Auto 2014-00025/21006 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 52001-23-33-00-2014-00025-01 (21006)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño De Valencia

Actor: Efrain Gustavo Ruano Paz

Referencia: Apelación auto que rechaza la demanda

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince

EXTRACTOS: «Para Resolver se Considera

En este caso, la discusión planteada se concreta en determinar: i) si la sanción por no enviar información es un asunto tributario y ii) si la solicitud de conciliación prejudicial en temas de naturaleza tributaria suspende el término legal para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En esta oportunidad se reiterará la providencia de 5 de septiembre de 2013 de la Sala(8), en la que se consideró:

“Conciliación como requisito de procedibilidad de la acción. Asuntos tributarios no son conciliables.

Según el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009(9), cuando se pretenda demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo asuntos que son conciliables es necesario cumplir con la solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales.

El referido artículo fue reglamentado por el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009(10) que, en el artículo 2º, indica los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, así:

“ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

PAR. 1º—No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

(…)” (Negrillas fuera de texto).

Es clara la norma al indicar que los casos en los que se discutan temas de naturaleza tributaria no son susceptibles de conciliación(11). Esta disposición está de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 59 de la Ley 23 de 1991, subrogado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que se incorporó en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos).

En consecuencia, cuando se pretendan discutir asuntos tributarios debe acudirse directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sin agotar previamente la conciliación, pues se insiste en que no es un requisito de procedibilidad en estos casos.

Para el caso de las sanciones, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la DIAN, en Acta 111 de 12 de junio de 2009, recomendó los temas tributarios que consideró no eran susceptibles de conciliación, en virtud de la exclusión que hace el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, concretamente de los conflictos tributarios. En ese acto se concluyó:

“(…) Con base en lo anterior se concluye que los asuntos de carácter tributario comprenden tanto los tributos internos como externos (asuntos aduaneros); así como el incumplimiento a los mecanismos para su adecuado recaudo y control (sanciones).

Desde esta perspectiva y en la práctica, los actos administrativos proferidos por la entidad para hacer liquidaciones oficiales de impuestos y de tributos aduaneros, corresponden a asuntos tributarios.

En ese mismo sentido, los actos administrativos proferidos por la entidad para imponer sanciones originadas en el incumplimiento de obligaciones propias de los mecanismos de recaudo y control, corresponden a asuntos tributarios.

Recomendación

Con fundamento en los anteriores elementos de juicio, la subdirección de gestión de representación externa de la dirección jurídica sugiere que no serán susceptibles de ser conciliadas, las solicitudes que versen sobre los siguientes temas:

• Las liquidaciones oficiales de impuestos nacionales de que trata el Estatuto Tributario IV Capítulo II, es decir:

Artículo 697 y ss. Liquidación de corrección aritmética.

Artículo 702 y ss. Liquidación de revisión.

Artículo 715 y ss. Liquidación de aforo.

• Las sanciones definidas en el título III del estatuto tributario, a saber:

1. Artículo 634 y ss. Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones.

Artículo 636. Sanción por mora en la consignación de los valores recaudados por entidades autorizadas.

2. Sanciones relacionadas con las declaraciones tributarias (E.T., art. 641 y ss)

3 Sanciones relativas a informaciones y expedición de facturas (E.T., art. 651 y ss)

4. Sanciones relacionadas con la contabilidad y de clausura del establecimiento (E.T. art. 655 y ss)

5. Sanciones relativas a las certificaciones de contadores públicos (E.T., art. 659 y ss.)

6. Sanciones específicas para cada tributo (E.T., art. 662 y ss.)

7. Sanciones a notarios y a otros funcionarios (E.T., art. 672 y ss)

• Las liquidaciones oficiales de tributos aduaneros que trata el Decreto 2685 de 1999, “Estatuto aduanero” en el Capítulo XIV sección II, a saber::

Artículo 513. Liquidación oficial de corrección.

Artículo 514. Liquidación oficial de revisión de valor.

• Los procesos que versen sobre devoluciones o compensaciones de impuestos nacionales o tributos aduaneros” (Negrilla y resaltado fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, la sanción que se impone por no enviar información en medios magnéticos es de naturaleza tributaria, por lo tanto, no es conciliable. Es decir que, para atacar un acto administrativo que contenga una sanción de ese tipo no es necesario agotar el trámite de conciliación previo a acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Suspensión del término de caducidad de la acción cuando se demandan asuntos tributarios.

De la interpretación armónica de las normas que regulan la conciliación prejudicial, como requisito de procedibilidad de la acción, se entiende, como se indicó en párrafos anteriores, que en los casos no susceptibles de conciliación, como por ejemplo los tributarios, no debe agotarse ese requisito previo a instaurar la demanda. No obstante, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(12), contempló los eventos en los que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de prescripción o de caducidad

“ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (Resaltado fuera de texto).

El artículo 2º de la referida ley dispone:

“ART. 2º—Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo” (Negrilla y subrayado de la Sala).

Para la Sala, es claro que de la lectura integral de los artículos 2º (3) y 21 de la Ley 640 de 2001 se entiende que el legislador contempló la posibilidad de que el término de caducidad o de prescripción se suspenda cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial frente a un asunto no conciliable.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el 21 de la Ley 640 de 2001, reiteró los casos en los que se suspende el término de prescripción o de caducidad, y el literal b) hace alusión a las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 señala:

“ART. 3º—Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

(…)

b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o

c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero.

En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

(…)” (negrillas fuera de texto).

De las anteriores normas se infiere que el término de caducidad de la acción se suspende en aquellos conflictos no susceptibles de conciliación, como los tributarios, y que corresponde a los procuradores ante quienes se presente una solicitud de conciliación en un caso tributario expedir constancia de que no es un tema conciliable, dentro de los 10 días calendarios siguientes.

Es deber del Ministerio Público expedir la correspondiente constancia de que el asunto sometido a su conocimiento no es susceptible de conciliación”.

Caso concreto

En el sub examine se observa que los actos demandados son: i) la Resolución Sanción 142412012000094 de 22 de junio de 2012, por la cual la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pasto le impuso al señor Efraín Gustavo Ruano Paz una sanción de $ 368.325.000 por no suministrar información y ii) la Resolución 900.133 de 31 de junio de 2013 que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la sanción.

Como se explicó en párrafos anteriores, la sanción por no enviar información es un asunto de naturaleza tributaria, razón suficiente para que el acto administrativo que la determine pueda demandarse directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Para este caso se observa que la Resolución 900.133 de 31 de junio de 2013, con la que se agotó la actuación administrativa, se notificó personalmente el 13 de agosto de 2013(13).

Significa que el término de caducidad en el caso concreto comenzó a contabilizarse a partir del día siguiente al de la notificación personal, es decir, el 14 de agosto de 2013 y vencía el 14 de diciembre del 2013, pero como ese día era sábado, el plazo se corre para el siguiente día hábil, esto es, el 16 de diciembre siguiente. La demanda se radicó el 29 de enero de 2014, fecha que, en principio, permite concluir que se presente por fuera de tiempo.

Empero, debe tenerse en cuenta, para efectos de contabilizar el término de caducidad, que en el sub examine se solicitó conciliación extrajudicial, por lo que, aunque es un asunto tributario y no debía agotarse ese requisito, debe determinarse desde cuando operó la suspensión del plazo para demandar.

Solicitud de conciliación ante la procuraduría

De la revisión del expediente se observa que el 12 de diciembre de 2013, el demandante, previo al vencimiento del término para instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, inició trámite conciliatorio ante la Procuraduría 36 Judicial II para Asuntos Administrativos de Pasto, entidad que, en auto de 20 de enero de 2014, consideró que el asunto no era susceptible de conciliación extrajudicial por ser tributario. La correspondiente constancia se expidió el 28 de enero siguiente(14).

Se advierte de lo anterior, que a pesar de que la sanción por no enviar información es un asunto tributario, la procuraduría no emitió la respectiva constancia dentro del término exigido en el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

En efecto, el término de caducidad, en principio, debería suspenderse solo por 10 días calendario, contados desde la fecha de la solicitud de conciliación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 640 de 2001.

Empero, como el Ministerio Público no expidió la respectiva constancia dentro del término legal, ese error no debe afectar el derecho de acceso a la administración de justicia pues se le impediría al interesado demandar oportunamente ante esta jurisdicción.

En consecuencia, el término de caducidad debe tenerse por suspendido mientras se tramitó la solicitud de conciliación prejudicial, esto es desde la fecha en que se radicó la solicitud ante la procuraduría respectiva hasta el día en que se expide la constancia de que el asunto no es conciliable.

En este caso se suspendió desde el 12 de diciembre de 2013 hasta el 28 de enero de 2014, un total de 47 días. Entonces como para el día en que se acudió a la procuraduría faltaban 2 días para que se venciera el plazo para demandar, ese término continuó corriendo a partir del 29 de enero de 2014 y venció el 30 siguiente.

El señor Ruano Paz radicó la demanda el 29 de enero de 2014, es decir, en tiempo, razón por la cual prospera el recurso interpuesto y, en consecuencia, se revocará el auto de 28 de febrero de 2014 para, en su lugar, ordenarle al a quo que provea sobre la admisión de la demanda, para lo cual deberá verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto de 28 de febrero de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar ese tribunal deberá:

PROVEER sobre la admisión de la demanda, para lo cual tendrá que verificar los demás presupuestos de procedibilidad de la acción.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

8 Exp. 19001-23-31-000-2011-00514-01 (19643), Actor: Cooperativa de trabajo asociado Proyectamos Salud de Timbío.

9 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.

10 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001.

11 Sobre el tema ver autos de 26 de noviembre de 2009, Rad. 17800, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 2 de septiembre de 2010, Rad. 18217, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo.

12 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

13 Fl. 80.

14 Fl. 93.