Auto 2014-00035 de noviembre 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 110010326000201400035-00

Expediente: 50.222

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Martín Bermúdez Muñoz

Demandado: Presidencia de la República y otros

Naturaleza: Nulidad

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

1. Procedencia y oportunidad del recurso.

En los términos del artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de súplica procede “… contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario”.

En este caso, la providencia recurrida sería apelable por su naturaleza, según lo dispuesto por el artículo 243 (num. 2º) ibídem; sin embargo, fue proferida por el ponente en el curso de un proceso ordinario contencioso administrativo de única instancia, razón por la cual el recurso procedente es el de súplica.

Por otra parte, se observa que todos los recursos fueron interpuestos dentro del término previsto por el inciso segundo del artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la providencia que resolvió la aclaración fue notificada por anotación en estado del 11 de julio de 2014, de modo que el término de ejecutoria comenzó a correr al día siguiente y venció el 16 de los mismos mes y año.

Según se puede observar en los numerales 3.1 a 3.6 de los antecedentes de esta providencia, todos los recursos fueron interpuestos dentro del lapso de ejecutoria anotado, de donde se deduce que fueron presentados oportunamente.

2. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso declarativo contencioso administrativo.

El primer aspecto que analizará la Sala es el referido a los requisitos de procedencia de la medida de suspensión provisional de los actos administrativos, a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), pues una de las impugnaciones señala que en este caso no se hallaban satisfechas tales exigencias.

En una providencia reciente(10), cuyo ponente es el mismo que ahora proyecta esta decisión, se precisaron los rasgos distintivos de la medida cautelar de suspensión provisional en vigencia del nuevo ordenamiento procesal contencioso administrativo (CPACA) y sus diferencias con el ordenamiento anterior (CCA), particularidades que vale la pena que sean reiteradas, pues resuelven las inconformidades y vicisitudes planteadas por los recurrentes en torno a la procedencia de esta medida provisional.

En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, dada la presunción de legalidad que los acompaña, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de jerarquía o subordinación normativa; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos(11). En este sentido, su finalidad no es otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho(12).

Respecto de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

De la norma transcrita se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: i) sea solicitada por el demandante, ii) exista una violación formal o material que “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Así, pues, es evidente que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece unas variaciones significativas, en cuanto a la regulación para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, en relación con la que contenía el artículo 152 del Decreto-Ley 1 de 1984 —Código Contencioso Administrativo—, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989—.

En efecto, en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la “violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”, mientras que en el anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocara dentro de la petición de la medida cautelar.

Así las cosas, es evidente que ahora el juez tiene un campo de análisis más amplio para pronunciarse sobre la solicitud de la medida provisional, sin que dicha posibilidad limite o afecte los derechos de defensa y contradicción de la parte llamada a soportar la medida cautelar solicitada, en tanto que dicha parte siempre tendrá la posibilidad de conocer las normas que se invoquen como infringidas en la demanda y en el escrito separado contentivo de la solicitud de suspensión provisional.

Pero, quizá el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria.

Ciertamente, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo disponía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podía decretar la suspensión provisional de actos administrativos demandados, siempre que se cumplieran los siguientes presupuestos:

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

“2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” (se resalta).

Conforme a esta norma, la jurisprudencia reiterada y consolidada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desarrollada bajo el imperio del Código Contencioso Administrativo, fue pacífica y consistente al determinar que, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el quebrantamiento de la norma superior debía ser evidente, resultante de una “manifiesta infracción” que, por lo tanto, pudiera detectarse fácil y palmariamente, por confrontación directa entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas o respecto de los documentos públicos aportados con la solicitud, es decir, que la transgresión al ordenamiento superior debía aparecer prima facie, sin necesidad de elucubración alguna, por la sola comparación, pues, en caso contrario, la medida debía denegarse para que durante el debate probatorio, propio del proceso, se determinara si las decisiones administrativas cuestionadas adolecían o no de ilegalidad y, por ende, ello sólo podía establecerse en la sentencia.

La nueva normativa suprimió el presupuesto en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía de que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el atrás transcrito artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que tal medida está llamada a prosperar cuando la violación alegada “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, pero en ninguna parte exige este código que tal violación sea ostensible o manifiesta.

Al respecto, se ha sostenido que la “… exigencia de una infracción calificada, de una infracción manifiesta que el juez la pueda advertir con facilidad del simple cotejo entre el acto demandado y las normas superiores, no aparece ya en la Ley 1437 de 2011 y fue deliberadamente eliminada de la nueva codificación para evitar que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos quede absolutamente restringida a casos excepcionales”(13).

Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado:

“De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales (sic) con (sic) la solicitud. Entonces (sic) ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio (sic) pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que (sic) desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud(14).

“El Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), (sic) establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado, de esa manera, se impedía que el Juez pudiera realizar un estudio profundo del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y (sic) como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno.

“Al respecto (sic) cabe resaltar que la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo para (sic) realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

“Finalmente, el Despacho considera importante destacar que (sic) pese a que la nueva regulación le permite al Juez (sic) realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador (sic) a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional”(15) (resaltado del original).

Frente a lo anterior, debe decirse que, cuando se presenta una solicitud de medida cautelar consistente en suspensión provisional, el juez, al resolverla, debe observar cuidadosamente que su decisión no sea entendida como el resultado de una elucubración prejuzgadora del asunto —aun cuando la ley se encargó de negar el prejuzgamiento expresamente—, razón por la cual resulta de gran valor identificar límites en la norma de la que surge la facultad cautelar en la Ley 1437 de 2011, porque, sin lugar a dudas, la regla actual le permite al juez resolver con una incuestionable mayor amplitud —en relación con el análisis de la solicitud— (confrontación normativa o estudio de las pruebas allegadas con la solicitud) respecto de la forma como operaba la figura de la suspensión provisional en el Código Contencioso Administrativo.

Pero, a lo anterior resulta importante agregar, a propósito de lo planteado por el Ministerio de Defensa en el recurso de súplica, que cuando el legislador señaló que “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento” realmente lo hizo, por una parte, para advertir que la decisión sobre la medida no ata al juez al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto o, dicho de otra forma, para dejar claro que tal decisión no predetermina el resultado final del proceso, de tal suerte que bien puede suceder que, a pesar de haberse decretado aquélla, al momento de analizar el fondo del asunto el juez puede considerar que las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso o viceversa, esto es, que a pesar de haberse negado la solicitud de la medida, en la sentencia bien puede estimarse que las pretensiones tienen vocación de prosperidad.

Por otra parte, la advertencia legal tiene como finalidad impedir que se pueda configurar causal alguna de recusación contra el juez que decide la medida cautelar, por haber analizado con cierta amplitud el asunto debatido, más aún cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; pero, de ninguna manera puede entenderse que la previsión legal esté orientada a limitar el análisis del juez, más allá de los límites que la misma norma enseña, para resolver sobre la medida, como equivocadamente lo quiere hacer ver el recurrente, para obtener la revocatoria de la providencia impugnada, aunque también es bueno señalar que la amplitud para resolver no se traduce de manera alguna en el desafuero del juez y, por el contrario, se constituye en una herramienta para que el trámite como la decisión judicial y su cumplimento estén garantizados, tal y como lo prevé el artículo 229 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En opinión de la Sala, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 incorpora límites a la facultad para dictar medidas cautelares que están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado o ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

En relación con la primera limitante, esto es, la invocación de las normas que se consideran violadas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional no está sujeta en la Ley 1437 de 2011 —como se dijo— a que la contradicción con las disposiciones invocadas como infringidas sea ostensible o manifiesta, como sí lo exigía el Código Contencioso Administrativo, sino a que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, teniendo en cuenta que las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

En efecto, ha sido característica de esta jurisdicción que las pretensiones formuladas dentro de los asuntos sometidos a su conocimiento deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e inescindible relación entre ésta y el principio dispositivo(16), de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus pedimentos.

Tradicionalmente el principio de la justicia rogada ha gobernado el actuar de la jurisdicción contencioso administrativa en dos ámbitos: i) no existe oficiosidad para iniciar un juicio y solamente el libelista, en virtud del principio dispositivo, tiene la posibilidad de identificar, individualizar y formular cargos contra el acto impugnado y ii) el juez se encuentra vinculado a lo solicitado, de forma que, en principio, no le resulta posible extenderse al estudio de temas ni emitir pronunciamiento sobre aspectos que no han sido planteados o sustentados por el actor(17).

En lo relativo a las medidas cautelares, la rogación de la jurisdicción resulta aplicable en virtud de artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, que dice que: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, (sic) el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias…” (resaltado fuera del texto), de forma que la petición de parte y la sustentación de la misma fijan el marco de lo que se pretende y el juez podrá analizar si surge una violación del acto demandado luego de su confrontación con las normas superiores que se hayan invocado como violadas y a la luz de los argumentos al respecto esgrimidos por el solicitante de la medida, es decir, el juez podrá decidir teniendo en cuenta únicamente los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional, de suerte que no podrá hacer para ello una confrontación con otras normas del ordenamiento jurídico positivo que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o cargos que no hayan sido formulados por el demandante, al solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

En relación con lo anterior, debe recordarse que la Corte Constitucional, en Sentencia T-553 del 16 de julio de 2012, dijo:

“Este principio (el de la rogación) tiene justificación en las formas de expresión de la voluntad de la administración, con los (sic) cuales la administración pretende garantizar el interés general, que no puede entenderse por fuera del respeto de los derechos fundamentales de los asociados. De ahí que los actos jurídicos una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los ciudadanos, (sic) se presumen legales y cuentan con los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, son obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.

“De lo expuesto, se concluye que es razonable exigir a los accionantes señalar la norma y el motivo de la violación cuando impugnen la legalidad de un acto administrativo. En efecto, si el acto jurídico es una expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos, que se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad precisar la razón de su nulidad. En contraste, como lo estableció esta Corte en la Sentencia C-197 de 1999 carece de razonabilidad que el juez contencioso tenga la obligación de buscar oficiosamente las causales de ilegalidad del acto administrativo, toda vez que ello es en extremo difícil y en ocasiones imposible por las innumerables normas que regulan la actuación de la administración”.

Con todo, debe recordarse también que la misma Corte, en la Sentencia C-197 de 1999 advirtió dos supuestos en los que se flexibiliza el principio de justicia rogada: i) la violación de derechos fundamentales de aplicación inmediata del demandante y ii) cuando el juez evidencia la incompatibilidad entre una norma que deba aplicar y las disposiciones de la Constitución. En las dos hipótesis enunciadas se aplica la Constitución Política, dado que se debe dar prevalencia a los derechos fundamentales y a esta última.

La segunda limitante está dada por el hecho de que el juez debe decidir con fundamento en las pruebas que hayan sido aportadas con la solicitud de medidas cautelares, de modo que, en consonancia con lo dicho renglones atrás, no puede recurrir el juez a medios de prueba diferentes a aquellos que, en criterio del demandante, son los necesarios para darle sustento a los planteamientos esgrimidos en la solicitud de la medida cautelar.

Todo lo anterior, salvo la oficiosidad de la que puede hacer uso el juez para decretar medidas cautelares en procesos que “tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (CPACA, art. 229, par.).

En ese orden de ideas, los demás requisitos que echa de menos el Ministerio de Defensa Nacional, para la procedencia de la medida cautelar, no son aplicables en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos, sino en los demás casos en que resulta procedente el decreto de una medida cautelar (CPACA, art. 231, inc. segundo).

Así, pues, la Sala considera que, desde el punto de vista estrictamente formal, la providencia recurrida satisfizo los requisitos que contempla el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues la suspensión fue decretada a partir del análisis de las disposiciones del acto demandado en confrontación con las normas superiores invocadas como violadas (violación formal) y con fundamento en las referencias conceptuales y argumentativas esbozadas por el actor en la solicitud de suspensión.

Aclarado lo anterior, procede la Sala a analizar las razones del disenso expuestas por los recurrentes respecto de cada una de las normas provisionalmente suspendidas.

3. Artículos 3º (inc. séptimo) y 65 del Decreto 1510 de 2013.

Las normas suspendidas son las siguientes:

“ART. 3º—DEFINICIONES. Los términos no definidos en el presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

“Bienes y Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional son los adquiridos para ese propósito por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, las entidades del Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia, la Fiscalía General de la Nación, el INPEC, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios SPC, la Unidad Nacional de Protección, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura en las categorías previstas en el artículo 65 del presente decreto” (la parte subrayada fue la suspendida a través de la providencia recurrida).

“ART. 65.—SELECCIÓN ABREVIADA PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS PARA LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL. Las entidades estatales que adquieren bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para las siguientes categorías:

“1. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su empleo.

“2. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los equipos y partes necesarios para su mantenimiento.

“3. Los equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios.

“4. Los elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los establecimientos de reclusión nacional del sistema penitenciario y carcelario colombiano, tales como sistemas de seguridad, armas y equipos incluyendo máquinas de rayos X, arcos detectores de metales, detectores manuales de metales, visores nocturnos y demás.

“5. Los bienes y servicios requeridos por la Registraduría Nacional del Estado Civil para adelantar el proceso de modernización de la cedulación, identificación ciudadana, los requeridos por las entidades estatales para acceder a los sistemas de información de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los requeridos para las elecciones populares.

“6. La alimentación del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que comprende las raciones de campaña, el abastecimiento de las unidades en operaciones, en áreas de instrucción y entrenamiento, cuarteles, guarniciones militares, escuelas de formación militar y policial y cualquier tipo de instalación militar o policial; (sic) incluyendo su adquisición, suministro, transporte, almacenamiento, manipulación y transformación, por cualquier medio económico, técnico y/o jurídico.

“7. Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo individual o colectivo de la Fuerza Pública.

“8. Medicamentos e insumos médicos-quirúrgicos de estrecho margen terapéutico, para enfermedades de alto costo.

“9. La prestación de servicios médicos asistenciales y prioritarios para enfermedades de alto costo.

“10. Equipos de hospitales militares y establecimientos de sanidad del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, equipos de sanidad de campaña y equipos militares de campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de las Fuerzas Militares.

“11. El diseño, adquisición, construcción, adecuación, instalación y mantenimiento de sistemas de tratamiento y suministro de agua potable, plantas de agua residual y de desechos sólidos que requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

“12. Los bienes y servicios que sean adquiridos con cargo a las partidas fijas o asimiladas de las unidades militares y a las partidas presupuestales asignadas en los rubros de apoyo de operaciones militares y policiales y comicios electorales.

“13. Adquisición, adecuación de las instalaciones de la Rama Judicial, del Ministerio Público y excepcionalmente de la Unidad Nacional de Protección, que se requieran por motivos de seguridad, en razón de riesgos previamente calificados por la autoridad competente.

“14. Adquisición de vehículos para blindar, repuestos para automotores, equipos de seguridad, motocicletas, sistemas de comunicaciones, equipos de rayos X de detección de armas, de explosivos plásticos, de gases y de correspondencia, para la seguridad y protección de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial (sic) del Ministerio Público.

“15. El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el presente artículo, así como las consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los mismos se requieran, incluyendo las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

“16. Bienes y servicios requeridos directamente para la implementación y ejecución del Sistema Integrado de Emergencia y Seguridad (SIES) y sus Subsistemas.

“17. Los contratos celebrados por la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura que requieren (sic) reserva.

“18. Los contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías (Invías) para el desarrollo del Programa de Seguridad de Carreteras, siempre que la adquisición de bienes, obras o servicios se haga con recursos que administra con destinación específica para el sector defensa.

“Cuando los bienes y servicios para la Defensa y Seguridad Nacional sean Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, las entidades estatales deben utilizar la subasta inversa, el Acuerdo Marco de Precios o la bolsa de productos” (toda la norma fue suspendida por la providencia recurrida).

Fundamentalmente, los recurrentes coinciden en afirmar que el Gobierno Nacional no excedió la facultad reglamentaria, porque lo único que hizo fue concretar los supuestos abstractos consagrados en la ley, para hacerla operante.

Además, señalaron que, si en opinión del Consejo de Estado algunas de las entidades o algunos de los bienes, obras o servicios enunciados en la norma no guardan relación con la defensa y seguridad nacional, el examen del juez deberá realizarse en ese sentido, pero que no es viable suspender la totalidad de la norma, pues dejaría inoperante el mandato legal reglamentado.

Para resolver el recurso, resulta importante anotar que, recientemente, la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación(18) se pronunció sobre la legalidad del artículo 53 (parcial) del derogado Decreto Reglamentario 2474 de 2010, el cual guardaba similitud con las normas acá analizadas, en la medida en que definía lo que se debía entender por bienes de defensa y seguridad nacional, a partir de la referencia de las entidades que podían adquirir bienes y servicios con dicho propósito, en las distintas categorías o, mejor, conforme al listado de bienes y servicios taxativamente previsto por la misma norma.

En esa oportunidad, la Sala Plena de la Sección advirtió que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, porque entró a distinguir donde el legislador no lo hizo.

En efecto, señaló que el artículo 2º (lit. i) de la Ley 1150 de 2007 dispuso como causal de selección abreviada la “… contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional” y el reglamento, por su parte, previó que tales bienes y servicios tendrían dicha destinación siempre que fuesen adquiridos por “… la Presidencia de la República, las entidades del sector defensa, el DAS, la Fiscalía General de la Nación, el INPEC, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura”, lo cual estimó contrario al concepto jurídico indeterminado contenido en la citada ley y que permite, en cada caso, estimar si en el marco de sus competencias funcionales una entidad del orden nacional puede desarrollar actividades tendientes a garantizar la defensa y la seguridad nacional.

Precisó la citada sentencia:

“Convertir en numerus clausus aquello que por voluntad del Legislador es numerus apertus comporta una evidente transgresión a los límites de la potestad reglamentaria, en tanto se ejerce confrontando los dictados legales que se dice desarrollar conforme con una facultad sublegal, se invade la órbita del legislador al pretender darle rango legal a aquello que por su naturaleza no lo tiene y, por contera, se desquicia, con tal actitud, el ordenamiento constitucional.

“El hipotético evento en que la norma demandada no hubiese sido derogada implicaría, por ejemplo, que organismos existentes a la sazón como la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) y el Departamento Administrativo ‘Dirección Nacional de Inteligencia’(19), que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley (sic) cumplen funciones relacionadas con defensa y seguridad nacional, no habrían podido acudir a la mencionada modalidad de contratación, contrariando la manifiesta intención del legislador. Valga mencionar, además, que en otros cuerpos normativos, como la Ley 1621 de 2013, cuando se refiere a los organismos que llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia —que, como se vio, comportan actividades de defensa y seguridad nacional— se acude, también, a fórmulas abiertas que permiten que normas ulteriores se agreguen a tales previsiones sin necesidad de entrar a modificarlas o derogarlas”(20).

En este caso, mutatis mutandis sucede lo mismo y, por ende, las consideraciones de la Sala Plena de la Sección deben hacerse extensivas en esta oportunidad: el Gobierno Nacional pretendió definir, a través del artículo 3º del Decreto 1510 de 2013, el concepto de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional con la nominación de las entidades públicas que pueden adquirirlos con dicho propósito, con lo cual se adoptó un criterio orgánico o subjetivo y, por ende, restringido que no es, precisamente, el que implementó el legislador para identificar los bienes y servicios que se ubican dentro de dicha categoría, con miras a identificar la modalidad de selección del contratista.

En efecto, el artículo 2º (lit. i) de la Ley 1150 de 2007(21) adoptó un criterio finalístico con el propósito de optar por la selección abreviada, es decir, ordenó acudir a dicha modalidad de contratación cuando se requiera adquirir bienes y servicios para la seguridad y defensa nacional, de modo que la destinación del bien o el servicio es lo que determina la modalidad de selección y, por consiguiente, no podía el reglamento reducir tales finalidades a la posibilidad de que únicamente las entidades mencionadas en la norma suspendida pudieran contratar bajo esta categoría.

Ahora bien, el hecho de que la intención del Gobierno Nacional fuera evitar que cualquier entidad pudiera contratar bienes para la seguridad y defensa nacional no es fundamento válido para justificar el exceso de la potestad reglamentaria y modificar, a través de la norma acusada el criterio de destinación del bien que es el que determina el procedimiento de escogencia del contratista, para reducirlo a un criterio orgánico o subjetivo, menos aún si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico superior puede crear, suprimir o modificar entidades que hacen parte del sector defensa y que, a la postre, no quedarían cobijadas por la norma legal, en virtud del reglamento.

Por lo anterior, la Sala considera que se debe confirmar la medida cautelar de suspensión provisional, respecto del artículo 3º (inc. séptimo) del Decreto 1510 de 2013.

En lo que concierne al artículo 65 del citado decreto, la Sala considera que, contrario a lo decidido por el ponente en la providencia objeto del recurso, el criterio material que consagró el Gobierno Nacional al establecer las distintas categorías de bienes y servicios que guardan relación con la defensa y seguridad nacional en nada se opone al criterio de destinación o finalidad que acogió el legislador en el artículo 2º (num. 2º, lit. i). En ese sentido, les asiste razón a los recurrentes al afirmar que la norma tiene como propósito evitar que las entidades estatales abusen de la modalidad de contratación, encauzando a través de ella la adquisición de cualquier tipo de bien o servicio arguyendo la destinación a la defensa y seguridad nacional.

En la citada sentencia del 23 de julio de 2015, la Sala Plena de la Sección Tercera abordó el tema al analizar la norma que contenía el listado de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional en el Decreto 2474 de 2010; al respecto dijo:

“… la Sala advierte que si bien le asiste razón al libelista en cuanto al criterio finalista inmerso en ella, en tanto los bienes y servicios a adquirir lo serán ‘…para la defensa y seguridad nacional’(22), por manera que para tal destino o afectación se procura la adquisición, también lo es que en la misma norma se incorpora un criterio de necesidad, pues aquellos bienes y servicios deberán ser ‘requeridos’ para los fines mencionados.

“Con lo anterior, la Sala quiere significar que para el adecuado entendimiento y aplicación de la disposición resulta menester tener en consideración dos asuntos específicos y complementarios: la necesidad de los bienes y servicios, por una parte y, por la otra, la adecuación de los mismos para la finalidad prevista en la norma. Sin más, su hermenéutica requiere de un juicio de necesidad y un juicio (sic) adecuación, ambos inmersos en el proceso de concreción del concepto jurídico indeterminado de defensa y seguridad nacional.

“Con el juicio de necesidad se pretende establecer, dadas unas condiciones materiales preexistentes, cuáles bienes y servicios, por su naturaleza misma, son requeridos para atender ese concepto vago e impreciso de la defensa y seguridad nacional. La valoración de la necesidad será un reflejo de la realidad social, cultural y económica del Estado en un momento determinado, de suerte que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional es la vía adecuada para garantizar la cumplida ejecución de la Ley en este sentido. En efecto, con el ejercicio de tal función, como se dejó visto (cfr. supra num. 4º), el Poder (sic) Ejecutivo (sic) encauza las normas de rango legal hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real, lo cual, necesariamente, comporta un análisis del orden constitucional y legal en conjunto —para garantizar la validez del acto—, así como de las necesidades concretas de la sociedad desde diversos puntos de vista —para garantizar su eficacia—. El ejercicio reglamentario, entonces, representa una labor hermenéutica compleja que atiende tanto aspectos normativos como fácticos para garantizar la materialización de los designios legislativos y que, en materia de defensa y seguridad nacional, bien puede reflejarse en la determinación de los bienes y servicios para procurarla.

“Por este aspecto, entonces, la Sala encuentra ajustada a la ley la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, señale las categorías de bienes o servicios que pueden ser afectos a la defensa y seguridad nacional.

“El juicio de adecuación, por su parte, implica definir si los bienes y servicios requeridos, en el caso particular, permiten alcanzar los altos intereses involucrados en la defensa y seguridad nacional, pero desde un plano específico propio de cada una de las entidades públicas que, dado su marco competencial, concurran al logro de ese objetivo. Este juicio de adecuación, tal como lo anota el libelista, no podría realizarse ex ante, en tanto atiende a una consideración finalista de los bienes y servicios respectivos, por lo cual el Gobierno Nacional no podría llevarlo a cabo en desarrollo de su atribución de reglamentación.

“En este evento se privilegia el principio de especialidad y, por supuesto, el de legalidad, pues la entidad u organismo del orden nacional contratante deberá realizar un análisis que le permita establecer si la adquisición de los bienes y servicios señalados previamente por el Gobierno Nacional le permite cumplir con sus funciones constitucionales y legales y, adicionalmente, si con tal adquisición se procura por la defensa y seguridad nacional. Aquí, por lo indicado, no sólo se deberá considerar la relación entre los bienes y servicios a adquirir y la defensa y seguridad nacional, sino que resultará imperativo que tal relación de conexidad se adecue al ámbito competencial de cada entidad pública del orden nacional involucrada.

“Encuentra la Sala, consecuentemente, que para poder acudir a la causal de selección abreviada objeto de análisis, la entidad de que se trate deberá cumplir con estrictez lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, en tanto estará en la obligación de demostrar que con los bienes o servicios que pretende adquirir cumple con sus funciones legales y constitucionales y, así mismo, procura la defensa y seguridad nacional. No se tratará, por lo tanto, de una simple remisión a la categoría de bienes y servicios establecida por el Gobierno Nacional, pues ello corresponde al juicio de necesidad previsto por el Legislador, sino que será menester realizar un juicio acabado de adecuación que permita demostrar la relación directa entre los bienes y servicios, las funciones que se desarrollan y los altos fines perseguidos con la contratación.

“Por lo señalado, la Sala declarará ajustada al ordenamiento superior la enumeración de los bienes, servicios y tipos contractuales previstos en el artículo 53 y en su parágrafo 4º, pero condicionado a que la entidad pública del orden nacional que acuda a esta modalidad de contratación a más de dar estricto cumplimiento a lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, establezca la relación existente entre los bienes y servicios a adquirir, la satisfacción de las necesidades que ellos procurarán para la defensa y seguridad nacional y las funciones a su cargo”.

El razonamiento, para resolver el recurso debe ser necesariamente el mismo, pues la situación fáctica es idéntica a la analizada, de modo que la Sala revocará la medida de suspensión provisional del artículo 65 del Decreto 1510 de 2013, bajo el entendido de que la entidad pública deberá razonar, en cada caso, la relación existente entre el bien, obra o servicio que se pretende adquirir o contratar, con la defensa y seguridad nacional, tal como lo precisó la Sala Plena de la Sección Tercera en la providencia en cita.

Asimismo, se revocará, en consecuencia, el ordinal segundo del auto del 27 de junio de 2014, mediante el cual se decidió la solicitud de aclaración del auto del 14 de mayo del mismo año.

5. Artículo 73 inciso final (parcial) del Decreto 1510 de 2013.

La norma suspendida de manera condicionada es la siguiente:

“ART. 73.—ACTO ADMINISTRATIVO DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA. La entidad estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

“1. La causal que invoca para contratar directamente.

“2. El objeto del contrato.

“3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

“4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

“Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales a), b) y c) del artículo 75 del presente decreto”(23) (el aparte resaltado corresponde al condicionalmente suspendido.

La providencia recurrida señaló que el aparte suspendido desconoce el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, pues esta disposición legal no hizo excepción alguna al deber de justificar la modalidad de selección que se propone adelantar la entidad pública, y el Gobierno Nacional, a través del reglamento, no podía desconocer tal mandato previendo excepciones que no autorizó el legislador.

Los recurrentes adujeron, en síntesis, que la medida cautelar pone en riesgo la contratación directa sometida a reserva, porque obliga a revelar detalles de la contratación.

En sentir de la Sala, las razones de conveniencia esbozadas por las recurrentes no son suficientes para justificar el desconocimiento del precepto legal; además, la expedición del acto administrativo que justifica la modalidad de escogencia del contratista no desconoce la reserva, en la medida en que, de llegar a expedirse una ley que ampare con reserva la contratación de cierto tipo de bienes, obras o servicios, ese acto administrativo quedaría cobijado por la reserva documental.

En efecto, el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 dispone:

“La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar”.

Es fácil advertir, tal como lo señaló la providencia recurrida, que el legislador no hizo ninguna excepción al deber de expedir el acto administrativo que justifica la modalidad de selección, de modo que el reglamento no podía alterar el precepto legal, para crear excepciones que, evidentemente, no fueron previstas o autorizadas por la norma superior.

Resulta importante recordar que la potestad reglamentaria “… se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él”(24).

Así, pues, se confirmará la suspensión provisional y parcial del inciso primero del artículo 73 del Decreto 1510 de 2013.

6. Artículo 78 del Decreto 1510 de 2013.

La norma suspendida a través de la providencia recurrida dice (se subrayan los apartes suspendidos):

“ART. 78.—CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS EN EL SECTOR DEFENSA, LA DIRECCIÓN NACIONAL DE INTELIGENCIA Y LA UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN QUE NECESITEN RESERVA PARA SU ADQUISICIÓN. Las entidades estatales no están obligadas a publicar los documentos del proceso para adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias ofertas.

“Los siguientes bienes, obras y servicios requieren reserva para su adquisición:

“1. Armas, sistemas de armamento y sus repuestos, municiones, elementos para la instrucción de las mismas, manejo, incluyendo los elementos contra motines, torpedos y minas, herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento de estos (sic) y estas (sic) .

“2. Equipos optrónicos y de visión nocturna, sus accesorios, repuestos e implementos necesarios para su funcionamiento.

“3. Redes, sistemas de información y comunicaciones, incluyendo hardware y software, servicios y accesorios, infraestructura para la ciberdefensa y ciberseguridad informática y física, incluyendo la consultoría, el diseño, las metodologías de análisis, implementación y configuración, requeridos para el Sector Defensa y la Dirección Nacional de Inteligencia.

“4. Naves, artefactos navales y fluviales, y aeronaves, y cualquier otro equipo para el transporte aéreo, marítimo o fluvial requerido para la defensa nacional, así como sus accesorios, repuestos, elementos de su operación y funcionamiento, combustible y lubricantes.

“5. Vehículos militares y policiales de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del Sector Defensa, de la Dirección Nacional de Inteligencia.

“6. Servicios de transporte especializado que requieren reserva para garantizar la vida y la integridad de personas protegidas por la Unidad Nacional de Protección.

“7. Material blindado y la adquisición de vehículos para blindar para el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que requieren reserva.

“8. Equipos de detección aérea, de superficie y submarinas, sus repuestos y accesorios, equipos de sintonía y calibración para el Sector Defensa.

“9. Los bienes, obras y servicios relacionados con la señalización y las ayudas de navegación aérea, marítima y fluvial, con sus accesorios, repuestos y demás insumos para su operación, información técnica tendiente a proteger y salvaguardar los límites y fronteras y garantizar la soberanía, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, así como las compras y los contratos relacionados con proyectos de ciencia y tecnología destinados a establecer la conformación física y morfológica del territorio nacional para su defensa.

“10. Los bienes, obras y servicios que tengan por finalidad garantizar la vida e integridad del Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.

“11. Los bienes y servicios para la administración, conservación, clasificación, ordenación, guarda y sistematización de los archivos generales como de inteligencia que hacen parte del Departamento Administrativo de Seguridad en supresión y de la Dirección Nacional de Inteligencia.

“12. Los bienes y servicios que por razón de su especificación técnica permiten mantener líneas logísticas estandarizadas con equipamiento existente de la Fuerza (sic) Pública (sic), sin consideración de marcas u origen.

“13. Equipo y vestuario con funcionalidades orientadas a la protección personal, balística, nuclear, biológica o química y textiles con acabados funcionales especiales para la confección de vestuario.

“14. Las obras públicas que tengan relación directa con la defensa y seguridad nacional, inteligencia y contrainteligencia, la seguridad de las instalaciones, la integridad del personal y de las operaciones de la Fuerza Pública y de la Dirección Nacional de Inteligencia, así como las consultorías e interventorías relacionadas con las mismas.

“15. Los bienes, obras y servicios relacionados con la capacitación, instrucción y entrenamiento del personal de la Fuerza Pública, de la Unidad Nacional de Protección y de la Dirección Nacional de Inteligencia, así como para el diseño de estrategias relacionadas con la defensa, la seguridad nacional, inteligencia y contrainteligencia.

“16. Los bienes, obras y servicios derivados de la compensación a cargo de países y proveedores de los bienes y servicios previstos en el artículo 65 y en el presente artículo. Estos bienes y servicios deben ser adquiridos a través de convenios de cooperación industrial y social, llamados offset, que tienen como propósito incentivar la transferencia de tecnología tanto al sector público como al sector real, así como favorecer el desarrollo industrial y social del país.

“17. Los bienes, obras y servicios para garantizar la defensa y seguridad de la infraestructura petrolera, minera, energética, vial, de comunicaciones y para la erradicación de cultivos ilícitos, incluyendo la dotación de las unidades militares comprometidas en esta tarea y los equipos, elementos y servicios necesarios para garantizar su permanencia y operación en las áreas objeto de protección.

“18. Los servicios de mantenimiento de los bienes, obras y servicios señalados en el presente artículo y las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

“19. Los equipos de inteligencia, los estudios de confiabilidad y credibilidad para personal de inteligencia y la consultoría e interventoría en materia de inteligencia.

“20. Los bienes y servicios enumerados en el presente artículo contratados con personas extranjeras de derecho público, o con proveedores autorizados por estas (sic)”.

La providencia impugnada accedió a la suspensión, de manera condicionada, de la expresión “sin que sea necesario recibir varias ofertas” contenida en el primer inciso y a la de la totalidad del segundo inciso, incluyendo el listado de bienes, obras y servicios de los numerales 1º a 20.

Los recurrentes arguyeron, fundamentalmente, que la decisión de suspender el citado aparte del inciso primero del artículo 78 contradice un pronunciamiento de la misma Sección Tercera de esta Corporación, en el cual se dijo que en la contratación directa no era necesario que la entidad pública obtuviera dos o más ofertas para seleccionar al contratista y que el segundo inciso de la norma solo concretaba los supuestos generales previstos en la ley, para determinar en qué casos específicos la contratación tenía carácter reservado, todo con el fin de evitar que las entidades públicas hicieran uso inadecuado de la contratación directa.

En sentir de la Sala, le asiste razón a los recurrentes al señalar que la providencia recurrida no es consonante con el criterio que, inicialmente, adoptó la Subsección “C” de la Sección Tercera (exp. 37.044), en sentencia del 7 de marzo de 2001, al decidir sobre la legalidad del artículo 82 del Decreto 2474 de 2010, en punto a la ausencia de pluralidad de ofertas en la modalidad de contratación directa.

En la providencia acabada de citar, se dijo:

“… la Ley 1150 de 2007 modificó de manera fuerte la contratación directa, y actuó de la siguiente forma: tomó las 13 causales que existían y las dividió en dos grupos: i) uno lo continuó llamando contratación directa, (sic) y ii) otro lo denominó selección abreviada. Pero el legislador no se limitó a reorganizar y agrupar las causales existentes, porque creó otras. Algunas nuevas las incorporó a la lista de la contratación directa y otras a la de la selección abreviada. Es así como, (sic) la sumatoria de las causales de ambas modalidades asciende a 18, nueve en cada modalidad.

“La razón por la que el legislador obró así es bastante clara. (sic) Buscó ordenar las modalidades de selección, empezando por su nombre, pero sobre todo para homogeneizar las causales que contenían —cuando este era el caso—, de allí que se denominaran conforme a su finalidad y propósito. Por esto (sic) llamó contratación directa a aquella forma de escoger al contratista donde no es necesario que la administración obtenga dos o más ofertas, toda vez que es la única manera de entender que de verdad la contratación es directa. Si necesitara varias propuestas, la modalidad no sería esta, ya que la expresión contratación directa debe dar la idea de que la contratación se realiza con quien la entidad escoja libremente, de no ser así no sería directa. Este fue el problema nominal que tuvo la Ley 80, como quiera que recogía bajo este nombre muchas causales donde se exigían varias ofertas —incluso hasta 10, como en la menor cuantía—, por ello nada tenía de directa la elección.

“A continuación, la Ley 1150 creó la modalidad de contratación denominada selección abreviada, donde incluyó las causales que admiten, por naturaleza, la posibilidad de que la administración obtenga previamente varias ofertas: con ellas se hace una selección que es abreviada, en comparación con la licitación —pues debe ser menos compleja—, pero más elaborada que la contratación directa, porque de ninguna manera se admite una sola oferta.

“De esta forma se ordenaron los distintos procesos de contratación en la nueva ley, sumado a que ésta exhortó al Gobierno, como en el pasado lo hizo con la contratación directa —artículo 24, parágrafo 2º, de la Ley 80(25)—, para que reglamentara la selección abreviada. En esto (sic) términos, el artículo 2º, parágrafo 1º, y el parágrafo transitorio de la Ley 1150 dispusieron la necesidad de contar con un reglamento para hacer uso de la selección abreviada(26).

“Pero no sólo de aquí se deduce lo que se viene expresando. Del articulado mismo de la Ley 1150 se desprende que las causales de contratación directa no requieren de la obtención de un número plural de ofertas. Por el contrario, la escoge libremente, bien pidiendo una sola oferta o incluso ninguna, pudiendo pasarse —en este último caso— a suscribir directamente el contrato.

“En los términos analizados, la Sala negará la pretensión del actor, porque la causal de contratación directa contenida en el literal h) del artículo 2.4 de la Ley 1150 —“h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”— se contrata (sic) sin que se requiera obtener varias ofertas, porque hace parte de una de las causales de contratación directa, de allí que no necesita de un proceso de comparación entre oferentes, cuya diferencia con las demás modalidades de selección es precisamente la manera como se puede escoger al contratista” (resaltado fuera del texto original).

En ese sentido, la Sala de la Subsección “C” entendió que el procedimiento de contratación directa no exige que la administración cuente con varias ofertas para garantizar el deber de selección objetiva del contratista y que afirmar lo contrario desnaturalizaría esta modalidad de escogencia prevista por la ley.

Ese mismo criterio fue acogido recientemente por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación(27), al analizar la legalidad del parágrafo del artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, con la precisión adicional de que tal modalidad de contratación excepcional, residual, restringida debe ser respetuosa de los principios de “imparcialidad y economía” que informan, de manera general, la contratación con recursos públicos.

Pero, para abundar en razones, resulta importante anotar que es el mismo contexto del artículo 2º (num. 4º) de la Ley 1150 de 2007 el que da a entender que el procedimiento de contratación directa no exige obtener pluralidad de propuestas, pues basta señalar que una de las causales que permite acudir a esta modalidad de selección es la falta de pluralidad de oferentes en el mercado (lit. g), lo que supone la imposibilidad de obtener varias ofertas y ello no impide que la entidad pública pueda contratar directamente y, además, tal situación no conduce, necesariamente, al desconocimiento de los principios rectores de la actividad contractual del Estado de los cuales emerge el deber de selección objetiva, tal como lo señaló uno de los recurrentes.

Así, pues, la Sala estima que la expresión “sin que sea necesario recibir varias ofertas” del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013 no es contraria, en principio, a las normas legales que invoca el actor como fundamento para solicitar la medida de suspensión provisional; por consiguiente, el inciso primero del ordinal cuarto de la parte resolutiva de la providencia impugnada se revocará.

Ahora, en relación con el inciso segundo de la norma, esto es, del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013, el cual contempla el listado de bienes obras y servicios que requieren reserva para su adquisición, la Sala considera que la decisión de suspensión debe ser confirmada, pues el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al consagrar una restricción (reserva) de acceso a la documentación pública que sólo puede ser establecida por el legislador, porque se trata de la limitación de un derecho constitucional (C.P., art. 74) que sólo puede ser decretada por el Congreso de la República, por razones constitucionalmente válidas y con sujeción a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha señalado la jurisprudencia Constitucional(28).

En efecto, el artículo 74 de la Constitución dice:

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

“El secreto profesional es inviolable”.

Tal derecho también está amparado por el artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José) y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normas éstas que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, de tal modo que, dondequiera que no exista reserva legal expresa, debe imperar el derecho de acceso a la información y a la documentación pública.

La Corte Constitucional(29) se ha encargado de precisar cuándo es legítima la reserva de acceso a la información pública:

“En resumen, la Corte ha considerado que sólo es legítima una restricción del derecho de acceso a la información pública —o el establecimiento de una reserva legal sobre cierta información— cuando: i) la restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos; iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi) existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una determinada información”.

Ahora, la Ley 1150 de 2007 trae como enunciado general que se optará por la contratación directa cuando se trate de bienes y servicios del sector defensa que requieran reserva y de esta manera podría pensarse que la restricción de acceso a los documentos públicos está autorizada por el legislador, con lo cual se encontraría satisfecha la exigencia de raigambre constitucional; en igual sentido, la Ley 1712 de 2014 (arts. 19 y 20)(30) previó como una de las razones de reserva de acceso a la información pública la defensa y seguridad nacional, de modo que, en principio, el reglamento sería la norma indicada para definir cuándo la información es reservada y cuándo se debe acudir a la contratación directa por estar involucradas la defensa y seguridad nacional, pues, tal como lo dijo el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República al sustentar el recurso de súplica, lo que se somete a reserva es el procedimiento de selección del contratista y no el listado de bienes, obras o servicios que se adquieren o se pretenden contratar.

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corporación han precisado que la generalidad de la norma de orden legal no es suficiente para soportar la restricción del derecho constitucional y, por ende, debe ser la ley la que indique los casos específicos en que tal restricción opera.

En efecto, en la Sentencia C-491 de 2007, la Corte Constitucional señaló:

“En particular la Corte ha señalado que la finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legítima y por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario ‘acreditar que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva’. En otras palabras, no basta con apelar a la fórmula genérica ‘defensa y seguridad del Estado’ para que cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente (sic) es necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados” (resaltado fuera del texto original).

Y, en la Sentencia C-247 de 2013, añadió:

“En efecto, este listado genérico cobija todo tipo de información, sin precisar de manera clara y concreta el tipo de información cobijada por la reserva, ni las razones por las cuales esa reserva deba garantizarse.

“Este tipo de expresiones genéricas o vagas constituyen una habilitación general a las autoridades para mantener en secreto la información que discrecionalmente consideren adecuado, y es claramente contraria al artículo 74 Constitución Política, porque constituyen una negación del derecho, e impiden el control ciudadano sobre las actuaciones de los servidores públicos y de las agencias estatales.

(…).

“Dado que se trata de excepciones al principio de publicidad, la posibilidad de establecer una reserva depende no solo de que una ley consagre esta opción de manera general, sino que precise qué información es la que goza de este tratamiento excepcional. Así (sic) por ejemplo, con esta fórmula abierta, (sic) quedan cobijadas (sic) por la reserva tanto el detalle de gastos reservados como la cuantía de los mismos, impidiendo así el control ciudadano sobre la forma como las entidades utilizan los recursos(31). También podían quedar amparados el contenido de un documento público y su existencia, y todo tipo de información cuyo secreto no protege ningún bien o derecho constitucional”.

Ese criterio fue acogido recientemente por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, al analizar la legalidad del artículo 79 del Decreto 2474 de 2008, en cuanto precisó:

“… esta Sala debe observar que la expresión genérica del legislador no puede ser colmada en ejercicio de la facultad reglamentaria en tratándose de la restricción de un derecho fundamental, por manera que la determinación precisa y clara de su contenido deberá ocupar, nuevamente, la labor legislativa, por manera que, para el caso de lo establecido en la letra i) del número 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, debe entenderse la existencia de un reenvío a las normas de orden legal que establecen los eventos en que por causa de defensa y seguridad nacional debe reservarse la información contractual que corresponda, sin perjuicio de las justificaciones particulares que deberán realizar los funcionarios públicos encargados del trámite contractual correspondiente. Sólo una interpretación en este sentido se ajusta a los dictados constitucionales y legales, y garantiza la transparencia y la publicidad de la actuación del Estado(32)(33)”.

Así, pues, al parecer, existe una contradicción entre el inciso segundo y todos los numerales del artículo 78 del Decreto 1510 de 2013 y el artículo 74 de la Constitución; por ende, la Sala confirmará la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la norma.

7. Recurso de súplica interpuesto por el actor contra la providencia que resolvió la aclaración del auto del 14 de mayo de 2014.

Como ya se dijo, (págs. 29 a 36 de esta sentencia), la Sala revocará la medida de suspensión provisional decretada en relación con el artículo 65 del Decreto 1510 de 2013 y, por consiguiente, se revocará también el ordinal segundo del auto del 27 de junio de 2014, motivo por el cual no es necesario emitir pronunciamiento adicional respecto de los argumentos del recurso de súplica interpuesto por la parte actora.

Por otra parte, la Sala considera que el auto del 27 de junio de 2014 excedió el marco que informa la aclaración de la providencias judiciales, en los términos del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, pues ésta procede únicamente para aclarar “los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda” que estén contenidos en la parte resolutiva de la providencia o que influyan en ella; no obstante, la providencia cuestionada, so pretexto de aclarar frases o conceptos ambiguos del auto, el ponente explicó los efectos jurídicos que generaba la suspensión provisional de las normas demandadas, lo cual no corresponde al juez determinarlos.

Por lo anterior, se revocará en su totalidad el auto del 27 de junio de 2014.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”,

RESUELVE:

1. REVÓCANSE los ordinales segundo y cuarto (inc. primero) de la parte resolutiva del auto del 14 de mayo de 2014, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En lo demás, CONFÍRMASE la citada providencia.

En consecuencia, la parte resolutiva del auto del 14 de mayo de 2014 quedará así:

“PRIMERO: SUSPÉNDESE, de manera provisional, el inciso séptimo del artículo 3º del Decreto Reglamentario 1510 de 2013.

“SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 65 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013.

“TERCERO: SUSPÉNDESE, de manera provisional y parcial, el inciso final del artículo 73 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, en el aparte que dice: ‘y c) del artículo 75 del presente Decreto’.

CUARTO: NIÉGASE la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso primero del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, en el segmento que dice: ‘sin que sea necesario recibir varias ofertas”.

“QUINTO: SUSPÉNDENSE, de manera provisional, los efectos jurídicos del inciso segundo del artículo 78 del Decreto Reglamentario 1510 de 2013, incluyendo los numerales 1º a 20.

2. REVÓCASE, en su totalidad, el auto del 27 de junio de 2014, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho del Consejero conductor del proceso, para que continúe el trámite.

Notifíquese y cúmplase.»

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 25 de septiembre de 2015, expediente 54.800.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2002, expediente 22477. En la providencia en cita se dijo: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos —y por consiguiente el perjuicio— se han consumado”.

12 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando: “Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso Administrativo”, T. III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 482.

13 Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 - Memorias: La regulación legal de las medidas cautelares en el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pág. 344.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 24 de enero de 2013, expediente 11001-03-28-000-2012-00068-00.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2012, expediente 11001-03-24-000-2012-00290-00.

16 Este principio ha sido definido por la doctrina como:

“La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin. O como dice COUTURE: ‘es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso’.

“Son características de esta regla las siguientes:

“El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106).

17 Sin perjuicio de la obligación consistente en garantizar la supremacía constitucional y con ello, principios como la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.

18 Sentencia del 23 de julio de 2015, expediente 36.805.

19 Es importante resaltar que, para la fecha de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (D. 4057/2011, oct. 31), la Dirección Nacional de Inteligencia no había sido creada (D. 4179/2011, nov. 3), lo cual explica que ninguna de las funciones a cargo de aquella entidad fueron trasladadas a esta (D. 4057/2011, art. 3º), de manera que no puede asumirse que, en los eventos en que alguna disposición legal o reglamentaria haga referencia al DAS, esta última debe entenderse hecha a la Dirección Nacional de Inteligencia.

20 Ley 1621 de 2013, artículo 3º: “Organismos que llevan a cabo la Función de Inteligencia y Contrainteligencia. La función de inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por las dependencias de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional organizadas por estas para tal fin, la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y por los demás organismos que faculte para ello la Ley. Estos organismos conforman la comunidad de inteligencia y son los únicos autorizados para desarrollar actividades de inteligencia y contrainteligencia. Todos los organismos que lleven a cabo estas actividades estarán sujetos al cumplimiento de la presente ley de manera integral” (se resalta).

21 “ART. 2º—DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…).

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

“El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

“Serán causales de selección abreviada las siguientes:

(…).

“i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional…”.

22 Entre las acepciones asignadas a la preposición “para”, en el contexto de la norma analizada se advierte que la misma corresponde a “…el fin o término a que se encamina una acción”, así como “…para determinar el uso que conviene o que puede darse a algo”. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”. Vigésima segunda edición. www.rae.es (Cita textual de la providencia transcrita).

23 “ART. 75.—NO PUBLICIDAD DE ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS. Los estudios y documentos previos elaborados para los siguientes procesos de contratación no son públicos: a) la contratación de empréstitos; b) los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República, y c) los contratos a los que se refiere (sic) el numeral 17 del artículo 65 y el artículo 78 del presente decreto”.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de noviembre de 2005, expediente 14.501.

25 “PAR. 2º—El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.

“Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal, so pena de su nulidad”.

26 “PAR. 2º—El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2º (sic) del presente artículo, (sic) deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:

“1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos.

“2. Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2º (sic) del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

“Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.

“3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, (sic) deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2º (sic) del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2º y 3º de la Ley 816 de 2003.

(…).

“PAR. TRANS.—Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere (sic) el reglamento respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de selección”.

27 Cfr. Sentencia del 23 de julio de 2015, expediente 36.805.

28 Ver sentencias de la Corte Constitucional: C-491 de 2007, C-540 de 2012 y C-274 de 2013.

29 Sentencia C-491 de 2007 ya citada.

30 “ART. 19.—Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:

a) La defensa y seguridad nacional;

b) La seguridad pública;

c) Las relaciones internacionales;

d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;

f) La administración efectiva de la justicia;

g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;

i) La salud pública.

“PAR.—Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.

“ART. 20.—Índice de Información clasificada y reservada. Los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados, de conformidad a esta ley. El índice incluirá sus denominaciones, la motivación y la individualización del acto en que conste tal calificación”.

31 C-491 de 2007.

32 A manera de ejemplo del reenvío referido, lo cual reafirma la posición de la Sala (…), la Ley 1219 de 2008 dispuso como una de las hipótesis para acudir a la causal de contratación directa precitada, la adquisición de bienes y servicios relacionados directamente con el cumplimiento de la función de inteligencia realizada por entidades y organismos que hacen parte de la comunidad de inteligencia.

33 Sentencia del 23 de julio de 2015 ya citada.