Auto 2014-00013 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2014 00013 00

Magistrada Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Pedro Leonardo Pacheco Jiménez

Acción: Nulidad

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones del despacho

El acto acusado.

“RESOLUCIÓN 4296 DE 2013.

(16 de agosto)

Por la cual se establecen condiciones para la compensación automática a usuarios de servicios de comunicaciones y se dictan otras disposiciones.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones, en ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por la Ley 1341 de 2009 y de conformidad con lo dispuesto en la Decisión 638 de la Comunidad Andina, y

CONSIDERANDO

(...)

RESUELVE

“ART. 1º—Objeto. La presente resolución establece las condiciones aplicables por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones para la compensación automática a sus usuarios por deficiencias en la prestación de los servicios de comunicaciones, con el fin de hacer efectivos los derechos de los usuarios y maximizar el bienestar de los mismos de acuerdo con lo previsto en la Ley 1341 de 2009.

“ART. 2º—Derecho del usuario a recibir la compensación automática. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a ser compensados de manera automática ante: (i) la falta de disponibilidad de red y/o; (ii) la deficiente prestación de servicios de voz a través de redes móviles.

“ART. 3º—Obligación de compensación automática por deficiente prestación del servicio de voz a través de redes móviles. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles se encuentran obligados a compensar a sus usuarios de servicios de voz, de manera automática, con periodicidad mensual, de acuerdo con la metodología y los procedimientos establecidos en la presente resolución.

Las disposiciones aquí contenidas se entenderán incorporadas en los contratos de los servicios de telecomunicaciones, los cuales deberán reflejar las condiciones regulatorias para la compensación en las comunicaciones de voz a través de redes móviles, en el marco del “Procedimiento de compensación por falta de disponibilidad del servicio” que debe contener el Contrato de Prestación de Servicios, en cumplimiento del literal r) del artículo 13 de la Resolución CRC 3066 de 2011, o aquella norma que modifique, sustituya o adicione dicho numeral.

“ART. 4º—Tipos de compensación automática por deficiente prestación del servicio de voz a través de redes móviles. Para efectos de la presente resolución, deberán considerarse los siguientes tipos de compensación automática en comunicaciones de voz a través de redes móviles:

4.1. Compensación automática individual. Es aquella mediante la cual el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles compensa de manera particular a aquellos usuarios que experimentan deficiencias en la prestación del servicio de voz a través de su red.

4.2. Compensación automática promedio. Es aquella que mediante la cual el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles compensa en su conjunto a la totalidad de usuarios ante la deficiente prestación del servicio de voz a través de su red.

“ART. 5º—Aplicación alternativa de la compensación automática promedio. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles podrán, de manera alternativa, aplicar hasta el 31 de diciembre de 2014 la compensación automática promedio, para el caso de la deficiente prestación de servicios de voz a través de sus redes móviles. En todo caso, a partir del 1º de enero de 2015, será obligatorio para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles la aplicación de la compensación automática individual, conforme a las disposiciones contenidas en la Resolución CRC 3066 de 2011, modificada mediante la presente resolución.

“ART. 6º—Deber de información del mecanismo de compensación automática por deficiente prestación de servicios de voz a través de redes móviles. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberán informar a la CRC mediante comunicación suscrita por parte del representante legal de cada proveedor, el tipo de compensación que aplicará a partir del 1º de enero de 2014, por deficiente prestación del servicio de voz a través de redes móviles de conformidad con las reglas establecidas en la presente resolución. Esta información debe remitirse a más tardar el 30 de septiembre de 2013.

Para efectos de monitorear el proceso de implementación de la compensación elegida, dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013, los proveedores deberán reportar la información de que trata el Formato 40 de la Resolución CRC 3496 de 2011 —para cada uno de dichos meses—, adicionado mediante el artículo 9º de la presente resolución, conforme al tipo de compensación que implementarán.

“ART. 7º—Modificar el artículo 33 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución, el cual quedará así:

‘ART. 33. Compensación automática por falta de disponibilidad de los servicios. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a recibir una compensación automática por falta de disponibilidad de los servicios, la cual se realizará de acuerdo con la metodología descrita en el Anexo I de la presente resolución, bajo los siguientes criterios:

33.1. El incumplimiento de las condiciones de continuidad a las que está sujeta la prestación de servicios de comunicaciones da derecho al usuario que celebró el contrato a recibir una compensación automática por el tiempo en que el servicio no estuvo disponible. Sin prejuicio de lo anterior, el usuario podrá terminar el contrato, sin lugar, en este último caso, al pago de sumas asociadas a la cláusula de permanencia mínima, de acuerdo con lo señalado en el numeral 1º del Anexo I de la presente resolución. Lo anterior, con excepción de los eventos previstos en el artículo 34 de la presente resolución.

33.2. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberán compensar de manera automática a los usuarios que cursen comunicaciones de voz en sus redes, ante los eventos de llamadas caídas que se produzcan en cada mes, de acuerdo con la metodología definida en numeral 2º del Anexo I de la presente Resolución. Esta compensación deberá aplicarse a usuarios que accedan al servicio bajo las modalidades de prepago y pospago, así:

• Los proveedores deberán compensar mensualmente a sus usuarios, con el total de tiempo al aire (minutos o segundos, según corresponda) que resulte de aplicar la metodología respectiva en el mes correspondiente.

• Cada proveedor deberá enviar en el mes siguiente al período de observación, a cada uno de sus usuarios que fueron objeto de la compensación, un Mensaje Corto de Texto (SMS) indicando el total de tiempo al aire (minutos o segundos, según aplique) que fue entregado por concepto de la obligación contenida en el presente artículo.

PAR.—El cumplimiento de la presente disposición por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de ninguna manera podrá limitar o menoscabar la posibilidad que tiene el usuario para, en cualquier momento, presentar PQR ante los proveedores a través de los diferentes mecanismos previstos en la regulación para tal efecto, incluyendo aquellos casos orientados a solicitar el reconocimiento de la compensación cuando el usuario considere que la misma no ha incluido todos los eventos a los que tiene derecho este’.

“ART. 8º—Modificar el Anexo I de la Resolución CRC 3066 de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución, el cual quedará así:

(...).

“ART. 9º—Adicionar el formato 40 a la Resolución CRC 3496 de 2011, el cual quedará de la siguiente manera:

(...).

“ART. 10.—Sanciones. Con fundamento en el régimen sancionatorio establecido en la Ley 1341 de 2009, el incumplimiento de lo establecido en la presente Resolución se considerará una violación del régimen de comunicaciones y cada incumplimiento, por usuario, acarreará individualmente las sanciones contempladas por la Ley.

“ART. 11.—Plazo de implementación de la compensación automática. A partir del 1º de enero de 2014, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán compensar automáticamente a sus usuarios, individualmente, por la falta de disponibilidad de red y/o la deficiente prestación de servicios de voz a través de redes móviles. Hasta dicha fecha los proveedores deberán dar cumplimiento a las reglas de compensación que vienen aplicando de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Resolución CRC 3066 de 2011 antes de la expedición del presente acto.

“ART. 12.—Modificaciones y Vigencia. La presente resolución entra a regir a partir de su aplicación en el Diario Oficial, y modifica las disposiciones que le sean contrarias”.

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una de las medidas cautelares que contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011), para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En términos del artículo 231 ídem, para que proceda dicha medida por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, se exige que la violación alegada surja del análisis del acto demandado y su confrontación directa con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud(1).

En el caso sub examine, el actor estima infringidas las siguientes normas:

• Constitución Política. Artículos 150, numeral 23, 334, 365 y 369.

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

“ART. 334.—Modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011, nuevo texto. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.

“ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

“ART. 369.—La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios”.

Para el actor, las normas constitucionales referidas consagran una reserva legal para la definición del régimen de los servicios públicos, dentro del que se incluyen los derechos y deberes de los usuarios. De modo tal, que no puede la entidad demandada, sin autorización previa y expresa de la Ley, crear un derecho consistente en la compensación automática por “llamadas caídas”.

Lo primero que destaca el Despacho es que, según lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social. La misma norma señala que los servicios públicos son inherentes a la función social del Estado, siendo su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, la Ley creó las Comisiones de Regulación, cuya función es regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos (L. 142/94, art. 73). En cumplimiento de ello, la Comisión de Regulación de Comunicaciones —CRC— tiene bajo su cargo las funciones de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y definir los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, con el fin de que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente y refleje altos niveles de calidad (arts. 73 y 74, ídem), siendo la regulación el instrumento adecuado para tales fines.

La facultad reguladora que ha sido atribuida a estos órganos administrativos técnicos se traduce en una manifestación de la intervención estatal en la actividad económica que tiene por objeto, de una parte, garantizar la efectividad de los principios sociales establecidos en la Constitución y, de otro, la corrección de las fallas de los mercados. Así lo definió la Corte Constitucional, en consonancia con los pronunciamientos de esta Corporación(2), al indicar que:

La intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de ‘fallas del mercado’. En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones —además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó— se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que ‘[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia”[(3)] (resaltado fuera del texto)(4).

De manera que, en principio, no advierte la Sala Unitaria que la Resolución 4296 de 2013, acusada, viole los artículos 150, numeral 23, 334, 365 y 369 de la Constitución Política, por carecer la CRC de competencia para definir el derecho de los usuarios de las comunicaciones a una retribución por deficiente prestación del servicio, siendo que tal regulación, a prima facie, aparece respaldada en la materialización de la eficiencia de dicho servicio público, como cumplimiento de un fin estatal, por lo que su sujeción a la Constitución y a la Ley será objeto de estudio en la sentencia que dirima la presente controversia.

• Constitución Política. Artículo 29.

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

A juicio del actor, la compensación automática que establece la Resolución demandada, desconoce el derecho al debido proceso, por cuanto atribuye una responsabilidad objetiva a los proveedores de servicios de comunicaciones, al obligarlos a compensar los eventos de llamadas caídas, aún sin verificar si la causa es imputable a ellos.

El aparte pertinente de la Resolución demandada, establece:

“ART. 2º—Derecho del usuario a recibir la compensación automática. Los usuarios de servicios de comunicaciones tienen derecho a ser compensados de manera automática ante: (i) la falta de disponibilidad de red y/o; (ii) la deficiente prestación de servicios de voz a través de redes móviles.

“ART. 3º—Obligación de compensación automática por deficiente prestación del servicio de voz a través de redes móviles. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles se encuentran obligados a compensar a sus usuarios de servicios de voz, de manera automática, con periodicidad mensual, de acuerdo con la metodología y los procedimientos establecidos en la presente resolución.

Las disposiciones aquí contenidas se entenderán incorporadas en los contratos de los servicios de telecomunicaciones, los cuales deberán reflejar las condiciones regulatorias para la compensación en las comunicaciones de voz a través de redes móviles, en el marco del ‘Procedimiento de compensación por falta de disponibilidad del servicio’ que debe contener el Contrato de Prestación de Servicios, en cumplimiento del literal r) del artículo 13 de la Resolución CRC 3066 de 2011, o aquella norma que modifique, sustituya o adicione dicho numeral”.

De los artículos transcritos se desprende que i) el derecho de compensación de los usuarios de los servicios de comunicaciones surge por la falta de disponibilidad de red y/o por deficiente prestación de servicios de voz a través de redes móviles; y que ii) dicha compensación procede en forma automática, es decir, que los usuarios no deben proceder a la reclamación que se encontraba vigente en la anterior regulación(5), sino que reciben la compensación automáticamente, una vez verificados los supuestos que dan lugar a ella.

Ahora bien, esta “automaticidad” de la compensación o reintegro, se entiende como una forma de protección del usuario, que tiene lugar ante fallas atribuibles al operador, es decir, que no opera como una forma de responsabilidad objetiva, debido a que está supeditada a la falta de disponibilidad de red o a la deficiente prestación de servicios de voz a través de redes móviles (art. 2º). Es decir, que la carga se origina, precisamente, en las condiciones en las que el proveedor ofrece el servicio de telecomunicaciones, y ante el acaecimiento de alguno de los eventos descritos en la Resolución censurada, debe proceder al respectivo reintegro, a menos de que la causa no le sea atribuible.

Así quedó claramente consignado en la Circular Externa 109 de 2013 de la CRC, dirigida a proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, con ocasión del alcance de la compensación automática contenida en la Resolución 3066 de 2011(6), en la que se precisó lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que la compensación por falta de disponibilidad de la red referida en el numeral 1º del Anexo I de la Resolución CRC 3066 de 2011(7) se predica sobre causas imputables al proveedor, cabe precisar algunos casos en los que no procedería efectuar la compensación atendiendo el criterio antes señalado, cuando se trate de hechos que no ha causado con su conducta o actividad. Así las cosas, son supuestos respecto de los cuales un agente no debe cargar con la obligación de indemnizar o de compensar por un hecho que no le resulta imputable jurídicamente, ya sea por tratarse de un hecho de fuerza mayor o caso fortuito, o causa de exoneración de la responsabilidad, caso en el cual, por tratarse de defensas, estas deben ser alegadas y probadas por el proveedor, acreditando para ello la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de la causa de exoneración.

Las reglas contenidas en la Resolución CRC 4296 de 2013, suponen una modificación de la carga de prueba, respecto de las deficiencias en la prestación del servicio. En efecto, la compensación automática libera de la carga de la prueba al usuario, dejando esta en cabeza del proveedor quien puede alegar alguna de las especies de las causas de exoneración (...) i) irresistible (...); ii) imprevisible (...); iii) exterior a la actividad del prestador (...); por hecho del usuario o por fuerza mayor, o caso fortuito (...)”(8) (resaltado fuera del texto)(9).

En este orden de ideas, para el Despacho no surge a priori, la alegada violación del debido proceso, motivo por el cual no encuentra viable la medida cautelar solicitada bajo este cargo.

• Leyes 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —TIC—, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones” y 1480 de 2011, “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”.

Advierte el actor que la CRC extralimitó sus funciones, porque las reglas contenidas en la Resolución demandada, no se encuentran consagradas como derechos de los usuarios en las leyes 1341 de 2009 y 1480 de 2011.

Frente a ello, ya la Sala Unitaria hizo referencia anteriormente a la competencia de las Comisiones de Regulación en materia de servicios públicos, como una modalidad de intervención del Estado en la economía, con fundamento en la Constitución Política, por lo cual este cargo se remite a lo atrás indicado.

• Código Civil, artículos 1494 y 1546, y Código de Comercio artículo 870.

Código Civil.

“ART. 1494.—Fuente de las obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.

“ART. 1546.—Condición resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

Código de Comercio.

“ART. 870.—Resolución o terminación por mora. En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.

En criterio del actor, el acto censurado desconoce las fuentes de las obligaciones, al imponer una compensación a cargo de los proveedores del servicio; y, además, desconoce la cláusula de resolución del contrato, por incumplimiento del proveedor, todo lo cual es del resorte del contrato celebrado entre las partes.

Para el Despacho, en principio, no se presenta la violación de las normas transcritas, si se tiene en cuenta que, como ya se indicó, el Constituyente autorizó un régimen jurídico especial para regular la prestación de los servicios públicos, es decir, que la obligación de la compensación que aquí se analiza, no es arbitraria, sino que está amparada en las facultades otorgadas a la CRC, en relación con la expedición de actos en estos asuntos.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en numerosas oportunidades, ha señalado que la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un principio que puede ser limitado por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana, y de ahí que, en lo concerniente a los servicios públicos, la intervención económica se justifique para perseguir el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción de las necesidades básicas(10).

• Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina.

“ART. 2º—De los derechos de los usuarios. Los Países Miembros de la Comunidad Andina se comprometen a garantizar, a través de sus normativas internas, la efectiva protección de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, y en especial:

(...).

9. La compensación o reintegro que corresponda por tiempo que el servicio no haya estado disponible al usuario, por causas imputables a los operadores o proveedores, de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento interno de los Países Miembros”.

Por último, el actor estima que se viola la disposición comunitaria transcrita, porque no contempla la compensación a favor de los usuarios del servicio de comunicaciones, de manera automática.

Frente a lo anterior, la Sala Unitaria advierte que en este estado inicial del proceso no es viable examinar la alegada oposición entre el acto acusado y la norma comunitaria invocada, toda vez que en el expediente aún no obra la interpretación prejudicial de la misma, por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la cual es de obligatoria observancia para el Juez Nacional(11).

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, el Despacho denegará la solicitud de medida cautelar elevada por el demandante, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

1. DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante.

2. Tiénense a los doctores Juan Manuel Charry Urueña y Juan Carlos Jiménez Triana, como apoderados del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, respectivamente, de conformidad con los poderes y los documentos anexos, obrantes a folios 17 a 18 y 57 a 63 del cuaderno de medidas cautelares.

Notifíquese y cúmplase».

1 “ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

2 Ver Sents. de sept. 11/2009 (Exp. 2001-00037, C.P. Dr. Myriam Guerrero de Escobar) y de 29 de marzo de 2012 (Exp. 2003-00060, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

3 “[3] Sent. C-389/2002; M.P. Dr. Clara Inés Vargas Hernández, precitada”.

4 Sent. C-150/2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

5 Res. 3066/2011.

6 “Por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones”.

7 Modificada por la Resolución acusada, respecto de las condiciones para la determinación de la compensación automática por falta de disponibilidad de los servicios de comunicaciones.

8 El documento puede consultarse en la página web www.crcom.gov.co.

9 Esta misma precisión quedó consignada en el documento de respuesta a las observaciones y comentarios del Proyecto que dio lugar a la Resolución acusada, en el que la CRC adujo: “Se recuerda que las llamadas caídas corresponden a aquellas llamadas que finalizan (se cortan) antes de terminar la conversación, y los intentos de llamadas no exitosas se asocian con los eventos en los cuales el usuario no logra establecer una comunicación de voz”. Ver, fl. 45.

10 Sent. C-341/2006, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. También en la Sent. C-186/2011 (M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte sostuvo: “La concepción moderna de la autonomía de la voluntad privada, supone la existencia de un poder dispositivo de regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte que ‘lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la economía de mercado’” (resaltado fuera del texto).

11 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 33 y 35.