es lo que se hizo mediante las circulares externas 5 y 11 de 2012 esta Superintendencia, refleja este espíritu, como una política de Estado, evitando la posibilidad de acceso fácil y directo por parte de los consumidores del producto a través de precisas reglas sobre la exhibición del mismo.

Sibienelartículo16delaLey1335de2009establecelaprohibiciónde“todaformadepromocióndeproductosdetabacoysusderivados”,esevidentequedentrodelcontenidodeestaleyydelanálisisdeconstitucionalidad,unadefiniciónde“promoción”nopuedeutilizarseparadarunalcancetanradicalalaseñaladaprohibición,alincluirtambiéneltérminoexhibición.Esmás,sillegamosaesteextremo,podemosentoncespensarquenoestápermitidalaexhibición,convirtiéndoseentoncesenunarealrestriccióndelacomercializacióndeltabaco,lacual,hastaelmomento,nohasidoprohibidacomounapolíticaestatal,puesestaesunaactividadlícita.Tanesasíquedichaactividadfinancia–atravésdelosimpuestos-lasaludenColombia.

(…).

2.3. Conclusiones.

1) Que conforme con CMCT, también es obligación de los Estados Partes actuar conforme a su Constitución y leyes internas. Precisamente, este fue uno de los argumentos señalados por la Corte en la Sentencia C-665 de 2007, para declarar la exequibilidad tanto de la Convención, como de la ley que la aprobó.

(…)

3) Que la sentencia de exequibilidad equipara la actividad de promoción a la prohibición total de publicidad lo que permite, en principio, concluir que la prohibición de toda forma de promoción quedó condicionada a esa interpretación de la Corte, desuertequelapromociónderivadadelaexhibición,anteelsilencioexpresodelaleyenesesentido,merecíalaintervenciónvíainstruccióndelaautoridadencargadadevigilarelcumplimientodelaley,afindeestablecerydaralcancealaprohibiciónestablecidaporellegislador.Enotraspalabras,surgecomocontraargumentoquelaSICnogeneróvíainstrucciónlaposibilidaddeexhibirproductosderivadosdeltabaco,sinoque,contrario,elfindelascircularesfueelderegularlaexhibiciónprecisamenteparaevitarqueesaactividadcomercialseconfigureenpublicidad(…). Inclusive, el artículo 34 de la Ley 1335 de 2009, otorga plazo para implementar la advertencia en salud en las cajetillas y para adecuar la publicidad, pero no se dice nada sobre la exhibición de productos. La máxima que podría derivarse para explicar el contexto, es que en toda publicidad está inmersa la promoción de productos, pero no al revés, es decir, existen actos de promoción que no son publicidad.

Paraagregaralnumeralanterior,podríadecirsequelaSICtampocopodríaincluirdentrodelaprohibicióndetodaformadepromoción,todaformadeexhibición,dandounalcancealanormaquenoesclaroynolocontiene,yquelaCortenoprecisócuándoabordóelestudiodelademandadeinconstitucionalidaddelartículo16delaLey1335de2009.LasentenciaC-830de2010,nopermiteconcluirquelaCorteasumiólaexhibicióncomounaformadepromoción.LaCorteinvolucraúnicamenteelusodepublicidaddentrodelaprohibicióngeneraldetodaformadepromoción. 

5) La Ley 1335 de 2009, tampoco prevé el marco jurídico al cual acudir en el caso de vacíos normativos, y teniendo en cuenta lo expuesto en el numeral primero, esos vacíos deberán llenarse con la legislación interna o con el pronunciamiento de la Corte, el cual ya se consideró en el numeral segundo.

6)LaSICentiendequelaexhibicióndeunproductopuedellegaraconstituirpromoción,deallílaadvertenciaqueserealizaenlaCircular11de2012,sobrequecualquieractodeexhibicióndiferentealinstruidoseráconsideradopromoción (…)” (subrayado y resaltado fuera de texto).

IV. El traslado del recurso de súplica

Del recurso se corrió traslado, conforme lo acredita la constancia de la Secretaría de la Sección(13), el cual se surtió entre el 1º y el 2 de septiembre de 2015.

La ciudadana Liliana Andrea Ávila, integrante de la parte demandante, intervino dentro del término de traslado del recurso de súplica, solicitando que se confirme el auto impugnado, por cuanto:

“(…) 1. La decisión de suspensión provisional de las circulares de la Superintendencia de Industria y Comercio recurridas reúne todos los requisitos formales y materiales exigidos para su procedibilidad toda vez que las circulares demandas (sic) desconocen, a priori “la violación de la Ley 1109 de 2006 y el artículo 1º, 15 y 16 de la Ley 1335 de 2009; normas de carácter superior invocadas como violadas en la demanda de nulidad (…) 2. El argumento alegado por la Superintendencia en su escrito de súplica según el cual el Convenio Marco de Control del tabaco, es un instrumento que señala meras pautas generales que permite a los Estados con base en su Constitución determinar las medidas específicas de control del tabaco no tiene sustento jurídico en las normas nacionales e internacionales que, por el contrario establecen para Colombia la obligación de establecer una prohibición total a toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco (…) 3. El Convenio Marco es, además, un tratado internacional de derechos humanos que busca presentar principios y derechos reconocidos como fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano y que con esa condición, se convierte en parámetro de control de legalidad de las actuaciones judiciales y administrativas colombianas (…) 4. Las directrices de aplicación del artículo 13 del Convenio Marco de Control del tabaco son, conforme a un análisis de buena fe de las obligaciones internacionales, herramientas indispensables para definir el sentido y alcance de los derechos y obligaciones consagrados en el Convenio Marco por lo que las autoridades no pueden apartarse legítimamente de su contenido, como lo hizo la Superintendencia de Industria y Comercio, porque carecen de fuerza vinculante (…) 5. Las directrices no solo son vinculantes porque interpretan el contenido y alcance de lo que los Estados partes del convenio deben entender por prohibición de publicidad, promoción y patrocinio de productos del tabaco sino porque estos instrumentos fueron utilizados por la Corte Constitucional al delimitar la interpretación constitucional de la prohibición de promoción de productos de tabaco establecido en el artículo 16 de la Ley 1335 de 2009 (…) 6. Existe una prohibición de la exhibición de productos de tabaco en razón a la existencia de conjunto de normas que interpretadas de manera sistemática junto con diferentes decisiones tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, definen el contenido y alcance de la publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco, incluyendo dentro de esta concepto la exhibición (…) 7. Las circulares demandadas son contrarias a la Ley 1109 de 2006 y el artículo 1º, 15 y 16 de la Ley 1335 de 2009 pues fijan criterios para la exhibición de productos del cigarrillo toda vez que promueven formas de exhibición de productos de tabaco en vitrinas o mostradores y en el punto de venta de los establecimientos de comercio o “estantes destinados para tal efecto”, da directrices respecto a la forma en que deben estar acondicionados los mostradores para exhibir productos de cigarrillo (…) 8. Contrario a lo señalado por la parte demandada, [la] Secretaria del Convenio, en su informe de evaluación de necesidades reconoció la existencia de “vacíos y/ (sic) excepciones” a la prohibición de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de productos del tabaco refiriéndose de manera específica a la exhibición en punto de venta y a (sic) referenciado que, a pesar de ello, la Sentencia C-830/2010 de la Corte Constitucional “acoge plenamente las definiciones para publicidad, promoción patrocinio (sic) definidas en el CMCT y en las directrices” (…)”.

Consta dentro del plenario que los días 9 y 11 de noviembre 2016, esto es, luego de surtido el traslado del recurso de súplica, se presentaron escritos provenientes, de una parte, de la señora Patricia Sosa, Directora para Latinoamérica de la Asociación Campaña para los Niños Libres de Tabaco, y del señor Eduardo Bianco, Director Regional de la Alianza por el Convenio Marco, con los que pretenden apoyar la decisión impugnada(14); y de otra parte, del señor Alejandro Acevedo Escallón, quien dice coadyuvar la posición jurídica de la parte demandada(15).

Asimismo, los días 7 de marzo y 17 de abril de 2017, esto es, con posterioridad a que se hubiera surtido el traslado del recurso de súplica, los señores José Gregorio Hernández Galindo(16) y Carlos Gustavo Arrieta Padilla(17), este último como apoderado judicial de la sociedad British American Tobacco Colombia SAS, presentaron escritos en los que manifiestan coadyuvar el recurso de súplica formulado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Tal como se advirtió, los escritos anteriormente señalados fueron presentados con posterioridad a que se surtiera el traslado del recurso de súplica, razón por la que no se tendrán en cuenta para desatar dicho recurso, sin perjuicio de la decisión que le corresponde adoptar al consejero ponente en relación con la intervención de dichas personas en el presente proceso judicial, de acuerdo con el artículo 223 del CPACA.

V. Consideraciones de la Sala

V.1. Recomposición del quorum de la Sala

Mediante auto de 27 de julio de 2017, el Consejero Ponente en esta actuación, ordenó el sorteo de un conjuez, en la medida en que no existía quorum para resolver el recurso de súplica. Dicho sorteo se llevó a cabo el día 31 de julio de 2017, en el cual resultó seleccionado el doctor Camilo Calderón Rivera.

Sin embargo, el día 5 de septiembre de 2017, el doctor Oswaldo Giraldo López tomo posesión como Consejero de Estado, modificándose la integración de esta Sección, razón por la que, en principio y al tenor del artículo 116 del CPACA(18), el nuevo consejero desplazaría al conjuez seleccionado, doctor Camilo Calderón Rivera.

No obstante lo anterior, el doctor Giraldo López le manifestó a la Sala que, en su concepto, se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el artículo 130 del CPACA, el cual le fue aceptado mediante auto de 21 de septiembre de 2017, razón por la que el desplazamiento del conjuez, doctor Camilo Calderón Rivera, no ocurrió, siguiendo el citado artículo 116 del CPACA, razón por la que el quorum de la Sala se recompuso con el nombramiento del doctor Calderón Rivera.

V.2. Procedencia del recurso de súplica en el presente caso

De conformidad con el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto, y debe interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia impugnada, por lo que resulta necesario analizar los requisitos expuestos por el ordenamiento jurídico para la procedencia del recurso en el presente asunto.

El artículo 243 del mencionado código establece que son apelables, entre otros autos, “(…) 2. El que decrete una medida cautelar (…)”, por lo que la providencia de 26 de julio de 2016, por la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de las circulares externas 5 de 27 de enero de 2012 y 011 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el trámite del proceso contencioso-administrativo iniciado por las ciudadanas Esperanza Cerón Villaquirán, Marian Lorena Ibarra Ávila y Liliana Andrea Ávila en contra de los precitados actos administrativos, en ejercicio del medio de control de nulidad, por su naturaleza, sería apelable.

Ahora bien, el presente proceso debe tramitarse en única instancia por el Consejo de Estado por virtud del numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, por ser este un proceso “(…) 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden (…)”, siendo dicha autoridad del orden nacional, la Superintendencia de Industria y Comercio.

De otra parte, el recurso ha sido interpuesto oportunamente, toda vez que habiéndose notificado el auto impugnado el día 23 de agosto de 2016 (fls. 82 y 85, cuaderno medidas cautelares), el término para interponerlo se inició el día 24 de agosto de 2016 y culminó el día 26 de agosto de 2016, siendo presentado precisamente el día 26 de agosto de 2016, como se observa en la constancia de radicación del recurso impuesto por la Secretaría de la Sección (fl. 88, cuaderno medidas cautelares).

Así las cosas, en consideración a que el auto impugnado es por naturaleza apelable y que fue dictado por el magistrado ponente en el curso de un proceso de competencia de esta corporación en única instancia, es procedente decidir el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio

V.3. El problema jurídico

Le corresponde a la Sala determinar si resultaba procedente en el presente asunto, de acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, decretar la suspensión provisional de los efectos de la Circular Externa 005 de 27 de enero de 2012 y de la Circular Externa 11 del 23 de marzo de 2012, ambas expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, como en efecto lo hizo en la providencia impugnada la entonces Consejera Ponente de este proceso, doctora María Claudia Rojas Lasso, en la medida en que dichos actos administrativos violan las disposiciones invocadas en la solicitud de suspensión provisional, esto es, los artículos 1º y 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, aprobado mediante la Ley 1109 de 27 de diciembre 2006(19) y los artículo 1º, 15 y 16 de la Ley 1335 de julio 21 de 2009(20).

La entonces consejera Rojas Lasso, en la decisión judicial impugnada, destaca que los actos acusados, en un análisis inicial propio de esta etapa del proceso, transgreden los artículos 1º y 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control de Tabaco y 1, 15 y 16 de la Ley 1335.

Lo anterior por cuanto el citado artículo 13 del Convenio, aprobado mediante la Ley 1109, impone a los Estados Parte el deber, conforme con los principios que rigen sus constituciones, de tomar las medidas necesarias encaminadas a la prohibición de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio, entendiéndose, de acuerdo con la directriz para la debida aplicación del citado artículo, aprobada por los Estados Parte, que la exhibición de los productos constituye una forma de promoción para su consumo, por lo que se recomienda prohibir, en forma absoluta, la exhibición y visibilidad de los productos de tabaco.

Debe agregarse que el artículo 16 de la Ley 1335 prohíbe toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados, prohibición que, de acuerdo con la sentencia C-830 de la Corte Constitucional, magistrado ponente: Luís Ernesto Vargas Silva, debe interpretarse en los términos establecidos en la directriz para la debida aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud, esto es, que el concepto de exhibición se encuentra contenido en el de promoción del tabaco.

V.4. Análisis del caso concreto, del problema jurídico y del recurso de súplica

V.4.1. Para sintetizar los argumentos expuestos en el recurso de súplica, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio entiende que el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco es un instrumento que establece pautas generales en materia de control de tabaco, permitiendo que los Estados, con base en sus normas constitucionales y principios generales, adopten las medidas específicas, visión que, en su concepto, es compartida por la Corte Constitucional que en sentencia C-665 de 2007 revisó la constitucionalidad del convenio, razón por la que resulta equivocado considerar que los Estados Partes del mismo deben prohibir toda exhibición y visibilidad de productos de tabaco, pues esto dependerá del marco jurídico que exista en cada Estado.

La entidad pública aclara que las “Directrices para la aplicación del artículo 13 (publicidad, promoción y patrocinio del tabaco) del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco” a las que se refieren las demandantes si bien contienen recomendaciones o lineamientos, no son imperativas, además de que no hacen parte del bloque de constitucionalidad, por lo que carecen de fuerza normativa.

De otra parte, la que cuando el Superintendencia de Industria y Comercio encuentra artículo 13 se refiere a la prohibición total de la publicidad, la promoción y patrocinio de productos del tabaco, no puede entenderse incluido el concepto de exhibición y si bien los términos promoción y exhibición pueden prestarse a confusiones, no pueden entenderse como un mismo fenómeno.

Al respecto la entidad pública estima que el despacho que adoptó la medida interpretó erróneamente la sentencia C-830 de 2011, en la cual se analizó la constitucionalidad de la Ley 1335, pues en ninguno de sus apartes se hizo alusión a la exhibición del tabaco como equivalente a la promoción de ese producto, por lo que si bien el artículo 16 de Ley 1335 prohíbe toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados, lo cierto es que no puede incluir el término exhibición.

Ante el silencio expreso de la ley y de la jurisprudencia en relación con la exhibición de productos del tabaco y sus derivados, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió las circulares impugnadas con el propósito de que la exhibición de dichos productos no se convierta en publicidad y promoción de estos.

V.4.2. Para desatar el problema jurídico y los argumentos expuestos por la Superintendencia de Industria y Comercio en contra del auto de 26 de julio de 2016, habrá de señalarse que el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco es el primer tratado negociado bajo el auspicio de esa organización, que surge como respuesta a la globalización de la epidemia del tabaquismo, que se considera como un problema mundial de graves consecuencias para la salud pública, el cual entró en vigor el día 27 de febrero de 2005(21), 90 días después de haber sido objeto de adhesión, ratificación, aceptación por parte de 40 Estados(22).

El Estado colombiano, mediante la Ley 1109, aprobó el citado convenio, en la siguiente forma:

“(…) DECRETA: (…) ART. 1º—Apruébase el "Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco", hecho en Ginebra, el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003) (…) ART. 2º—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 7ª de 1944, el “Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco”, hecho en Ginebra, el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003), que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo (…) ART. 3º—La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación (…)”.

La entrada en vigor del Convenio, en relación con cada Estado, se estableció en el numeral 2 del artículo 35, así:

“(…) 2. Respecto de cada Estado que ratifique, acepte, apruebe el Convenio o se adhiera a él una vez satisfechas las condiciones relativas a la entrada en vigor establecidas en el párrafo 1 del presente artículo, el Convenio entrará en vigor al nonagésimo día contado desde la fecha en que el Estado haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión (…)”.

De acuerdo con la información que reposa en la página web de la Organización de las Naciones Unidas(23), el Estado colombiano se adhirió(24) al Convenio el día 10 de abril de 2008.

El citado Convenio, en su artículo 13, reguló la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, así:

“(…) ART. 13.—(…) Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco (…) 1.LasPartesreconocenqueunaprohibicióntotaldelapublicidad,lapromociónyelpatrocinioreduciríaelconsumodeproductosdetabaco. (…) 2.CadaParte,deconformidadconsuconstituciónosusprincipiosconstitucionales,procederáaunaprohibicióntotaldetodaformadepublicidad,promociónypatrociniodeltabaco.Dichaprohibicióncomprenderá,deacuerdoconelentornojurídicoylosmediostécnicosdequedispongalaParteencuestión,unaprohibicióntotaldelapublicidad,lapromociónyelpatrociniotransfronterizosoriginadosensuterritorio.Aesterespecto,cadaParte,dentrodeunplazodecincoañosapartirdelaentradaenvigordelConvenioparalaParteencuestión,adoptarámedidaslegislativas,ejecutivas,administrativasuotrasmedidasapropiadaseinformaráenconsecuenciadeconformidadconelartículo21 (…) 3. La Parte que no esté en condiciones de proceder a una prohibición total debido a las disposiciones de su constitución o sus principios constitucionales aplicará restricciones a toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dichas restricciones comprenderán, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, la restricción o una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio originados en su territorio que tengan efectos transfronterizos. A este respecto, cada Parte adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21 (…) 4. Como mínimo, y de conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, cada Parte: (…) a) prohibirá toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco que promueva un producto de tabaco por cualquier medio que sea falso, equívoco o engañoso en alguna otra forma o que pueda crear una impresión errónea con respecto a sus características, efectos para la salud, riesgos o emisiones; (…) b) exigirá que toda publicidad de tabaco y, según proceda, su promoción y patrocinio, vaya acompañada de una advertencia o mensaje sanitario o de otro tipo pertinente; c) restringirá el uso de incentivos directos o indirectos que fomenten la compra de productos de tabaco por parte de la población; (…) d)exigirá,sinohaadoptadounaprohibicióntotal,queserevelenalasautoridadesgubernamentalescompetenteslosgastosefectuadosporlaindustriadeltabacoenactividadesdepublicidad,promociónypatrocinioaúnnoprohibidas.Dichasautoridadespodrándecidirqueesascifras,areservadelodispuestoenlalegislaciónnacional,seponganadisposicióndelpúblicoydelaconferenciadelasPartesdeconformidadconelartículo21; (…) e)procederádentrodeunplazodecincoañosaunaprohibicióntotalo,silaPartenopuedeimponerunaprohibicióntotaldebidoasuconstituciónosusprincipiosconstitucionales,alarestriccióndelapublicidad,lapromociónyelpatrocinioporradio,televisión,mediosimpresosy,segúnproceda,otrosmedios,comointernet;y (…) f) prohibirá o, si la Parte no puede imponer la prohibición debido a su constitución o sus principios constitucionales, restringirá el patrocinio de acontecimientos y actividades internacionales o de participantes en las mismas por parte de empresas tabacaleras. (…) 5. Se alienta a las Partes a que pongan en práctica medidas que vayan más allá de las obligaciones establecidas en el párrafo 4. (…) 6. Las Partes cooperarán en el desarrollo de tecnologías y de otros medios necesarios para facilitar la eliminación de la publicidad transfronteriza. (…) 7. Las Partes que hayan prohibido determinadas formas de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco tendrán el derecho soberano de prohibir las formas de publicidad, promoción y patrocinio transfronterizos de productos de tabaco que penetren en su territorio, así como de imponerles las mismas sanciones previstas para la publicidad, la promoción y el patrocinio que se originen en su territorio, de conformidad con la legislación nacional. El presente párrafo no respalda ni aprueba ninguna sanción en particular. 8. Las Partes considerarán la elaboración de un protocolo en el cual se establezcan medidas apropiadas que requieran colaboración internacional para prohibir completamente la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos (…)”.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-665 de 2007(25), se pronunció en relación con la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Convenio, la Ley 1109, cuyos apartes más destacados en relación con el tema que nos ocupa son los siguientes:

“(…) 4. El contenido material del Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco

4.1. Preámbulo. El Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco está compuesto por el Preámbulo y 38 artículos. Tal Convenio es un acuerdo internacional adoptado por los 192 Estados Miembros de la OMS.

El Preámbulo incluye el compromiso y prioridad que deben asumir los Estados Partes ante la propagación del tabaquismo, con el fin de evitar los devastadores efectos tanto para la salud humana, como para el medio ambiente. El Tratado se encuentra dividido en XI Partes. La primera parte define una lista de conceptos requeridos para el entendimiento del Convenio. La II contiene los objetivos, principios básicos y obligaciones generales del Tratado.

4.2. Objetivos y principios. El objetivo del Convenio “es proteger a las generaciones presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco”.

Los principios básicos señalados en el Convenio son, en términos generales, los siguientes: (a) todas las personas deben estar informadas sobre las consecuencias del consumo del tabaco, (b) la existencia de un compromiso político para establecer y respaldar medidas multisectoriales integrales y respuestas coordinadas para la prevención del consumo del tabaco, (c) la cooperación internacional con énfasis en la transferencia de tecnología, conocimientos y asistencia financiara, (d) la prevención de las enfermedades causadas por el consumo de tabaco, (e) la participación de la sociedad civil para erradicar la dependencia al cigarrillo, (f) la obligación de los Estados Partes de formular, aplicar, actualizar periódicamente y revisar estrategias, planes y programas nacionales de control del tabaco y (g) la obligación de los Estados de hacer prevalecer los objetivos del Convenio sobre los intereses comerciales creados por la industria tabacalera.

4.3. Medidas adoptadas por el Convenio. En la parte tercera del Convenio se establecen medidas relacionadas con la reducción de la demanda de tabaco entre las que se encuentran:

(i) Medidas relacionadas con los precios e impuestos para reducir la demanda del tabaco

El Convenio señala que los Estados reconocen que las medidas relacionadas con los precios e impuestos son un medio eficaz para disminuir el consumo del tabaco, así mismo consagra que dentro de su política tributaria, establecerán medidas restrictivas frente a la venta e importación de aquellos productos.

(ii) Medidas no relacionadas con los precios para reducir la demanda del tabaco

Los Estados Partes reconocen que las medidas legislativas, ejecutivas y administrativas también son un medio eficaz para reducir el consumo de tabaco.

(iii) Protección contra la exposición al humo de tabaco

Los Estados firmantes se obligan a adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y otras acciones eficaces de protección contra el humo producido por el tabaco, en lugares públicos cerrados, en lugares de trabajo, medios de transporte, entre otros.

4.4. Reglamentación sobre los productos del tabaco. El Convenio señala que Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con su legislación vigente, las siguientes reglamentaciones.

(…).

(v)Publicidad,promociónypatrociniodeltabaco 

Elartículo13delaConvenciónseñalaquelosEstadosPartesreconocenqueunaprohibicióntotaldelapublicidad,lapromociónyelpatrocinioreduciríanelconsumodeproductosdeltabaco. 

Enestesentido,cadaEstado,deconformidadconsuConstituciónosusprincipiosconstitucionales,procederáaunaprohibicióntotaldetodaformadepublicidad,promociónypatrocinio. 

Sinembargo,sielEstadoPartenoestáencondicionesdeprocederaunaprohibicióntotaldelapublicidad,aplicarárestriccionesalamisma,ypodrátomarlassiguientesacciones:(a)prohibirálapublicidadengañosa,(b)ordenaráquelapublicidadvayaacompañadadelasadvertenciascorrespondientes,(c)restringiráelusodeincentivosquefomentenlacompradeltabacoy(d)limitaráelpatrociniodeproductosdeltabacoenacontecimientosyactividadesinternacionales,entreotras. 

(…).

5. Constitucionalidad del acuerdo sometido a revisión.

51.ConstitucionalidadgeneraldelAcuerdoMarco,desuPreámbulo,susfinalidadesydesusprincipiosgenerales 

ElConvenioMarcodelaOrganizaciónMundialdelaSaludparaelControldelTabacoescomosunombreloindica,uninstrumentomarcoqueseñalalaspautasgeneralesenmateriadecontroldetabaco,permitiendoquelosEstados,conbaseensuConstituciónyprincipiosgenerales,determinenlasmedidasespecíficasenrelaciónconelcontroldeltabaco.

EnrelaciónconlosAcuerdosMarcolajurisprudenciaconstitucionalhaseñaladoqueesteinstrumentodesarrollalaspautasgeneralesparahacerefectivaesacooperación,lacualseconcretaatravésdelacelebracióndenuevosacuerdosycontratosentrelasempresas,organizacionesyfirmasdeambospaíses,conobservanciadelalegislacióninternadelosmismos.”(26)DelamismamaneraenlasentenciaC-047de1997(27)sedijo:Esteacuerdo,esunconveniomarco,puestodaslasregulacionesrequierenlaadopcióndeconveniosposteriores.ElAcuerdoenrevisiónselimitaaestablecerunosparámetrosquehandetenerseencuentaparalacelebracióndefuturosconveniosentrelosdosEstadospartes,enmateriadecooperacióntécnicaycientífica.Este,queeselacuerdomarco,ennadaseoponealaConstitución.

Para esta corporación, el “Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco”, hecho en Ginebra el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003), constituye un importante instrumento internacional para evitar y contrarrestar las nefastas consecuencias del consumo del tabaco, en especial para la salud y el medio ambiente. En este sentido se encuentra en consonancia con los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución, disposiciones que orientan la política exterior del Estado Colombiano.

De la misma manera, es importante resaltar varias cuestiones fundamentales en el estudio del presente instrumento: (i) la Corte interpreta que las medidas encaminadas a la reducción del consumo son acciones estatales dirigidas a concientizar a la población de las consecuencias adversas del consumo del tabaco y (ii) comosunombreloindica,elinstrumentoesunconveniomarcoqueseñalapautasgeneralesparalosEstados,permitiendoquecadaunodeellos,conbaseensuConstituciónyprincipiosgenerales,determinenlasmedidasespecíficasenrelaciónconelcontroldeltabaco.

El Preámbulo reconoce la evidencia enseñada por la ciencia respecto a las consecuencias nefastas del consumo del tabaco, y muestra la preocupación de la comunidad internacional frente al aumento del consumo y de la producción. Así mismo, señala, que se hace necesario la implementación de estrategias mundiales para contrarrestar la situación.

En este sentido, tal como lo señala la Vista Fiscal el Convenio “afianza el proceso de integración al establecer, desde su Preámbulo, la correspondencia del Convenio con otros instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, la Convención sobre Derechos del Niño”.

La finalidad del Convenio, señalada en su artículo 3º, se enmarca en la protección de las generaciones presentes y futuras frente a las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo, y por tanto, desarrolla los principios contenidos en los artículos 49, 78 y 79 de la Carta. En efecto, dichas normas señalan la obligación del Estado en la atención a la salud y saneamiento ambiental, en relación con el control de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad, así como de la información que debe suministrarse al público en su comercialización, de la misma manera establecen la responsabilidad de los productores de sustancias que atentan contra la salud pública. Por otro lado, señalan el deber de toda persona de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

Lo mismo puede señalarse de los Principios Generales y las obligaciones de los Estados señalados en el instrumento internacional en sus artículos 4 y 5. Estos artículos establecen: (a) la obligación de información sobre los efectos nocivos del tabaco, (b) las medidas que debe tomar el Estado para proteger a las personas frente a la exposición del humo y reducir el consumo, (c) la necesidad de cooperación internacional y de transferencia de tecnología entre los Estados, (d) la participación de la sociedad civil en la prevención del consumo, (e) las obligaciones referentes al apoyo a centros para el control de tabaco, (f) la prevalencia del control de tabaco frente a los intereses económicos y (g) la cooperación internacional para alcanzar los logros señalados en el Convenio.

Los principios y las obligaciones generadas a los Estados Partes en este Convenio protegen el derecho a la vida tanto de los fumadores pasivos como activos, derecho protegido por el artículo 11 de la Carta Política.

En efecto, tal y como se señala en la exposición de motivos del proyecto de Ley 1109 de 2006, estudios de la Organización Mundial de la Salud han demostrado que la adicción al tabaco ha traído consigo la disminución en las expectativas de vida de las personas. En este sentido, el tabaquismo es un problema de salud pública que ocasiona un alto índice de incapacidad y muertes prematuras por causa de enfermedades de carácter crónico, degenerativas e irreversibles. En el caso particular de Colombia, en el año 2000 hubo “17.473 muertes atribuibles al consumo de tabaco. Nuestro país presenta índices altos de consumo, vemos como en los niños y jóvenes es alarmante el uso experimental en los jóvenes de 12 a 17 años pasó de 12.7% en 1993 a 18.6% en 1998. (Según ENFRECII 1998, Ministerio de Salud Tomo II Tabaquismo)”.

(…).

5.6. Medidas relacionadas con la promoción y patrocinio del tabaco

La Convención, en sus artículos 10, 11, 12 y 13, insta a Las Partes para que, de acuerdo con sus normas constitucionales, establezca una política restrictiva frente a la publicidad y promoción del tabaco.

En cuanto al punto específico de la restricción de la publicidad del tabaco la jurisprudencia ha señalado que el mercado, entendido como el desenvolvimiento de los procesos de producción, distribución y consumo de bienes y servicios, está gobernado por la ley de la oferta y la demanda. El empresario tiene plena libertad de iniciativa para escoger los instrumentos que considere idóneos y eficaces para ofrecer o anunciar sus productos, siempre y cuando no atenten contra el bien común, los derechos fundamentales, la función social de la empresa, las leyes reguladoras de la actividad económica, y la información que debe suministrarse al público en la comercialización de los productos. Dentro de esos mecanismos se encuentra la publicidad o propaganda del bien o servicio a través de los distintos medios de comunicación.(28)

Sin embargo, ha reiterado la Corte, tal facultad puede ser limitada en aras de la protección de “fines plausibles como son: el interés general, la vida, la salud, la seguridad y los derechos de los niños”. Es por ello que la Corte consideró constitucionales las limitaciones establecidas en la publicidad por radio y televisión de bebidas alcohólicas, cigarrillo y tabaco, permitida, únicamente, entre las once de la noche y las seis de la mañana del día siguiente, y en los cinematógrafos en la proyección de películas aptas para adultos. En efecto, esto se encuentra conforme con la protección a la niñez y la juventud señalada en los artículos 44 y 45 de la Constitución.

Por lo anterior, las medidas por las que propugna el Convenio pueden considerarse como constitucionalmente válidas y legítimas, teniendo en cuenta, además, que éste reconoce y respeta las decisiones soberanas de los Estados en cuanto al tema de la restricción total o parcial de la publicidad del tabaco. (…)”.

La Conferencia de las Partes(29), posteriormente, en su sesión plenaria del 22 de noviembre de 2008, adoptó las siguientes directrices para la aplicación del artículo 13 del Convenio, sobre publicidad, promoción y patrocinio del tabaco:

“(…) Venta al por menor y exhibición (…) 12.Laexhibicióndeproductosdetabacoenpuntosdeventaesenmismaunaformadepublicidadypromoción.Laexhibicióndeproductosesunmedioclaveparapromoverproductosdetabacoyelconsumodeéstos,inclusivemediantelaincitaciónacomprarproductosdetabaco,creandolaimpresióndequeelconsumodetabacoessocialmenteaceptable,yhaciendomásdifícilquelosconsumidoresdetabacoabandonenelhábito.

13. Para asegurarse de que los puntos de venta de productos de tabaco no tengan elementos promocionales, lasPartesdeberíanprohibirabsolutamentetodaexhibiciónyvisibilidaddeproductosdetabacoenlospuntosdeventa,incluidoslospuntosdeventaalpormenorfijosylosvendedoresambulantes. Sólo se permitiría una enumeración textual de productos y sus respectivos precios, sin elementos promocionales. Al igual que todos los aspectos del artículo 13 del Convenio, la prohibición se debería aplicar también en embarcaciones, aviones, puertos y aeropuertos.

14. Las máquinas expendedoras deberían estar prohibidas, porque su sola presencia constituye una forma de publicidad o promoción según el Convenio.

Recomendación (…) Laexhibiciónylavisibilidaddeproductosdetabacoenpuntosdeventasonformasdepublicidadypromocióny,porlotanto,deberíanestarprohibidas.Lasmáquinasexpendedorasdeberíanestarprohibidas,porquesusolapresenciaconstituyeunaformadepublicidadopromoción.

(…).

APÉNDICE Lista indicativa (no exhaustiva) de formas de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco desde el punto de vista del Convenio (…) comunicación por medios sonoros, visuales o audiovisuales, a saber: medios impresos (por ejemplo diarios, revistas, folletos, volantes, boletines, cartas, vallas publicitarias, carteles, letreros), televisión y radio (tanto terrestre como por satélite), películas cinematográficas, DVDs, vídeos y CDs, juegos (juegos para computadoras, videojuegos o juegos en línea) y otras plataformas de comunicación digital (como Internet y teléfonos móviles), representaciones teatrales u otros espectáculos en vivo; (…) exhibición de marcas, incluso en lugares de diversión y puntos de venta al por menor, así como en vehículos y equipo (por ejemplo el uso de los colores o combinaciones de colores asociados a una marca, logotipos o marcas comerciales); (…) exhibición de productos de tabaco en puntos de venta; (…) máquinas expendedoras de productos de tabaco; (…) ventas de productos de tabaco por Internet; (…) extensiones de marcas y uso común de marcas; (…) inserción de anuncios de productos (es decir, incorporación de un producto, servicio o marca de tabaco o de una referencia a uno de éstos en un contexto de comunicación (véase más arriba) a cambio de un pago o de otras consideraciones); (…) entrega de regalos o venta de productos a precios reducidos (por ejemplo llaveros, camisetas, gorras de béisbol, encendedores de cigarrillo) junto con la compra de productos de tabaco; (…) entrega de muestras gratuitas de productos de tabaco, por ejemplo conjuntamente con la realización de encuestas de mercado y pruebas de degustación; (…) incentivos promocionales o planes de fidelidad, por ejemplo entrega de cupones reembolsables a los compradores de productos de tabaco; (…) concursos asociados con productos o marcas de tabaco, independientemente de que requieran o no la compra de un producto de tabaco; (…) ofrecimiento directo de material promocional (inclusive de información), por ejemplo envío directo por correo, telemarketing, “encuestas a consumidores” o “investigación”; (…) promoción de productos con descuentos; (…) venta o entrega de juguetes o golosinas que se asemejan a productos de tabaco; (…) pagos u otras contribuciones a minoristas para alentarlos o inducirlos a vender productos a precios rebajados, incluidos programas de incentivos a los minoristas (por ejemplo premios a minoristas por haber llegado a vender volúmenes determinados); (…) características de envasado y diseño de los productos; (…) pagos u otras consideraciones a cambio de la venta exclusiva o la exhibición destacada de un producto determinado o de un producto de un fabricante determinado en un punto de venta al por menor, en un lugar de reunión o un acto; (…) venta, suministro, colocación y exhibición de productos en establecimientos docentes, lugares de reunión o actos de recepción, deportivos, recreativos, musicales, de danza o sociales; (…) prestación de apoyo financiero de otra índole a actos, actividades, individuos o grupos (por ejemplo eventos deportivos o artísticos, deportistas o equipos deportivos, artistas o grupos artísticos, organizaciones benévolas, políticos, candidatos políticos o partidos políticos), sea o no a cambio de publicidad, inclusive actividades de responsabilidad social empresarial; y (…) prestación de apoyo financiero o de otra índole de la industria tabacalera a explotadores de locales, por ejemplo pubs, clubes u otros locales recreativos, a cambio de la construcción o renovación de locales para promover productos de tabaco o la utilización o el suministro de toldos o sombrillas. (…) (Cuarta sesión plenaria, 22 de noviembre de 2008) (…)”.

Luego fue expedida la Ley 1335, norma que fundamenta los actos administrativos acusados, en la cual se establecieron las siguientes prohibiciones a la publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco, así:

“(…) ART. 14.—Contenido en los medios de comunicación dirigidos al público en general. Ninguna persona natural o jurídica, de hecho o de derecho podrá promocionar productos de tabaco en radio, televisión, cine, medios escritos como boletines, periódicos, revistas o cualquier documento de difusión masiva, producciones teatrales u otras funciones en vivo, funciones musicales en vivo o grabadas, video o filmes comerciales, discos compactos, discos de video digital o medios similares.

PAR.—Los operadores de cable, los operadores satelitales y los operadores de televisión comunitaria que estén debidamente autorizados por la Comisión Nacional de Televisión, a través de licencia, no permitirán la emisión en Colombia de comerciales o publicidad de tabaco producida en el exterior.

Las sanciones serán las mismas previstas en la presente ley.

ART. 15.—Publicidad en vallas y similares. Se prohíbe a toda persona natural o jurídica la fijación de vallas, pancartas, murales, afiches, carteles o similares móviles o fijos relacionados con la promoción del tabaco y sus derivados.

CAPÍTULO IV

Disposiciones para prohibir las acciones de promoción y patrocinio de tabaco y sus derivados

ART. 16.—Promoción. Prohíbase toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados.

ART. 17.—Prohibición del patrocinio. Prohíbase el patrocinio de eventos deportivos y culturales por parte de las empresas productoras, importadoras o comercializadoras de productos de tabaco a nombre de sus corporaciones, fundaciones o cualquiera de sus marcas, cuando este patrocinio implique la promoción, directa o indirecta del consumo de productos de tabaco y sus derivados (…).

La Corte Constitucional, en sentencia C-830 de 2010(30), se pronunció sobre la constitucionalidad de dichas disposiciones, manifestando lo siguiente:

“(…) Con base en consideraciones de esta índole, el CMCT parte de un catálogo también definido de principios, descritos en su artículo 4º, y que versan acerca del deber de los Estados parte de informar a todos sobre las consecuencias sanitarias, la naturaleza adictiva y la amenaza mortal del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco, para lo cual deben adoptarse las medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y demás destinadas a la proteger a todas las personas del humo de tabaco. Tales medidas deben tener en cuenta aspectos puntuales, como son la necesidad de adoptar acciones tendientes a (i) proteger a las personas de la exposición al humo de tabaco; (ii) prevenir el inicio, promover y apoyar el abandono y lograr una reducción del consumo de productos de tabaco en cualquiera de sus formas; (iii) promover la participación de las personas y comunidades indígenas en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de programas de control de tabaco que sean socialmente y culturalmente apropiados para sus necesidades y perspectivas; y (iv) cuando se elaboren estrategias de control del tabaco, deba tenerse en cuenta los riesgos generados específicamente en razón del género.

(…).

19. En lo que respecta a la decisión a adoptarse en este fallo, interesa concentrarse en las disposiciones contenidas en el artículo 13 del CMCT, que incorpora dentro de las medidas relacionadas con la reducción de la demanda de tabaco, aquellas relativas a la publicidad, promoción y patrocinio del mismo. Este precepto parte de establecer que los Estados partes del Convenio reconocen que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco. Sobre el particular debe acotarse que el artículo 1º del CMCT ofrece una definición estipulativa para el concepto de “publicidad y promoción de tabaco”, que corresponde a “toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin, el efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso de tabaco.” Igualmente, define al “patrocinio de tabaco” como “toda forma de contribución a cualquier acto, actividad o individuo con el fin, el efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso de tabaco.”

Una vez puesto de presente del compromiso sobre la eliminación total de la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, el artículo 13 prevé varios deberes a los Estados Parte, a saber:

19.1. De conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, los Estados parte del Convenio procederán a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición comprenderá, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos originados en su territorio. A este respecto, la normativa internacional señala que cada Parte, dentro de un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del CMCT, adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas, e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21 del Tratado, que prevé la presentación de informes a la Conferencia de las Partes sobre, entre otros aspectos, las medidas de diferente índole que se adopten para aplicar el CMCT.

19.2. En los casos en que el Estado parte no esté en condiciones de disponer una prohibición total de las formas de publicidad antes citadas, en virtud de sus previsiones constitucionales, estará en cualquier caso obligado a aplicar restricciones a toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dichas restricciones comprenderán, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, la restricción o una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio originados en su territorio que tengan efectos transfronterizos. A este respecto, cada Parte adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará de ellas a la Conferencia de las Partes, según el mecanismo descrito anteriormente.

19.3. El CMTC determina el contenido de las obligaciones mínimas que debe implementar cada Estado parte en relación con la materia analizada. Así, deberá (i) prohibir toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco que promueva un producto de tabaco por cualquier medio que sea falso, equívoco o engañoso en alguna otra forma o que pueda crear una impresión errónea con respecto a sus características, efectos para la salud, riesgos o emisiones; (ii) exigir que toda publicidad de tabaco y, según proceda, su promoción y patrocinio, vaya acompañada de una advertencia o mensaje sanitario o de otro tipo pertinente; (iii) restringir el uso de incentivos directos o indirectos que fomenten la compra de productos de tabaco por parte de la población; (iv) exigir, en los casos que no se adopte una prohibición total, que se revelen a las autoridades gubernamentales competentes los gastos efectuados por la industria del tabaco en actividades de publicidad, promoción y patrocinio aún no prohibidas. Dichas autoridades podrán decidir que esas cifras, a reserva de lo dispuesto en la legislación nacional, se pongan a disposición del público y de la conferencia de las Partes: (v) proceder a la prohibición total de la publicidad en el plazo de cinco años o, en caso que ello sea incompatible con los postulados constitucionales del Estado parte, deberá preverse a restricción de la publicidad, la promoción y el patrocinio por radio, televisión, medios impresos y, según proceda, otros medios, como Internet; y (vi) prohibir, o en caso que las normas constitucionales no lo permitan, restringir el patrocinio de acontecimientos y actividades internacionales o de participantes en las mismas por parte de empresas tabacaleras.

(…).

26.1. El artículo 14 de la Ley 1135 de 2009 ofrece dos contenidos normativos diferenciados. De un lado, prohíbe a toda persona natural o jurídica que promocione productos de tabaco en los medios de comunicación destinados al público en general, como son la radio, la televisión, el cine; al igual que en las diferentes modalidades de medios impresos y, de manera general, en todo medio destinado a la comunicación masiva. Esa amplitud de la prohibición se deriva del uso de la expresión “o medios similares”, la cual demuestra la intención inequívoca del legislador de extender la prohibición de la promoción de productos de tabaco a todo instrumento dirigido a la transmisión de información al público en general.

El segundo enunciado normativo del artículo prevé una prohibición particular, relativa a la publicidad comercial transfronteriza que use la televisión como medio de difusión, consistente en ordenar a los operadores de ese servicio que impidan que la publicidad de productos de tabaco producida en el exterior, sea emitida en el país.

26.2. El artículo 15 ejusdem regula una prohibición específica a una versión particular de publicidad. Prohíbe a toda persona que fije mecanismos de publicidad exterior, en sus distintas modalidades, relacionada con la promoción de productos de tabaco y sus derivados”.

26.3. El artículo 16 de la Ley 1395 presenta una cláusula amplia, la cual prohíbe toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados. El demandante y algunos intervinientes sostienen que esa cláusula es ambigua, puesto que al no ofrecer el legislador una definición estipulativa sobre el concepto promoción, se llegaría a una fórmula amplia, que prohibiría toda expresión de publicidad de tabaco. La Corte constata que a pesar que el legislador no define qué debe entenderse por promoción, el estudio de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en materia de desincentivo al consumo de tabaco ofrece precisiones importantes sobre este concepto, que bien pueden operar como parámetros para la interpretación del precepto. Como se indicó en fundamento jurídico anterior, el artículo 1º-c del Convenio Marco de la OMS para el Control de Tabaco define a la “publicidad y promoción de tabaco” como toda forma de comunicación, recomendación o acción comercial con el fin, el efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso de tabaco. En ese sentido, se concluye que la prohibición contenida en el artículo 16 de la Ley analizada debe entenderse como una cláusula amplia, que implica la prohibición total de la publicidad de productos de tabaco, en los términos comprendidos por el CMCT.

Incluso, esta conclusión puede reafirmarse a través de un análisis textual del concepto. Promoción, de acuerdo con su acepción idiomática, refiere al “conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas”(31) de lo que se infiere que el concepto cobija las distintas modalidades de mensaje publicitario. Por lo tanto, el uso por legislador de la expresión “toda forma” implica que se incluyen dentro de la conducta prohibida estas distintas modalidades. Esto se corrobora, a su vez, del análisis de las Directrices para la aplicación del artículo 13 (Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco) del Convenio Marco de la OMS para el Control de Tabaco, adoptadas por la Conferencia de las Partes del CMTC, reunida en la cuarta sesión plenaria del 22 de noviembre de 2008. Según este documento internacional, útil para la interpretación de las normas del Convenio, entre ellas las que imponen deberes de los Estados signatarios, “… tanto la “publicidad y promoción del tabaco” como el “patrocinio del tabaco” abarcan la promoción no sólo de determinados productos de tabaco, sino también del consumo de tabaco en general, no sólo los actos, actividades y acciones que tengan un objetivo promocional sino también las que tengan o puedan tener un efecto promocional, y no sólo la promoción directa sino también la indirecta. La publicidad y la promoción del tabaco no se limitan a comunicaciones, sino que comprenden también recomendaciones y acciones, que deberían abarcar al menos las categorías siguientes: a) diversos arreglos de venta y/o distribución;1 b) formas ocultas de publicidad o promoción, como la introducción de productos de tabaco o del consumo de tabaco en el contenido de diferentes medios de difusión; c) diversas formas de asociación de productos de tabaco con eventos o con otros productos; d) empaquetado promocional y características de diseño de productos; y e) producción y distribución de artículos tales como golosinas, juguetes u otros productos que imiten la forma de los cigarrillos u otros productos de tabaco”. A su vez, la directriz identifica algunos ejemplos de arreglos de venta y/o distribución, como planes de incentivos para minoristas, exhibición en puntos de venta, loterías, regalos, muestras gratuitas, descuentos, concursos (que conlleven o no la compra de productos de tabaco) y promociones a modo de incentivos o planes de fidelidad, por ejemplo, entrega de cupones reembolsables a los compradores de productos de tabaco.

En conclusión, la Corte considera que la interpretación que mejor describe el sentido jurídico propio del término promoción y aquella más acorde con el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de control de tabaco, es la de considerarla como equivalente a la prohibición total de la publicidad de productos de tabaco y sus derivados, en los términos descritos en el CMCT.

26.4. Por último, el artículo 17 de la Ley 1335 de 2009 dispone la prohibición al patrocinio de eventos culturales y deportivos por parte de empresas vinculadas en la producción, comercialización o importación de productos de tabaco, en los casos que ese patrocinio implique la promoción directa o indirecta del consumo de productos de tabaco y sus derivados.

En este caso, se está ante la prohibición que las empresas tabacaleras patrocinen los citados eventos. El concepto de patrocinio, aunque tiene un ámbito de definición más preciso que el de promoción, también es definido por el CMCT como toda forma de contribución a cualquier acto, actividad o individuo con el fin, el efecto o el posible efecto de promover directa o indirectamente un producto de tabaco o el uso de tabaco. Nótese que en este caso, el legislador colombiano adoptó una fórmula menos restrictiva que la de la norma internacional, puesto que prohibió el patrocinio solo para determinados eventos y cuando el mismo implique la promoción directa o indirecta de productos de tabaco, restricción que en todo caso engloba un número significativo de actividades sociales.

Es importante destacar, igualmente, que el precepto extiende la prohibición tanto a patrocinio para la promoción directa, como la indirecta de productos de tabaco. Respecto al alcance de estos dos tipos de promoción, de nuevo resulta importante el contenido de la Directriz antes enunciada, la cual pone de presente cómo “[l]os efectos promocionales, tanto directos como indirectos, pueden ser resultado de la utilización de palabras, dibujos, imágenes, sonidos y colores, incluidos nombres de marcas, nombres comerciales, logotipos, nombres de fabricantes o importadores de tabaco y colores o combinaciones de colores asociados con productos, fabricantes o importadores de tabaco, o de la utilización de una o más partes de palabras, dibujos, imágenes o colores. La promoción de las empresas tabacaleras mismas (llamada a veces promoción empresarial) es una forma de promoción de productos de tabaco o del consumo de éste, aunque no se presenten nombres de marcas o nombres comerciales. La publicidad, incluida la exhibición, y el patrocinio de accesoriospara fumar, como papeles o filtros para cigarrillos o equipo para enrollar cigarrillos, así como las imitaciones de productos de tabaco, también pueden tener el efecto de promover productos de tabaco o el consumo de éste.” En suma, deberá considerarse para efectos de la expresión analizada, la publicidad directa como aquella que promociona el consumo de productos de tabaco en sí mismos considerados. La publicidad indirecta, en cambio, es aquella que aunque no promueve el consumo del producto, tiene el efecto de incidir en el consumidor para su adquisición.

La constitucionalidad de la prohibición total de la publicidad de productos de tabaco y sus derivados

(…).

Es evidente que las normas acusadas se restringen a imponer prohibiciones a conductas dirigidas a la promoción para el consumo de un grupo de bienes determinados (productos de tabaco y sus derivados), sin que tengan el alcance de afectar ni la fabricación de tales productos, ni la posibilidad que los mismos sean puestos a disposición de los consumidores. Por ende, no puede concluirse que la medida de prohibición de la publicidad de productos de tabaco y el patrocinio de eventos culturales y deportivos por las empresas tabacaleras afecte per se la libertad de empresa. Ello al margen que pueda o no considerarse como una medida desproporcionada, asunto que hace parte de la segunda etapa de análisis, según la metodología antes descrita.

La medida de prohibición total, a juicio de la Corte, responde a un motivo adecuado y suficiente que justifica tal limitación. En efecto, distintos apartes de esta decisión demuestran que existe un consenso global acerca de las graves consecuencias que el consumo de tabaco conlleva para la salud de las personas, tanto usuarios como fumadores pasivos, al igual que para el medio ambiente. Es así que ese consenso ha servido de base para que instrumentos internacionales como el CMCT fijen obligaciones a los Estados tendientes a controlar y desincentivar el consumo de tabaco. De otro lado, no existe duda que el mensaje publicitario, en tanto instrumento dirigido a persuadir al individuo para que adopte una decisión de consumo particular, es un elemento de particular importancia para la promoción del uso de productos de tabaco.

El vínculo entre publicidad y consumo de tabaco es descrito por suficiencia por la directriz para la aplicación del artículo 13 del CMTC. Según ese documento, dicha relación se explica en el hecho que es un asunto suficientemente documentado que la publicidad, la promoción y el patrocinio de tabaco aumentan el consumo de este y que las prohibiciones totales de la publicidad, la promoción y el patrocinio disminuyen ese consumo. En consecuencia, la imposición de intensas restricciones a dichas actividades es una medida adecuada para cumplir con el propósito constitucionalmente obligatorio para el Estado de garantizar la salud de los habitantes y el medio ambiente (C.P. art. 49) a través de, en el presente caso, del desestimulo del consumo de productos de tabaco.

Ahora bien, la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco y la limitación intensa del patrocinio por parte de las empresas que lo producen es expresión del principio de solidaridad. La innegable restricción de las libertades económicas que aparejan las proscripciones descritas busca cumplir con finalidades sociales de primer orden, como es la conservación de la salud pública y el medio ambiente. El ordenamiento jurídico, según se ha expuesto, consiente la producción y comercialización de un producto intrínsecamente nocivo para la integridad física y el ambiente, pero restringe en alto grado la posibilidad que su consumo sea promovido directa o indirectamente. Ello con el único propósito de desincentivar (más no prohibir) su uso y, de esta manera, incidir negativamente en los ingentes costos sociales que se derivan de las enfermedades y demás efectos dañinos que se generan del consumo de tabaco. Sobre el particular debe insistirse que este costo social se ve aumentado por la naturaleza de las dolencias asociadas al consumo de tabaco, en tanto causa de mortalidad estadísticamente apreciable, como bien lo documentaron varios de los intervinientes en el presente proceso. Asumiendo las categorías que ofrece el derecho constitucional comparado, existe en el caso de la prohibición de la publicidad, promoción y patrocinio de tabaco tanto un interés sustancial del Estado, relacionado con el aseguramiento del más alto nivel de salud pública y el saneamiento ambiental, como un vínculo entre el fin buscado y la medida impuesta. Esto último en el entendido que las citadas actividades tienen como común objeto incentivar el consumo de los productos de tabaco y sus derivados, por lo que su limitación y prohibición incidirían en la disminución de ese consumo.

29. Por último, la medida de intervención económica debe cumplir con juicio leve de proporcionalidad, que se base en determinar, por un parte, si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, idóneo para alcanzar el fin propuesto.(32) Además, ratifica la conclusión que la intensidad del juicio de proporcionalidad sea leve, el hecho que en el caso propuesto no se evidencie la existencia de una discriminación fundada en motivos constitucionalmente inadmisibles, ni afecta desfavorablemente a sujetos de especial protección constitucional, ni configura un privilegio, ni tiene incidencia directa y grave en el goce de derechos fundamentales; condiciones todas ellas que la jurisprudencia de la Corte ha reconocido como justificativas de imponer un juicio de proporcionalidad estricto.(33)

29.1. Se ha señalado que el fin que tiene el legislador para prohibir la publicidad, promoción y patrocinio de productos de tabaco es la garantía de la salud pública y el medio ambiente, objetivos que no solo son compatibles con la Carta Política, sino que conforman verdaderas obligaciones estatales, pues preceden a la eficacia de derechos fundamentales de los asociados, como la vida, la salud y la integridad física, junto con otras garantías de índole colectivo, como gozar de un ambiente sano.

29.2. El medio empleado por la medida legislativa estudiado, a su vez, no se encuentra prohibida por la Constitución. En efecto, no existe un mandato en la Carta Política que impida que el Estado prohíba la publicidad de determinado producto. Como se ha indicado en esta decisión, las libertades económicas engloban las potestades de producción y comercialización de bienes y servicios, dentro de los límites del bien común (art. 333 C.P.), sin que las normas de la Constitución económica impidan restricciones a la publicidad comercial de productos de venta lícita. En ese sentido, como lo reconoció la Corte en la sentencia C-010/2000, antes reseñada, es incluso válido que el legislador decida que determinado segmento productivo deba configurarse como un mercado pasivo, en el cual el Estado permite la producción y venta del bien o servicio, pero ejerza simultáneamente medidas para desincentivar su consumo. La Corte no desconoce, según los argumentos descritos en el fundamento jurídico 8 de esta sentencia, que la publicidad es un factor de primer orden para lograr el éxito en la comercialización de bienes y servicio y que, por ende, hace parte de las garantías protegidas por las libertades económicas, razón por la cual su limitación no pueda generarse en el capricho del legislador, sino que debe estar motivada en la consecución de fines objetivos y relevantes. Ese reconocimiento, sin embargo, no significa que la publicidad comercial no pueda ser restringida, incluso prohibida, siempre y cuando existan motivos constitucionalmente relevantes y suficientes para llegar a una decisión legislativa de ese orden. Esto implica, a su vez, que el grado admisible de restricción de la publicidad comercial es directamente proporcional al nivel de afectación de bienes constitucionalmente valiosos. En el evento propuesto, la admisibilidad de la prohibición total de la publicidad y promoción, y la restricción amplia del patrocinio, se explican en los efectos devastadores —según la caracterización ofrecida por la Organización Mundial de la Salud— que genera el consumo de productos de tabaco. Solo ante una afectación de este carácter, que involucra los altos costos sociales a los que se hizo referencia, es que resulta válida, desde la perspectiva constitucional, una prohibición como la estudiada.

La adecuación de la medida con el fin de propuesto se corrobora, del mismo modo, con base en la interpretación de las normas de derecho internacional aplicable a la materia, las cuales sostienen que la manera eficaz de lograr el desincentivo del consumo de tabaco es la prohibición integral de las distintas modalidades de mensaje publicitario. Conforme a la Directriz para la aplicación del artículo 13 del CMCT, “[u]na prohibición eficaz de la publicidad, la prohibición y el patrocinio de tabaco, como reconocen en los párrafos 1y 2 del artículo 13, las Partes en el Convenio, debería ser integral y aplicarse a toda forma de publicidad, promoción y patrocinio”.

29.3. Finalmente, concurre una relación objetiva y verificable entre medios y fines. La publicidad comercial de los productos de tabaco tiene como objetivo incidir en las decisiones de consumo de los ciudadanos, de manera que opten por la adquisición y uso habitual de dichos bienes. En ese sentido, como ya se ha señalado, la prohibición total de esos actos de publicidad y promoción, al igual que la restricción intensa del patrocinio, redundarán en la disminución de ese consumo.

A este respecto, la Sala considera pertinente aclarar que, habida cuenta las condiciones del juicio leve de proporcionalidad de las medidas de intervención del Estado en el economía, la vinculación entre medios y fines debe mostrarse plausible o razonable, sin que sea necesario que se demuestre, a partir de datos fácticos, que el objetivo es cumplido. En el asunto analizado, tanto los intervinientes como los considerandos que motivan el CMTC, son coincidentes en afirmar que existe un vínculo entre la prohibición en comento y la disminución de los índices de consumo de tabaco. Estas comprobaciones, en criterio de la Corte, son suficientes para superar el presente juicio de adecuación. Según las consideraciones expuestas en este apartado, por lo tanto, las normas demandadas no se oponen a la Constitución. (…)”.

La Sala considera que de la lectura de lo consignado en el artículo 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco; en las directrices emanadas de la Conferencia de las Partes del 22 de noviembre de 2012, relacionadas con la interpretación del artículo 13 del Convenio; en los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 y en las sentencias C-665 de 2007 y C-830 de 2011, le asiste razón a la Superintendencia de Industria y Comercio al destacar que el precitado convenio es un acuerdo marco que señala las pautas generales en materia de control de tabaco, con base en las cuales los Estados determinan las medidas específicas para el ejercicio de este control.

Sin embargo, resulta evidente que el artículo 13 del Convenio Marco, al establecer las pautas generales en relación con la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, claramente subraya como pauta general que las partes, en concordancia con su Constitución y principios constitucionales, deben proceder a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, para lo cual las partes se comprometieron, dentro de un plazo de 5 años, contados a partir de la entrada en vigor del Convenio, a la adopción de medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y de otra índole que se consideren apropiadas para lograr ese objetivo.

Nótese cómo para el caso colombiano se expidió la Ley 1335, en cuyos artículos 14, 15, 16 y 17, se evidencian las acciones de carácter legislativo adoptadas por el Estado colombiano para desarrollar las pautas generales del Convenio Marco y, en particular, aquella consistente en la prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco.

La Ley 1335, en su artículo 14, prohíbe la promoción de productos de tabaco en radio, televisión, cine, medios escritos como boletines, periódicos, revistas o cualquier documento de difusión masiva, producciones teatrales u otras funciones en vivo, funciones musicales en vivo o grabadas, video o filmes comerciales, discos compactos, discos de video digital o medios similares. En el artículo 15 prohíbe la publicidad en vallas, pancartas, murales, afiches, carteles o similares móviles o fijos relacionados con la promoción del tabaco y sus derivados. En el artículo 16 prohíbe cualquier forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados. Y en el artículo 17 prohíbe el patrocinio de eventos deportivos y culturales cuando implique la promoción directa o indirecta del consumo de productos de tabaco y sus derivados.

Ahora bien, como puede advertirse del contenido del artículo 13 del Convenio Marco y del contenido de la Ley 1335, así como de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional, tal como lo afirmó la entidad pública impugnante, no se advierte alusión alguna a la exhibición de productos de tabaco. Por ello, ante el vacío existente, la Superintendencia de Industria y Comercio entendió que le correspondía, dentro del ámbito de sus competencias, regular la exhibición para evitar que esa actividad comercial se configure en publicidad y promoción.

Sin embargo, las Directrices emanadas de la Conferencia de las Partes del 22 de noviembre de 2012, relacionadas con la interpretación del artículo 13 del Convenio, permiten llenar el vacío del que da cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio. En efecto, dichas directrices destacan que la exhibición de productos de tabaco en los puntos de venta es en sí misma una forma de publicidad y promoción, en la medida en que es un medio clave para promover e incitar la venta y el consumo de productos de tabaco, por lo que recomiendan que la exhibición y la visibilidad de productos de tabaco debería estar prohibida.

La Sala subraya que el artículo 23 del Convenio Marco contempla la Conferencia de las Partes, que no es otra cosa que la conjunción de los Estados Partes del Convenio reunidos con el propósito, entre otros, de examinar regularmente la aplicación del convenio, adoptando las decisiones necesarias para promover su aplicación eficaz, tales como la expedición de protocolos, anexos y enmiendas del Convenio (arts. 28, 29 y 33).

Las Directrices para la interpretación del artículo 13 del Convenio Marco responden, entonces, a la facultad que tienen los Estados Partes del mismo Convenio de adoptar las decisiones necesarias para promover su aplicación eficaz. En ese sentido, los Estados Partes, entre ellos Colombia(34), han considerado que la mejor forma para dar cumplimiento a la pauta general consistente en prohibir totalmente toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco es que se prohíba, igualmente, la exhibición de productos de tabaco.

En su recurso de súplica, la Superintendencia de Industria y Comercio afirma que estas directrices tienen la finalidad de ayudar a las partes integrantes del convenio a cumplir con las obligaciones asumidas en virtud del artículo 13 del Convenio Marco, pero no tienen un carácter imperativo ni tienen fuerza vinculante. No obstante, esta entidad pública olvida lo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en relación con la interpretación de tales instrumentos internacionales.

En tal sentido, y en oposición al citado argumento esbozado por la entidad pública, se pone de relieve que el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratado, que indica: “(…) Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (…)”. En el mismo sentido, el artículo 31 de esa misma Convención, relacionado con la interpretación de los tratados, al tenor expresa:

“(…) ART. 31.—Regla general de interpretación. 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. (…) 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes (…)”.

No cabe duda, entonces, que la para efectos de la interpretación del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, debe tenerse en cuenta todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones. Entre tales acuerdos ulteriores se encuadran perfectamente las directrices para la aplicación del artículo 13 (publicidad, promoción y patrocinio del tabaco) del Convenio Marco, por lo que la pauta general prevista en el citado artículo consistente en que los Estados Partes, en concordancia con su Constitución y principios constitucionales, deben proceder a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, involucra igualmente la exhibición de los productos del tabaco.

En este orden de ideas, el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud, en su condición de tratado, obliga al Estado Colombiano y debe ser cumplido por él de buena fe. Para efectos de dar cumplimiento a la obligación adquirida por virtud del Convenio consistente en adoptar las medidas, en concordancia con su Constitución y principios constitucionales, tendientes a prohibir totalmente toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, debe entenderse, de acuerdo con las Directrices que la Conferencia de las Partes del Convenio Marco, que la exhibición y visibilidad de productos de tabaco son formas de publicidad y promoción, por lo que el Estado Colombiano debe, igualmente, adoptar las medidas tendientes a prohibir totalmente dichas conductas.

Sumado a lo anterior, no debe olvidarse que la misma Corte Constitucional, en la sentencia C-830 de 2010, empleó para efectos de la interpretación de las disposiciones de la Ley 1335, las normas contenidas en el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco y las Directrices para la aplicación del artículo 13 (publicidad, promoción y patrocinio del tabaco) del Convenio Marco(35), para llegar a la conclusión consistente en que:

“(…) la Corte considera que la interpretación que mejor describe el sentido jurídico propio del término promoción y aquella más acorde con el cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de control de tabaco, es la de considerarla como equivalente a la prohibición total de la publicidad de productos de tabaco y sus derivados, en los términos descritos en el CMCT (…)”.

Por lo anterior, y siguiendo los razonamientos esbozados por la Corte Constitucional, esta Sala puede colegir que cuando el artículo 16 de la Ley 1335 prohíbe toda forma de promoción de productos de tabaco y sus derivados, se está prohibiendo la exhibición y visibilidad de los mismos, en la medida en las directrices para la aplicación del artículo 13 (publicidad, promoción y patrocinio del tabaco) del Convenio Marco indican que la “(…) La exhibición y la visibilidad de productos de tabaco en puntos de venta son formas de publicidad y promoción y, por lo tanto, deberían estar prohibidas (…)”, siendo esas directrices criterios esenciales para la interpretación del Convenio Marco de acuerdo con el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, Convenio Marco que, igualmente, es un instrumento vital para la interpretación de la mencionada Ley 1335.

El anterior, fue el criterio seguido en el auto de 26 de julio de 2016, al indicarse que:

“(…) De lo anterior, se pone de presente que no asiste razón a la demandada cuando señala que no puede entenderse el concepto de exhibición dentro de promoción comoquiera (sic) que la Corte Constitucional acogió la interpretación del término “promoción” acogida por el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y su directriz, en donde dentro del término promoción se incluye la exhibición del producto por lo que mal podría la Superintendencia de Industria y Comercio regular el tema de la exhibición de los productos de tabaco, cuando conforme a la normativa nacional e internacional, la misma se encuentra prohibida conforme con los criterios anteriormente expuestos (…)”.

La Sección encuentra, en esta etapa inicial del proceso judicial, que la Superintendencia de Industria y Comercio, al establecer, en las circulares externas 5 y 11 de 2012, criterios mínimos que deben seguir los establecimientos de comercio para la exhibición al público del tabaco y sus derivados, desconoce las disposiciones del artículo 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, interpretado conforme a las Directrices para la aplicación del citado artículo adoptadas por la Conferencia de las Partes el 22 de noviembre de 2008, así como el artículo 16 de la Ley 1335, en la medida en que el Estado Colombiano se encuentra obligado, a prohibir la publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, lo cual incluye las actividades asociadas a la exhibición y visibilidad de tales productos.

VI. Conclusión

La Sala encuentra que de la confrontación de los actos administrativos demandados con las normas convencionales y legales citadas como vulneradas en la solicitud de suspensión provisional, se observa prima facie la violación del artículo 13 del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, interpretado conforme a las Directrices para la aplicación del citado artículo adoptadas por la Conferencia de las Partes el 22 de noviembre de 2008, y del artículo 16 de la Ley 1335, lo que impone, entonces, la confirmación del auto impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de 26 de julio de 2016, mediante el cual la entonces Consejera de Estado, doctora María Claudia Rojas Lasso, decretó la suspensión provisional de los efectos de las circulares externas 5 de 27 de enero de 2012 y 11 de 23 de marzo de 2012, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. En firme este proveído, remítase el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González— Oswaldo Giraldo López., conjuez.

1 Conforme el artículo 125 del CPACA, “(...) Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica (...)”.

2 “(...) Asunto: Adicionar el numeral 2.12.4.1 al Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio (...)”.

3 “(...) Modifica el numeral 2.1.2.4.1 literal c) al Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el cual quedará así: (...)”.

4 Folio 34-41, cuaderno de medidas cautelares.

5 Folio 43, cuaderno de medidas cautelares.

6 Folio 43-45, cuaderno de medidas cautelares.

7 Folio 43, cuaderno de medidas cautelares.

8 Folio 47, cuaderno de medidas cautelares.

9 Folio 47-58, cuaderno de medidas cautelares.

10 Folio 64-82, cuaderno de medidas cautelares.

11 Folios 34 a 40 del cuaderno de medida cautelar.

12 Folios 88-96, cuaderno de medidas cautelares.

13 Folio 102, cuaderno de medidas cautelares.

14 Folios 124-136, cuaderno de medidas cautelares.

15 Folios 138-158, cuaderno de medidas cautelares.

16 Folios 160-172, cuaderno de medidas cautelares.

17 Folios 174-183, cuaderno de medidas cautelares.

18 “(...) ART. 116.—Posesión y duración del cargo de conjuez. Designado el conjuez, deberá tomar posesión del cargo ante el Presidente de la sala o sección respectiva, por una sola vez, y cuando fuere sorteado bastará la simple comunicación para que asuma sus funciones.
Cuando los magistrados sean designados conjueces solo se requerirá la comunicación para que asuman su función de integrar la respectiva sala.
Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica la integración de la sala, los nuevos magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos (...)”.

19 “(...) por medio de la cual se aprueba el "Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco", hecho en Ginebra, el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003) (...)”.

20 “(...) por medio de la cual se aprueba el "Convenio Marco de la OMS para el control del tabaco", hecho en Ginebra, el veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003) (...)”.

21 http://www.who.int/fctc/WHO_FCTC_summary_January2015_SP.pdf?ua=1

22 “(...) ART. 36.—Entrada en vigor 1. El presente Convenio entrará en vigor al nonagésimo día contado desde la fecha en que haya sido depositado en poder del Depositario el cuadragésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación, confirmación oficial o adhesión (...)”.

23 https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IX-4&chapter=9&clang=_en

24 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. “(...) ART. 2º—Términos empleados. (...) b) Se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhesión", según el caso, elactointernacionalasídenominadoporelcualunEstadohaceconstarenelámbitointernacionalsuconsentimientoenobligarseporuntratado (...)”.

25 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

26 C-646/97 M.P. Hernando Herrera Vergara.

27 M.P. Jorge Arango Mejía.

28 Cfr. C-560 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo

29 El Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco la regula en la siguiente forma: “(...) PARTE VIII: Arreglos institucionales y recursos financieros ART. 23.—Conferencia de las Partes (...) 1. Por el presente se establece una Conferencia de las Partes. La primera reunión de la Conferencia de las Partes será convocada por la Organización Mundial de la Salud a más tardar un año después de la entrada en vigor de este Convenio. La Conferencia determinará en su primera reunión el lugar y las fechas de las reuniones subsiguientes que se celebrarán regularmente. (...) 2. Se celebrarán reuniones extraordinarias de la Conferencia de las Partes en las ocasiones en que la Conferencia lo considere necesario, o cuando alguna de las Partes lo solicite por escrito, siempre que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que la Secretaría del Convenio haya comunicado a las Partes la solicitud, ésta reciba el apoyo de al menos un tercio de las Partes. (...) 3. La Conferencia de las Partes adoptará por consenso su Reglamento Interior en su primera reunión. (...) 4. La Conferencia de las Partes adoptará por consenso sus normas de gestión financiera, que regirán también el financiamiento de cualquier órgano subsidiario que pueda establecer, así como las disposiciones financieras que regirán el funcionamiento de la Secretaría. En cada reunión ordinaria adoptará un presupuesto para el ejercicio financiero hasta la siguiente reunión ordinaria. (...) 5. La Conferencia de las Partes examinará regularmente la aplicación del Convenio, adoptará las decisiones necesarias para promover su aplicación eficaz y podrá adoptar protocolos, anexos y enmiendas del Convenio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 33. Para ello: a) promoverá y facilitará el intercambio de información de conformidad con los artículos 20 y 21; Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco 23 b) promoverá y orientará el establecimiento y el perfeccionamiento periódico de metodologías comparables de investigación y acopio de datos, además de las previstas en el artículo 20, que sean pertinentes para la aplicación del Convenio; c) promoverá, según proceda, el desarrollo, la aplicación y la evaluación de estrategias, planes, programas, políticas, legislación y otras medidas; d) considerará los informes que le presenten las Partes de conformidad con el artículo 21 y adoptará informes regulares sobre la aplicación del Convenio; e) promoverá y facilitará la movilización de recursos financieros para la aplicación del Convenio de conformidad con el artículo 26; f) establecerá los órganos subsidiarios necesarios para cumplir con el objetivo del Convenio; g) recabará, cuando corresponda, los servicios, la cooperación y la información de las organizaciones y órganos del sistema de las Naciones Unidas y de otras organizaciones y órganos intergubernamentales y no gubernamentales internacionales y regionales competentes y pertinentes como medio para fortalecer la aplicación del Convenio; y h) considerará otras medidas, según proceda, para alcanzar el objetivo del Convenio, teniendo presente la experiencia adquirida en su aplicación. (...) 6. La Conferencia de las Partes establecerá los criterios para la participación de observadores en sus reuniones (...)”.

30 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.

31 Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua. 22. a edición. 2001.

32 Una síntesis comprehensiva y reciente sobre la materia se encuentra en la sentencia C-354/09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

33 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-673/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

34 De acuerdo a la información que reposa en la página web del Convenio Marco, el Estado Colombiano participó en la sesión del 22 de noviembre de 2008, correspondiente a la reunión de la Conferencia de las Partes realizada del 17 al 22 de noviembre de 2008. http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop3/FCTC_COP3_DIV3-sp.pdf. Recuérdese que las Directrices emanadas de la Conferencia de las Partes se aprobaron el 22 de noviembre de 2008.

35 Ver aparte 26.3 de la sentencia C-830 de 2010, citado en el presente auto.