Auto 2014-00054/21025 de julio 23 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025)

Acumulados: 11001-03-24-000-2013-00534-00(20946)

11001-03-24-000-2013-00509-00(21047)

Consejero Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Helber Adolfo Castaño, Enrique Alfredo Daza Gamba y Rodrigo Toro Escobar

Demandado: Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía

Bogotá D.C., veintitrés de julio de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Para resolver se considera

El artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula los presupuestos de oportunidad y sustanciales del recurso ordinario de súplica, así:

“ART. 246.—Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”.

De conformidad con la norma transcrita, el recurso es procedente contra los siguientes autos:

i) Los dictados por el Ponente en única o segunda instancia y que por su “naturaleza serían apelables”.

ii) Los dictados por el Ponente en única o segunda instancia en el trámite de la apelación de un auto.

iii) El que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

En cuanto a la oportunidad, el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el recurso deberá sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto. Y frente al trámite, se dará traslado a la parte contraria por dos días y será decidido por el Magistrado que le sigue en turno a quien dictó la providencia, ante la Sala o Sección, decisión contra la cual no procede recurso alguno.

Pues bien, en el presente caso se advierte que el auto objeto del recurso fue proferido en la audiencia inicial celebrada el 8 de julio del 2015 y notificado en estrados, razón por la cual, el escrito radicado por el recurrente el 13 de julio siguiente(7), ante la Secretaría de la Sección, resulta oportuno, toda vez que se presentó dentro del término legal.

En cuanto a la procedibilidad del recurso, para el caso concreto debe verificarse si el auto objeto del recurso es de “naturaleza apelable”. Esta Sección observa que para determinar este presupuesto debe remitirse al artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que prevé algunas de las decisiones apelables en el proceso contencioso administrativo(8), así:

“ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2º, 6º, 7º y 9º de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PAR.—La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.

De conformidad con lo anterior y por ser el que interesa al caso concreto, se observa que el numeral 9º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que es de “naturaleza apelable” el auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Al respecto, la Sala advierte que en la audiencia del 8 de julio del 2015, en cuanto a las pruebas solicitadas por el señor Daza Gamba, el Magistrado conductor del proceso tuvo como pruebas todas las aportadas con la demanda y decretó las solicitadas por los demandantes (incluidas las de Enrique Alfredo Daza Gamba), salvo la relacionada con los estudios de viabilidad, oportunidad y conveniencia para la enajenación de Isagén, porque se consideró que estos estudios ya reposaban en el expediente.

En esas condiciones, como la decisión recurrida no denegó la práctica de una prueba solicitada por el demandante, esto constituye razón suficiente para rechazar por improcedente el recurso de súplica interpuesto.

Además, tal y como lo alegan los apoderados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, el escrito presentado por el demandante Enrique Alfredo Daza Gamba no puede considerarse en estricto sentido un ‘recurso de súplica’, toda vez que no controvierte lo decidido por el Ponente, sino que, en realidad, constituye una solicitud para adicionar pruebas, como expresamente lo reconoce el apoderado al señalar que el recurso tiene como finalidad que se “incluyan” las pruebas a que hace alusión en su memorial, lo cual resulta a todas luces extemporáneo en esta etapa procesal, pues las oportunidades para pedir pruebas en el proceso contencioso administrativo son las previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), disposición que no prevé la posibilidad de adicionar pruebas en la audiencia inicial, como lo pretende el recurrente en el asunto sub examine.

Ahora bien, el recurrente fundamenta la solicitud de pruebas en la ocurrencia de “hechos sobrevinientes” y en la aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Sin embargo, esta Sección advierte que tales argumentos tampoco habilitan el decreto de nuevas pruebas, como pasa a explicarse.

En relación con las Certificaciones y/o informes de la DIAN y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y que se relacionan con la obligación del inversionista precalificado de no votar favorablemente el cambio de domicilio social de Isagén dentro de los siete años siguientes a la fecha de cierre de la venta, la Sala advierte que, como lo precisa el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta regla no fue establecida el 3 de marzo de 2015 en la Cuarta Adenda al Reglamento de Enajenación y Adjudicación para la recepción de aceptaciones del programa de enajenación de acciones de propiedad de la Nación en Isagén, pues dicha regla ya había sido establecida desde el 25 de noviembre de 2013, fecha en que se expidió el Reglamento de la Segunda Etapa(10). Luego, no se trata de un hecho sobreviniente, como lo pretende hacer ver el recurrente.

Si bien la demanda del ciudadano Enrique Alfredo Daza Gamba fue presentada el 16 de octubre de 2013, esto es, antes de la fecha de expedición del Reglamento de la Segunda Etapa, la Sala advierte que la regla sobre el cambio del domicilio fiscal, constituye un argumento nuevo que no hace parte ni se deriva de los aspectos frente a los cuales se fijó el litigio y, en todo caso, si el demandante quería controvertir la legalidad de dicha regla, contaba con la oportunidad procesal de reforma de la demanda(11) para añadir este “nuevo argumento”, teniendo en cuenta que su demanda fue finalmente admitida el 28 de agosto de 2014(12), fecha posterior a la publicación del Reglamento de la Segunda Etapa.

Frente a las solicitudes de Certificación de utilización de la Metodología de Rolling WACC (Tasa de descuento única o dinámica), certificaciones sobre las fechas de elaboración de estudios por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la prueba testimonial del Comité consultivo de la Regla Fiscal, esta Sección advierte que se trata de nuevos elementos probatorios, solicitados de manera extemporánea, toda vez que debieron solicitarse con la demanda o en las demás oportunidades procesales a las que ya se ha hecho referencia, las cuales constituyen reglas claras del procedimiento contencioso administrativo para salvaguardar el derecho de defensa de las partes y que no pueden ser omitidas con el argumento de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. De aceptarse la tesis del demandante, las oportunidades para solicitar pruebas resultarían ser reglas inoperantes y los litigios se tornarían interminables, en desmedro de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

En todo caso, lo antes expuesto, no impide que el Magistrado sustanciador del proceso o la Sala ejerzan su facultad oficiosa para decretar las pruebas que consideren necesarias, con el fin de esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda, en los términos previstos en el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, la Sala precisa, frente a la solicitud de la apoderada de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, que teniendo en cuenta lo decidido en esta providencia, solo podrán ser tenidas como pruebas las que fueron decretadas en la audiencia inicial por el Magistrado sustanciador del proceso.

Por lo anterior, la Sala rechazará por improcedente el recurso de súplica interpuesto por el actor Enrique Alfredo Daza Gamba.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

Recházase por improcedente el recurso de súplica interpuesto por el demandante Enrique Alfredo Daza Gamba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Reconózcase personería a la doctora Joanna Zapata Villegas, como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del poder conferido.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha».

7 Fl. 566.

8 Esta Corporación mediante auto de unificación jurisprudencial del 25 de junio de 2014, Exp. 49299, M.P. Dr. Enrique Gil Botero, preciso que el listado previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no es taxativo, sino que “es evidente que el legislador incluyó o introdujo algunas normas especiales que, de manera particular, establecieron la procedencia del recurso de apelación contra específicas decisiones interlocutorias”. Así, se establece que también son apelables los siguientes autos: el que resuelve sobre las excepciones (art. 180, num. 6º, CPACA), la decisión que rechaza por extemporánea la solicitud de liquidación de la condena en costas (art. 193, CPACA), el que fija la caución de las medidas cautelares (art. 232, CPACA), el auto que decrete la medida cautelar (art. 236, CPACA).

9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “ART. 212.—Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.
(...)”.

10 Esta información puede ser consultada en la página web http://www.isagen.saladeinformacion.net/. La regla aludida por el demandante se encuentra en la página 50 del Reglamento.

11 “ART. 173.—Reforma de la demanda. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas:
1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial. Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial.
2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas.
3. No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda. Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad.
La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial”.

12 Fl. 487, vto.