Auto 2014-00042/21171 de junio 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Auto que decide medida cautelar

Rad.: 11001-03-27-000-2014-00042-00 [21171]

Actor: Gustavo Pardo Ardila

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil dieciséis.

«EXTRACTOS: Para resolver se considera:

Corresponde al Despacho decidir si procede decretar la medida cautelar solicitada por el demandante, para el efecto se hará una breve referencia a las generalidades de las medidas cautelares en el nuevo código para luego resolver el caso concreto.

1. Generalidades de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte —debidamente sustentada— y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos.

El artículo 230 ibídem clasifica las medidas cautelares en preventivas (num. 4º), conservativas (num. 1º primera parte), anticipativas o de suspensión (nums. 1º segunda parte, 2º y 3º).

Los artículos 231 a 233 ibídem determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares, normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230.

Como requisitos para que proceda una medida cautelar se resaltan, los siguientes (art. 231):

— Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

— Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

— Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

— Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

La norma en su parte inicial (art. 231) señala que cuando se pide la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado. Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deben probarse la existencia de los mismos.

El artículo 232 le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

El trámite que debe dársele a la solicitud de medida cautelar, según el artículo 233, es el siguiente:

Al admitirse la demanda, el juez en auto separado debe correr traslado de la solicitud al demandado para que se pronuncie dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia. El funcionario judicial que conozca del asunto también tendrá que correr traslado cuando se pida el decreto de una medida cautelar en cualquier otra etapa del proceso.

Vencido el término de traslado, el juez tiene diez (10) días para decidir mediante auto sobre la medida cautelar pedida, en esa misma providencia debe determinar la caución.

Si la solicitud se formula en el curso de una audiencia, debe correrse el respectivo traslado durante esa diligencia y, una vez la otra parte se pronuncie, el juez evalúa si la decreta en la misma audiencia.

Finalmente, se advierte que, respecto de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, la violación de las normas superiores no requiere ser manifiesta o evidente.

Así las cosas, con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte —salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio—, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.

2. Caso concreto.

El demandante considera que en el sub examine procede la medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos del numeral 2º del artículo 80 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, debido a que las expresiones “en años anteriores” y “en tales años” contenidas en la norma de rango jurídico inferior, constituye una restricción o limitación no prevista en la norma superior que estableció el derecho a las deducciones de los años anteriores y gravables, toda vez que está excluyendo las deudas manifiestamente pérdidas o sin valor que hayan generado renta en el mismo año gravable.

El fundamento de la solicitud recae en que al confrontar en forma directa y objetiva con la ley superior en la que debería fundarse, surge en forma evidente la infracción al artículo 61 del Decreto Legislativo 2053 de 1974, hoy artículo 146 del Estatuto Tributario.

En este orden de ideas, es necesario confrontar la norma superior invocada como infringida con la acusada, para determinar la presunta vulneración.

Norma infringidaNorma acusada
ART. 61.—Deducción por deudas manifiestamente pérdidas o sin valor.
Son deducibles para los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema de causación, las deudas manifiestamente pérdidas o sin valor que se hayan descargado durante el año o periodo gravable siempre que se demuestre la realidad de la deuda, se justifique su descargo y se pruebe que se ha originado en operaciones productoras de renta. Cuando se establezca que una deuda es cobrable solo en parte, puede aceptarse la cantidad correspondiente a la parte no cobrable. Cuando los contribuyentes no lleven la contabilidad indicada, tienen derecho a esta deducción conservando el documento concerniente a la deuda con constancia de su acumulación.
Numeral 2º, articulo 80, Decreto Reglamentario 187 de 1975
ART. 80.—Para que proceda esta deducción es necesario:
(…).
2. Que se haya tomado en cuenta al computar la renta declarada en años anteriores o que se trate de créditos que hayan producido rentas declaradas en tales años.

De la anterior comparación no se advierte una contradicción evidente. Así que corresponderá, al momento de adoptar la correspondiente sentencia, hacer un estudio de fondo para determinar el sentido y aplicación de la norma demandada, de manera que pueda determinarse sí se excluyen las deudas pérdidas o sin valor causadas en el mismo año gravable que se declara, tal como lo considera el demandante.

Así las cosas, este despacho no decretará la suspensión provisional de los efectos del numeral 2º del artículo 80 del Decreto Reglamentario 187 de 1975(2).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

RESUELVE:

NIÉGASE la medida cautelar de suspensión provisional del numeral 2º del artículo 80 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

2 Por medio del cual se dictan disposiciones reglamentarias en materia de impuestos sobre la renta y complementarios.