CONSEJO DE ESTADO

 

Auto 2014-00054/21025 de mayo 14 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 110010326000201400054 00 (21025) - acumulados

110010324000201300534 00 (20946)

110010324000201300509 00 (21047)

Consejero Sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandantes: Helber Adolfo Castaño

Enrique Alfredo Daza Gamba

Rodrigo Toro Escobar

Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Ministerio de Minas y Energía  

Asunto: Solicitud de medida cautelar

AUTO

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil quince.

«3. CONSIDERACIONES

3.1. De la identificación de los actos administrativos acusados cuya suspensión provisional se pide.

3.1.1. El Decreto 1609 del 30 de julio de 2013.

Los demandantes (expedientes 20946 y 21047) solicitan decretar la suspensión provisional de los apartes que a continuación se subrayan.

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO  

DECRETO 1609

30 JUL. 2013

Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 226 de 1995,

CONSIDERANDO

Que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público es propietaria de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias totalmente suscritas y pagadas emitidas por Isagén S.A. ESP, las cuales equivalen al cincuenta y siete coma sesenta y seis veinticuatro por ciento (57,6624%) del total del capital suscrito y pagado de esa sociedad;

Que la Nación tiene capacidad para realizar directamente o a través de terceros las actividades que resulten necesarias para enajenar la participación accionaria de que trata el anterior considerando;

Que el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en su Documento 3281 del 19 de abril de 2004, definió la estrategia para la enajenación de las participaciones del Estado en empresas del sector público o privado, y recomendó al Gobierno Nacional adoptar la estrategia de enajenación y aprovechamiento de activos públicos, prevista en el mencionado documento;

Que mediante el convenio interadministrativo 194081 celebrado entre la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, se encargó a este último para que realice la Gerencia del Programa de Aprovechamiento de Activos y Enajenación de Participaciones de la Nación, particularmente mediante su Otrosí 7 de fecha 19 de diciembre de 2008 se amplió el objeto del convenio para incluir la venta de la participación accionaria que la Nación tiene en Isagén S.A. ESP;

Que el presente decreto tiene por objeto aprobar el programa de enajenación de mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias que posee la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público en Isagén S.A. ESP;

Que el programa de enajenación contenido en el presente decreto se diseñó con base en estudios técnicos, a través de instituciones idóneas privadas contratadas para el efecto; programa que contiene, de acuerdo con el avalúo técnico-financiero preparado, un precio de venta de las acciones, conforme con lo establecido por el artículo 7º de la Ley 226 de 1995;

Que el Consejo de Ministros, en sesión del 29 de julio de 2013, emitió concepto favorable sobre el programa de enajenación, el cual incluye el precio por acción para su enajenación, conforme con lo establecido en los artículos 7º, 10 y 11 de la Ley 226 de 1995, y fue remitido al Gobierno para su aprobación, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 8º de la Ley 226 de 1995;

Que el artículo 2º de la Ley 226 de 1995 establece que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los procesos de enajenación accionaría de carácter estatal;

Que el artículo 5º de la Ley 226 de 1995 establece que “Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio”;

Que de conformidad con el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995, se debe ofrecer a los trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a la propiedad accionaria que enajene el Estado y que, de la misma manera, en el proceso como tal se deben utilizar mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia, así como procedimientos que promuevan la masiva participación, todos ellos conducentes a democratizar la propiedad accionaria;

Que del diseño del programa de enajenación, que se materializa en este decreto, se envió copia a la Defensoría del Pueblo mediante oficio 2-2013-026754 de fecha 29 de julio de 2013, en cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 226 de 1995; en el oficio se presentan los elementos del programa de enajenación que garantizarán su transparencia;

Que el 29 de diciembre de 2006, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de accionistas mayoritarios de Isagén S.A. ESP, suscribieron una oferta de acuerdo de accionistas (en adelante, el “Acuerdo de Accionistas”), que fue aceptada por los destinatarios de la oferta mediante la suscripciones de acciones de Isagén S.A. ESP, en cuyo artículo 5.7 se estableció que en el evento en que la Nación como accionista mayoritario decida vender o enajenar su participación accionaria y ello implique la transferencia del control de la sociedad a un tercero estratégico, la Nación llevará a cabo dicha enajenación conforme con los procedimientos y las reglas previstas en la Ley 226 de 1995 y sus modificaciones y adiciones. Adicionalmente, la Nación se comprometió a incluir dentro del respectivo reglamento de enajenación y adjudicación, el texto del Acuerdo de Accionistas vigente a la fecha de expedición del presente decreto y a que el tercero estratégico acepte y se adhiera al mismo. También aceptó imponer al eventual tercero estratégico la obligación de realizar una oferta pública de adquisición voluntaria dirigida por lo menos a los accionistas minoritarios definidos en dicho Acuerdo de Accionistas al mismo precio negociado con la Nación; y

Que con fundamento en las anteriores consideraciones;

DECRETA:

ART. 1º—Aprobación del Programa de Enajenación. Apruébese el programa de enajenación (en adelante, el “Programa de Enajenación” o el “Programa”), en los términos previstos en el presente decreto, el cual contiene las reglas conforme a las cuales se enajenarán mil quinientas setenta y un millones novecientas diecinueve mil (1.571.919.000) acciones ordinarias (en adelante y para todos los efectos, las, “Acciones”) que la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP, empresa de servicios públicos mixta, de nacionalidad colombiana (en adelante y para todos los efectos, “Isagén”),equivalentes al cincuenta y siete coma sesenta y seis veinticuatro por ciento (57,6624%) del total de las acciones suscritas y pagadas en circulación de la mencionada empresa de servicios públicos domiciliarios.

ART. 2º—Régimen de enajenación de las Acciones. La enajenación de las Acciones de que trata el presente decreto será efectuada de conformidad con las reglas, condiciones y procedimientos previstos en la Ley 226 de 1995 (en adelante y para todos los efectos, la “Ley 226”), en las normas contenidas en el presente Programa de Enajenación y en las disposiciones establecidas en los reglamentos de enajenación y adjudicación que se expidan para el efecto, de conformidad con el artículo 21 del presente decreto.

(...).

ART. 8º—Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes e impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en los artículos 2º, 4º y 5º de la Ley 226 y el artículo 60 de la Constitución Política, la aceptación que presente cada una de las personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas y límites:

8.1. Para la presentación de la aceptación, deberá acompañar copia de:

(i) La declaración de renta correspondiente al año gravable de dos mil once (2011) o de dos mil doce (2012) (será obligatorio presentar la declaración de renta del año gravable dos mil doce (2012) solamente en el evento en que de acuerdo con la ley ya haya debido presentarse), siempre y cuando esté obligado legalmente a presentarla; o

(ii) El certificado de ingresos y retenciones del año dos mil doce (2012) para los no obligados a declarar; y

(iii) Para los Destinatarios de las Condiciones Especiales de que tratan los subnumerales (i) y (ii) del numeral 3.1 del artículo 3º del presente decreto, certificado expedido por Isagén mediante el cual se acredite tal calidad.

Las personas que ocupen cargos de nivel directivo en Isagén deberán, adicionalmente, acompañar una certificación expedida por la Dirección de Desarrollo del Trabajador de Isagén, en la que conste su remuneración anual en Isagén, a la fecha de expedición de este decreto.

8.2. Con relación al número máximo de Acciones a adquirir por persona, se tomará en cuenta el menor monto que resulte de aplicar las siguientes reglas:

8.2.1. No podrán adquirir un número de Acciones por un monto superior a una (1) vez su Patrimonio Líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada.

8.2.2. No podrán adquirir un número de Acciones por un monto superior a cinco (5) veces sus ingresos anuales que figuren en la declaración de renta o en el certificado de ingresos y retenciones presentado.

8.2.3. Sin perjuicio de los anteriores numerales, ninguna persona natural podrá adquirir más de dos millones setecientas veintiséis mil setenta y dos (2.726.072) Acciones.

8.2.4. Para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en Isagén, además de las limitaciones indicadas en los numerales 8.2.1, 8.2.2 y 8.2.3 del presente artículo, no podrán adquirir Acciones por un monto superior a cinco (5) veces su remuneración anual derivada de Isagén.

8.2.5. Las personas que lleguen a ocupar cargos de nivel directivo en Isagén con posterioridad a la fecha de expedición del presente decreto, podrán adquirir acciones en la Primera Etapa siempre que estén vinculadas a Isagén el día hábil anterior a que venza el plazo de la oferta de la Primera Etapa. Para efectos de controlar que estas personas no adquieran un número de Acciones por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual, estas deberán acompañar a su respectiva aceptación, una certificación expedida por la Dirección de Desarrollo del Trabajador de Isagén en la que conste su remuneración con el fin de calcular la remuneración anual.

8.3. Para efectos de dar aplicación a las reglas previstas en el presente artículo y determinar los anteriores límites, se tomará:

(i) El Patrimonio Líquido y los ingresos que figuren en la declaración de renta presentada; o

(ii) Los ingresos que figuren en el certificado de ingresos y retenciones presentado para los no obligados a declarar; y

(iii) La remuneración anual certificada de cada una de las personas que ocupan cargos de nivel directivo

Para efectos del presente decreto, se entenderá por “Patrimonio Líquido” el indicado en la declaración de renta y se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable, el monto de las deudas a cargo del mismo, vigente en esa fecha.  

8.4. Cualquier aceptación de compra de Acciones por un monto superior a los límites previstos en el numeral 8.2 del presente Artículo, si cumple con las demás condiciones establecidas en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa, se entenderá presentada, por la cantidad permitida de conformidad con las reglas y limitaciones indicadas en los numerales 8.2.1, 8.2.2, 8.2.3, 8.2.4 y 8.2.5 del presente artículo

8.5. Únicamente se considerarán aceptaciones de compra válidas, aquellas en las cuales la persona manifieste por escrito su voluntad incondicional e irrevocable de:

(i) No negociar las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación;

(ii) No realizar conductas tendientes a que personas diferentes del aceptante tengan dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación, el carácter de Beneficiario Real de los derechos derivados de las Acciones;

(iii) No dar en pago o enajenar de cualquier otra forma las Acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las mismas por parte de la Nación;

(iv) No subrogar el crédito adquirido con base en la línea de crédito de que trata el artículo 7º del presente decreto, si lo hubiere recibido, ni prestar su consentimiento, ni participar directa o indirectamente ni en forma alguna en tal subrogación, ni en ningún acto o negocio que produzca el mismo o similar efecto, dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de enajenación de las Acciones por parte de la Nación; y

(v) Aceptar todas las condiciones de la oferta pública en los términos previstos en este decreto, en el aviso de oferta y en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.

Para efectos del presente decreto, el término “Beneficiario Real” tendrá el alcance que le atribuye el artículo 6.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010 y las demás normas que la sustituyan, modifiquen, adicionen o complementen.

8.6. Deberán igualmente acompañar a su respectiva aceptación los demás documentos que se establezcan en el reglamento de enajenación y adjudicación que se expida para la Primera Etapa.

8.7. En todo caso, al aceptar la oferta las personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales deberán declarar bajo la gravedad del juramento que actúan por su propia cuenta y beneficio.

8.8. Para todos los efectos del Programa de Enajenación y especialmente para la aceptación por parte de los adquirentes de las Acciones durante la Primera Etapa como parte del reglamento de enajenación y adjudicación que se expida, se establecerá un formulario de aceptación donde se incluirán las manifestaciones de voluntad necesarias para el Programa, incluyendo las descritas en el presente Artículo.

3.1.2. Decreto 2316 del 22 de octubre de 2012.

En el expediente 21047, además de solicitar la suspensión provisional de los apartes subrayados del artículo 8º del Decreto 1609 de 2013, se pidió decretar la suspensión provisional del artículo 1º del Decreto 2316 de 2013 que dispone:

MINlSTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

DECRETO 2316

22 de octubre de 2013

2013 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1609 de 2013

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 226 de 1995, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Decreto 1609 de 2013 fue aprobado el programa de enajenación de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP. Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 226 de 1995, el citado programa de enajenación accionaria fue elaborado con fundamento en estudios técnicos aplicables a este tipo de operaciones, ampliamente reconocidos a nivel local e internacional.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 1609 de 2013, en concordancia con lo establecido en los artículos 3º y 11 de la Ley 226 de 1995, se establece que las acciones se ofrecerán a los Destinatarios de las Condiciones Especiales, a un precio fijo por Acción en moneda legal colombiana, cada una equivalente a dos mil ochocientos cincuenta pesos ($ 2.850).

Que en igual sentido, el artículo 17.1 del Decreto 1609 de 2013 establece que las Acciones que se dispongan en la Segunda Etapa, tendrán un precio mínimo de dos mil ochocientos cincuenta pesos ($ 2.850) por acción el cual será actualizado por la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de expedición del citado decreto y la fecha de iniciación de la Segunda Etapa.

Que en atención al amplio interés del mercado en participar en el proceso de enajenación de esta participación accionaria, resulta viable incrementar el precio mínimo de la acción en el marco de los estudios elaborados por la banca de inversión contratada por Fonade para la valoración de Isagén, que fueron presentados al Consejo de Ministros en su sesión del 29 de julio de 2013.

Que en desarrollo de lo anterior, el Consejo de Ministros en su sesión del día 30 de septiembre de 2013, emitió concepto favorable respecto de modificar el precio mínimo de venta de las acciones correspondiente al programa de enajenación de estas que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP, tomando como referencia el máximo valor arrojado por la metodología de flujo de caja libre descontado, conforme a los estudios presentados a consideración del Consejo de Ministros del 29 de julio de 2013, elaborados por la banca de inversión contratada por Fonade para tal efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 226 de 1995. Con fundamento en las anteriores consideraciones;

DECRETA:

ART. 1º—Modifíquese el artículo 6.2 del Decreto 1609 de 2013, el cual quedará así:

“6.2. Las Acciones se ofrecerán a un precio fijo por Acción en moneda legal colombiana, cada una equivalente a tres mil ciento setenta y ocho pesos ($ 3.178)”.

(...).

3.2. De las medidas cautelares previstas en la Ley 1437.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de ser impugnados por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. La Constitución no distingue si la medida de suspensión provisional solo cabría contra los actos administrativos de contenido particular y no contra los actos generales o normativos, conocidos comúnmente como reglamentos, y que son de naturaleza diferente de los primeros. Como la norma no distingue, el intérprete tampoco. En consecuencia, la suspensión provisional puede recaer frente a cualquier clase de actos.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011(2) establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011(3) prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, pero también prevé la medida cautelar de decretar la suspensión de una actuación o procedimiento administrativo, inclusive de carácter contractual, medida ésta un tanto diferente a la suspensión del acto propiamente dicha.

El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

En cambio, la medida de suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, no necesariamente está atada o vinculada a la consideración a priori de que ese procedimiento o esa actuación devienen de un acto ilegal o inconstitucional. Podría ser que la medida simplemente sirva para precaver la efectividad de la sentencia que posteriormente se dicte y, de contera, los derechos e intereses involucrados en el respectivo proceso judicial.

De ahí que el artículo 231 diga que las medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional deben sopesarse aun en aras del interés público y que siempre deberán concederse cuando existan serios motivos para considerar que, de no otorgarse, los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Según lo expuesto, el juez está en condiciones de ponderar si opta por la tradicional suspensión provisional de los actos jurídicos demandados o por otras medidas cautelares diferentes.

En relación con la sustentación de la petición, esta Corporación ha precisado que “la medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación”(4).

La Sala de la Sección Cuarta, justamente en el auto del 21 de mayo de 2014 dictado en el expediente 20946 (interno), que revocó la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013, medida que había dictado la Sección Primera al admitir la demanda interpuesta por Enrique Alfredo Daza Gamba, auto que será objeto de un análisis más adelante, trazó los siguientes criterios sobre el entendimiento de las medidas cautelares:

... Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

Este derecho no es solo de raigambre constitucional y de carácter fundamental, sino que hace parte de las previsiones de distintos instrumentos de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 2.3), la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (art. 18) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 25).

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute(5).

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”(6).

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;

ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y

iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar(7).

Con base en esas directrices generales, se aborda el caso concreto.

3.3. El caso concreto.

Se deduce de las peticiones ya reseñadas, que casi todas están dirigidas a pedir la suspensión provisional sobre la base de que los actos acusados habrían violado grosso modo los artículos 4º, 29, 60, 334 y 339 de la Constitución Política, 2º, 3º, 4º, 7º, 11 y 14 de la Ley 226 de 1995 y 1º, 2º y 4º de la Ley 1473 de 2011.

La Sala unitaria descarta estudiar la suspensión provisional de los actos acusados, pues, de hecho, la Sección Cuarta ya se pronunció al respecto y negó la suspensión provisional.

Dados los elementos de juicio que se han recogido hasta ahora, lo que mejor conviene a las resultas de este proceso que acumula las tres demandas ya reseñadas, es sustituir el estudio de la suspensión provisional por el estudio de la medida cautelar de la suspensión de un procedimiento o actuación administrativo, aun de tipo contractual, como, en últimas, es el procedimiento o la actuación tendiente a vender la participación accionaria de la Nación en Isagén.

De modo que la medida cautelar que se va adoptar no implicará el desconocimiento del auto del 21 de mayo de 2014, dictado en el expediente 20946 (interno), que revocó la suspensión provisional del Decreto 1609 de 2013, medida decretada en su momento por la Sección Primera.

3.3.1. De la suspensión precautelar del procedimiento o la actuación administrativa tendiente a la venta de las acciones que la Nación tiene en Isagén autorizada por el Decreto 1609 de 2013.

En rigor, el despacho, como ya se advirtió, no encuentra que deba ordenar la suspensión provisional de los actos acusados por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad manifiesta. Pero, en cambio, de manera preventiva y para salvaguardar los efectos de la sentencia definitiva que deba recaer en este asunto, es necesario acudir a la figura prevista en el numeral 2º del artículo 230 de la Ley 1437, que permite suspender “un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual”, como ya se ha dicho varias veces.

Las razones son estas:

a) En la enajenación de bienes del Estado va envuelto el interés público, que es un amplio concepto jurídico que pretende abarcar tanto los intereses del Estado mismo como los intereses generales de la comunidad, interés público que se podía afectar como cuando se dictan medidas u ocurren hechos que pudieran perjudicar ora el patrimonio del Estado, ora la continuidad, calidad, igualdad y progresividad de los servicios públicos o los mismos postulados constitucionales relativos al buen funcionamiento de la economía del país. Por tanto, la enajenación de bienes estatales valiosos, claves o estratégicos, como la venta de la porción accionaria de la Nación en una importante empresa de servicio públicos, implica la adopción de una política pública de efectos transversales en cuanto que no solo tiene que ver con la finalidad de financiar obras públicas sino con el equilibrio presupuestal, la sostenibilidad fiscal y la presencia del Estado no en el diseño sino en la misma ejecución de políticas relativas a la satisfacción de necesidades generales, como resulta ser el servicio público de producción y comercialización de energía eléctrica. Ahí radica el evidente interés público que envuelve la decisión del Gobierno contenida en el Decreto 1609 de 2013.

b) Ahora bien, en un Estado de derecho, máxime en un Estado social de derecho, la adopción, la ejecución y el control de las políticas públicas se hace mediante leyes y actos o decisiones administrativas y otros instrumentos como el contrato, y todos esos actos jurídicos están en mayor o menor grado sometidos a no solo controles sociales y políticos sino a controles jurídicos como son las acciones judiciales, denominadas también medios de control judicial.

c) Si bien es cierto que tanto el legislador como el Gobierno gozan de poderes discrecionales para valorar la adopción de cuanta política pública crean conveniente para alcanzar los altos fines del Estado, ese ámbito discrecional está enmarcado por la Constitución o por la ley o por ambas, según el caso. De hecho, esta sala unitaria no encuentra prohibición alguna para que el Estado pueda desprenderse de los intereses que tiene en Isagén, que de haberla, conduciría a una suspensión inmediata de los actos. No se trata de eso. De lo que se trata es de que exista la oportunidad de hacer real la tutela judicial efectiva que han reclamado varios ciudadanos en ejercicio de acciones judiciales legítimas.

d) En ese sentido, en este caso, la parte actora, integrada por varios ciudadanos, pretende que el juez de lo contencioso administrativo dicte una sentencia que dictamine si la enajenación de las acciones de Isagén ordenada por los decretos 1609 y 2613 de 2013 se ajusta completamente a la Constitución y a la ley. Pero sucede que el próximo 19 de mayo, según las informaciones que dan los propios demandantes y que son de público conocimiento, iniciará la subasta, acto con el que podría prácticamente culminar la transferencia de esos bienes de forma definitiva a los inversionistas interesados en ellos.

e) Los procesos judiciales acumulados a que se ha hecho referencia en este auto no están en condiciones de recibir sentencia todavía. Aun dando preferencia al trámite judicial correspondiente, el fallo podría recaer en no menos de dos a tres meses. Y de recaer una sentencia en favor de las pretensiones de nulidad, se podría producir un efecto mucho más caótico frente a la seguridad jurídica que los simples efectos de una suspensión de los plazos para adelantar el procedimiento de venta de las acciones.

f) El solo hecho de que, por distintas razones, no se haya podido dictar todavía una sentencia definitiva, justifica emitir preventivamente la medida de suspensión del procedimiento o actuación administrativa para dar oportunidad a que el aparato judicial ejerza el control jurídico pertinente sobre los actos acusados. De salir estos actos avantes se transmitiría plena confianza tanto al Estado como a los inversores de que la negociación es segura jurídicamente hablando, por lo menos frente a la decisión gubernamental de desprenderse de esas acciones. De no ser así, el Gobierno tendría la oportunidad de rediseñar la política concerniente a la transferencia de esas acciones al sector privado.

f)(sic) Pero además de lo anterior, la sala unitaria encuentra que han ocurrido ciertos hechos sobrevinientes al auto que revocó la medida de suspensión provisional que se concedió ab initio que justifican con mayores veras la medida cautelar que se decretará. En efecto:

i) Concluida la primera etapa del proceso de enajenación, la adquisición de acciones por parte de los destinatarios de las condiciones especiales (trabajadores, organizaciones solidarias, etc.) fue extremadamente baja, según lo informa la parte actora y la información pública disponible(8).

ii) Según esas mismas informaciones, actualmente solo quedaron cinco proponentes preclasificados, que estarían en aptitud legal de participar el próximo 19 de mayo en la subasta.

iii) Informaciones de público conocimiento, señalan, además, que los más importantes entes de control de Estado colombiano, esto es, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación han hecho llamados públicos para que el Gobierno Nacional vuelva a revisar el programa de enajenación de esas acciones(9).

Todo lo anterior, más los argumentos expuestos en las peticiones de medidas cautelares, en especial la petición introducida el 25 de abril de 2015 por la apoderada del señor Rodrigo Toro Escobar, en la que insiste en que no se está cumpliendo con la regla general de democratización prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, le indican al suscrito magistrado que es necesario emitir una medida precautelar de suspensión del procediendo o actuación con el propósito de que el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo, Sección Cuarta, pueda examinar dentro de los causes del proceso sí, efectivamente, el procedimiento en curso de venta de las acciones que la Nación tiene en Isagén está respondiendo a los propósitos del mismo Decreto 1609 de 2013, y si este decreto está concebido para producir efectivamente los efectos queridos por la Constitución Política.

En efecto, el artículo 60 de la Carta hace parte de los derechos sociales, económicos y culturales previstos no solo en la Constitución sino en tratados internacionales y establece la importante obligación del Estado de promover, de acuerdo con la ley, la propiedad en favor de todos los colombianos. Incluso manda que cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes “a democratizar las titularidad de sus acciones”. Esa democratización no es meramente formal. No porque se dicte un reglamento en el que se aluda a ciertas condiciones para acceder a la propiedad de las acciones tanto del llamado sector social: trabajadores, organizaciones solidarias, etc., como del resto de particulares, se está cumpliendo con el propósito constitucional de lograr una democratización de propiedad accionaria.

Actualmente el expediente no cuenta con elementos de juicio suficientes para concluir que definitivamente el Decreto 1609 de 2013, que aprobó la enajenación de esas acciones, quedó concebido de forma irregular o de forma contraria al espíritu del artículo 60 de la Constitución y de la Ley 226 de 1995 que la desarrolla. Pero sí existen las razones que se dejaron atrás expuestas para justificar un tiempo más de espera, pues el interés público inmerso en la política de enajenación de las acciones del Estado exige que tanto el Gobierno como los jueces actúen con cautela frente a la ejecución de decisiones que rediseñan la política económica general del país.

Por lo expuesto, esta Sala unitaria de la Sección Cuarta del Consejo de Estado considera que ha lugar a la medida cautelar de suspensión de procedimiento o actuación administrativa en los términos siguientes:

1. ORDÉNASE la suspensión temporal del procedimiento o actuación administrativa que actualmente se surte con ocasión del cumplimiento del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013 dictado por el Gobierno Nacional, que aprobó el programa de enajenación de las acciones que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público posee en Isagén S.A. ESP.

2. En concreto: SUSPÉNDASE la subasta y demás actos programados para el 19 de mayo de 2015 en relación con la enajenación de las acciones que la Nación tiene en Isagén S.A. ESP.

3. ORDÉNESE al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público asegurar que se cumpla esta orden judicial mediante las respectivas órdenes administrativas, instrucciones y demás medidas pertinentes para ese cometido.

4. En auto separado, y una vez consultada la agenda de los despachos de los demás magistrados que componen la Sala de decisión, se fijará con prelación y urgencia la primera audiencia de trámite para adelantar el procedimiento correspondiente, sin perjuicio de las demás medidas a que haya lugar según el estado procesal de los expedientes acumulados.

4.(sic) COMUNÍQUESE al señor Presidente de la República, al Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público y al señor Ministro de Minas y Energía esta orden cautelar urgente y por cualquiera de los medios previstos.

5. Por tratarse de una acción de simple nulidad contra actos de naturaleza reglamentaria y en defensa de intereses públicos, relévese a la parte actora de prestar caución.

Notificase y cúmplase».

2 ART. 229.—PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

3 ART. 230.—CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

5 Op. cit., Gómez Aranguren, Eduardo.

6 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

7 Ibíd.

8 Boletín Informativo 52 para Comisionistas de la Bolsa de Valores de Colombia folio 270 del cuaderno 2 expediente 21047 (interno). Se ofertaron 1.571.919.000 acciones, se adjudicaron 1.428.233.

9 http://www.elcolombiano.com/procurador-sugiere-no-vender-a-isagen-EL1915273

http://www.elpais.com.co/elpais/economia/noticias/contraloria-cuestiona-venta-isagen

http://www.contraloria.gov.co/documents/10136/189511888/Bolet%C3%ADn+Macro+Fiscal+007/fdec14c1-07f7-4e5f-8477-6fa7cf7b20ab