Auto 2014-00060 de septiembre 18 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2014-00060-00

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Eduin de Jesús Díaz Pájaro

Demandado: Representantes a la Cámara por el departamento Bolívar

Bogotá, D. C., dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Cuestión previa: La Sala destaca que si bien la inadmisión y rechazo de la demanda se motivó en ciertas irregularidades, algunas de ellas no serán objeto de pronunciamiento en esta providencia, según las siguientes razones:

Uno de los aspectos que inspiró la inadmisión y rechazo de la demanda consistió en que no se suprimió del capítulo de pretensiones aquellas que aludían a la nulidad de actos previos descritos en los literales a), b), c), d), e) y f) del numeral 2º, referidos a formularios E-24 y actas de escrutinio.

El suplicante dijo que había procedido contra esos actos porque se trataba de los actos que sustentaban la pretensión principal de la demanda, esto es, anular el acto de elección de representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar (2014-2018). Sin embargo, expresamente dijo que para facilitar la admisión de la demanda ajustaba las pretensiones.

La inadmisión también se sustentó en que no se acreditó el requisito de procedibilidad y el presupuesto de determinación frente a las irregularidades asociadas a ciertas mesas de votación del municipio de Córdoba, que a su vez se relacionaban con la Resolución 015 de 19 de marzo de 2014 de la comisión escrutadora departamental.

El demandante y recurrente, en su escrito de subsanación, sostuvo que “compart[e] el criterio expuesto por este despacho y atendiendo que no se tuvo en cuenta el criterio de determinación en cuanto [a] las solicitudes de reclamaciones de las siguientes mesas de votación:… excluiré las mismas de las pretensiones de la demanda” (negrillas de la Sala).

De igual forma, la inadmisión de la demanda se basó en la indeterminación del cargo inherente a la Resolución 12 de 17 de marzo de 2014 expedida por la comisión escrutadora departamental, por medio del cual se planteó que la votación del candidato del Partido Conservador Colombiano Pedrito Tomás Pereira Caballero (101), había sido falsificada en todas las mesas de votación del municipio de El Peñón, porque la totalización de los formularios E-14 le arrojaba 1006 votos mientras que el formulario E-24 apenas le reportaba 937 votos.

Al respecto el actor en el escrito de subsanación dijo: “comparto el criterio expuesto por este despacho ya que evidenció en esta oportunidad que no se tuvo en cuenta el criterio de determinación…, [y que] por dicha razón excluiré (sic) nulidad de la Resolución 12 de 17 de marzo de 2014, las mismas (sic) de las pretensiones de la demanda” (la Sala impone negrillas).

Pues bien, la Sala advierte que frente a los anteriores puntos que motivaron la inadmisión y rechazo de la demanda el señor Eduin de Jesús Díaz Pájaro ajustó las pretensiones, manifestación que de hecho impide que se aborden en esta providencia.

En efecto, el artículo 280 del CPACA regula el desistimiento en el medio de control de nulidad electoral en estos términos: “En los procesos electorales no habrá lugar al desistimiento de la demanda”. Por su parte, el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 59 y la Ley 1395 de 2010 artículo 103, prescribía al respecto que: “En estos procesos, ni el demandante ni los intervinientes podrán desistir”.

Así, la prohibición de desistimiento que de tiempo atrás ha establecido el legislador en torno al proceso de nulidad electoral, se predica de la acción misma, ya que por tratarse de una acción pública, en la que está envuelto el interés general, las personas que fungen como demandantes carecen del derecho de disposición frente a los bienes jurídicos tutelados con el medio de control de nulidad electoral, los cuales por estar relacionados con el principio democrático están fuera del alcance de los accionantes como para que puedan decidir si la acción cesa de forma anormal, esto es sin que se pronuncie la jurisdicción sobre el asunto de fondo.

Sin embargo, como lo que se presentó en el sub lite no fue propiamente un desistimiento sino la decisión del actor de ajustar las pretensiones a los actos que en verdad decidió impugnar, la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno sobre esos aspectos.

2. Asunto de fondo: La demanda se rechazó, en parte, porque el actor no acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad y el presupuesto de determinación en lo que tiene que ver con los cargos relacionados con las mesas de votación 00-00-32 y 99-07-01 del municipio de San Jacinto, y porque también debía impugnar la legalidad de las resoluciones 007 bis y 008 bis de 12 y 13 de marzo de 2014 dictadas por la comisión escrutadora municipal, así como los actos que se hubieren dictado en segunda instancia.

En primer lugar, el estudio se centrará para este caso en el presupuesto de determinación, y únicamente de ser necesario y posteriormente se abordará el análisis del requisito de procedibilidad.

En cuanto al presupuesto de determinación, que rige para las demandas de nulidad contra actos electorales producidos por votación popular, el cual se requiere a voces del artículo 139 inciso 2º del CPACA, que dispone: “El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección” (la Sala destaca). Sabido es que pese a la reciente positivización del presupuesto de determinación y precisión de cargos en demandas de nulidad electoral apoyadas en causales objetivas de nulidad como la falsedad en los registros electorales, su exigibilidad es de vieja data.

En efecto, con fundamento en el principio de justicia rogada, que tenía asiento en el artículo 137 numeral 4º del derogado Código Contencioso Administrativo y que en la actualidad está consignado en el artículo 162 numeral 4º del CPACA, la jurisprudencia de la Sección Quinta estableció que en las demandas de nulidad contra actos electorales producto de votaciones populares, que tuvieran como inspiración causales objetivas de nulidad por irregularidades en la votación y los escrutinios, el actor debe cumplir con la carga de determinar en forma cuantitativa y cualitativa las respectivas inconsistencias.

Así, en procesos como este el demandante tiene que precisar, ab initio, los elementos característicos de la irregularidad y la etapa o lugar donde se presentó. Es decir, verbi gratia, que en tratándose de la causal de falsedad consagrada en el numeral 3º del artículo 275 del CPACA, el actor tiene que informar bajo qué modalidad se produjo la falsedad, esto es, si por suplantación de electores, por adulteración injustificada en la votación a nivel de formularios electorales, o por cualquiera de los eventos que la experiencia ha enseñado que se utilizan para defraudar la verdad electoral depositada en las urnas.

Además, el actor tiene que identificar la etapa o el escenario en que ello ocurrió, así como la opción u opciones políticas que fueron beneficiadas o afectadas con la adulteración de la verdad, y la magnitud de la alteración. Es decir, que si se denuncia falsedad porque el formulario E-24 mesa a mesa reporta una votación diferente a la anotada en el formulario E-14, se tendrá que identificar el municipio, la zona, el puesto, la mesa de votación, qué candidato o candidatos fueron objeto de la modificación y qué valores aparecen en los documentos electorales.

La determinación de cargos, que como se vio es una clara manifestación del principio de justicia rogada, no se concibió para obstruir el acceso a la administración de justicia, sino para conciliar ese principio constitucional con el del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, y con la prohibición al juez de lo contencioso administrativo de emitir fallos de oficio. Sería absurdo suponer que a los demandantes les bastaría con apenas señalar que hubo irregularidades en la votación y los escrutinios, para que el juez se viera impelido a hacer una búsqueda oficiosa e interminable de inconsistencias en los documentos electorales, ya que por más esfuerzos que hiciera la parte demandada, su defensa nunca podría ser idónea debido a que solamente hasta la sentencia, cuando se asigne el mérito probatorio a cada medio de prueba, los elegidos por voto popular tendrían certeza de cuáles son los casos de falsedad.

Sobre las especificidades del presupuesto de determinación la Sala ha señalado:

“Esta Sección, a partir de lo normado en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., que prescribe que las demandas que persigan la nulidad de un acto administrativo deberán indicar las normas violadas y explicar el concepto de violación, y con apoyo en la garantía fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, que alberga el derecho de contradicción y defensa, ha dicho que en los procesos electorales por causales objetivas de nulidad, específicamente por falsedad o apocrificidad, la explicación del concepto de violación tiene un alcance especial.

Comúnmente basta invocar una norma jurídica y explicar de qué manera el acto cuestionado la vulneró para que se pueda hacer el examen de legalidad. Pero en los procesos electorales la explicación del concepto de violación por falsedad o apocrificidad en los registros electorales le impone una carga adicional al accionante, en la medida que lo obliga a identificar, con toda precisión, el tipo de irregularidad y la parte del escrutinio en donde tuvo lugar.

Así, cuando la falsedad consiste, por ejemplo, en la adulteración en la votación de los candidatos porque los votos registrados a su favor en el formulario E-24 no concuerdan con los que le figuran en el formulario E-14 o acta de escrutinio de jurados de votación, sin que ello cuente con una explicación válida en las actas de escrutinio, al demandante le concierne la carga de determinar el cargo mediante el suministro de información alusiva al partido o movimiento político, el candidato, la mesa de votación por su número, zona, puesto y ciudad de ubicación, así como los votos que aparecen en el formulario E-14 y los que finalmente quedaron en el formulario E-24.

Este plus en las demandas de nulidad electoral por causales objetivas o por irregularidades en la votación y los escrutinios, se justifica en el criterio de razonabilidad, puesto que si bien es menester garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, ello debe hacerse con cierto grado de seriedad y responsabilidad, sin que sea admisible que los accionantes, sin más, lleven a los jueces electorales a revisar en su integridad los escrutinios de una elección.

Igualmente, porque cuando se traba la relación jurídico-procesal mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda al demandado y la entrega del traslado, las irregularidades en la votación y los escrutinios ya deben estar identificadas, a fin de que la parte demandada pueda ejercer plenamente su defensa, dado que la incertidumbre que envuelve una demanda formulada en esos términos, solamente vendría a despejarse al momento de dictar sentencia, cuando se hace la valoración del material probatorio.

Y, porque en los certámenes electorales se produce tal cantidad de información que el acceso a la administración de justicia no se garantizaría sino que se obstruiría gravemente si se admitiera que los demandantes sencillamente enlistaran todas las mesas de una circunscripción electoral, para que el juez competente se viera compelido a sumergirse en ese mar de información electoral para hallar las inconsistencias que el actor debió determinar con antelación, incluso para agotar el requisito de procedibilidad adoptado por el constituyente con el Acto Legislativo 01 de 2009”(6).

Ahora, el despacho observa en torno al punto en cuestión que en la demanda inicial se dijo sobre las mesas del municipio de San Jacinto lo siguiente:

“En el municipio de San Jacinto, del departamento de Bolívar, se presentaron alteraciones en los resultados electorales de la mesa Nº 32 de la cabecera municipal del municipio (sic), configurándose la situación contemplada en la causal 5 del artículo 192 del Código Electoral, …, al ser el número de sufragantes de la mesa, mayor al de ciudadanos que pueden votar en ella.

De igual forma, en este municipio en la mesa Nº 1 del corregimiento el Paraiso (sic), se presentaron alteraciones en los resultados electorales, configurándose la situación contemplada en la causal 5 del artículo 192 del Código Electoral, …, al ser el número de sufragantes de la mesa, mayor al de ciudadanos que pueden votar en ella” (págs. 6 y 7) (resaltado no es del original).

Con el auto inadmisorio calendado el 23 de julio de 2014 (fls. 240 a 242), se le hizo ver al demandante que la proposición del cargo en los anteriores términos no satisfacía el presupuesto de determinación, pues si bien se alegaba que se presentó un número de votos superior al número de ciudadanos habilitados para votar en la respectiva mesa (E-14>E-11), “no [se] especifica[ban] los valores de esos formularios”.

En el escrito de subsanación el señor Díaz Pájaro únicamente adicionó el capítulo de pretensiones en el sentido de incorporar como actos objeto de juzgamiento las resoluciones 007 bis y 008 bis de 12 y 13 de marzo de 2014 respectivamente, a lo cual agregó una explicación de lo sucedido con el recurso de apelación concedido frente a ellas.

Empero, no superó la indeterminación de marras, pues si bien hizo una extensa transcripción de los memoriales que dirigió a las autoridades electorales durante los escrutinios, en ellos no se observa tal precisión, únicamente aparece la misma afirmación genérica que propició la inadmisión de la demanda. Es más, tal es el grado de confusión que registra el actor que incluso incorporó en la subsanación una nueva mesa de votación, pues junto a las ya citadas involucró la mesa 02 del corregimiento El Paraíso, que hasta el momento no había sido citada como objeto de irregularidades o falsedades.

Es decir, que el rechazo de la demanda en esta parte está plenamente justificado.

El punto que resta por abordar en cuanto al rechazo de la demanda tiene que ver con la exigencia del requisito de procedibilidad en cuanto a la supuesta falsedad en la votación de los candidatos del Partido Conservador Colombiano, señores Pedrito Tomás Pereira Caballero (101) y Sandra Elena García Tirado (102), por falta de coincidencia en los registros de los formularios E-14 con respecto al escrutinio plasmado en el formulario E-24 de ciertas mesas de votación.

Con relación al punto, el señor Eduin de Jesús Díaz Pájaro en el escrito de la súplica no expresó las razones por las cuales debía revocarse el auto suplicado, únicamente se limitó a invocar una aclaración de voto(7) y a decir en el acápite denominado “petición”, que para ello invocaba “las razones precedentemente expuestas y las demás que de seguro se ocurrirán al ilustrado criterio de los honorables magistrados, …” (fl. 290) (la Sala resalta).

Ahora bien, el recurso de súplica en el medio de control de nulidad electoral se gobierna hoy día por el artículo 276 del CPACA, que en lo pertinente dispone:

“Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión” (negrillas de la Sala).

Conforme a la anterior norma, el estudio del recurso de súplica está sujeto, al menos, a los presupuestos de oportunidad y sustentación. El primero, fija el término dentro del cual debe formularse la súplica, lo cual debe ocurrir dentro de los 2 días que siguen a la notificación del auto reprochado, y que para el sub lite no amerita mayores comentarios debido a que la súplica se radicó en tiempo, esto es el 13 de agosto de 2014, último día que se tenía para ello.

Por su parte, el presupuesto de sustentación concierne a una carga atribuida por el legislador al suplicante, en el sentido de ofrecer argumentos suficientes enderezados a refutar las razones expuestas en la respectiva providencia para concluir el rechazo de la demanda. De contera, no es apropiado que el recurrente se conforme con apenas proponer el recurso sin ninguna fundamentación, en virtud a que la mencionada carga implica, a su vez, una restricción al operador jurídico quien por lo mismo no puede examinar de oficio la validez de los juicios de valor lanzados por uno de sus pares.

El deber de sustentación frente al recurso de súplica solamente vino a aparecer con la promulgación del CPACA, ya que con antelación los recurrentes no tenían que satisfacer esa carga. Así lo pudo corroborar la Sala al examinar el texto original del artículo 232 del CCA, y la modificación que se le introdujo con el artículo 102 de la Ley 1395 de 2010, pues en ambos casos únicamente se establecía que la súplica debía proponerse dentro de los dos días siguientes a la notificación del auto y que se resolvería de plano. Es decir, expresamente no se le pedía a la persona recurrente que manifestara las razones por las cuales debía revocarse el auto de rechazo, omisión que de seguro se justificaba por el carácter público de la acción de nulidad electoral, pero que para los procesos conducidos bajo el sistema oral fue modificada por el Congreso de la República al amparo del principio de libertad de configuración legislativa que el ordenamiento superior le reconoce.

Así, como ya tuvo oportunidad de explicarlo la Sala, desde que entró a regir el CPACA el recurso de súplica contra el auto que rechaza la demanda en el medio de control de nulidad electoral debe sustentarse y su omisión conduce, indefectiblemente, a su improsperidad, en atención a que la revisión del rechazo de la demanda debe hacerse con base en los cuestionamientos a cargo del suplicante.

Pues bien, como el señor Eduin de Jesús Díaz Pájaro no sustentó el recurso de súplica en lo atinente al último punto bajo examen, esto es en lo que respecta a la exigibilidad o no del requisito de procedibilidad frente a los casos de falsedad en la votación de los candidatos del Partido Conservador Colombiano Pedrito Tomás Pereira Caballero (101) y Sandra Elena García Tirado (102), la Sala concluye que el mismo resulta infundado.

Por lo mismo, no es necesario abordar la petición formulada por el actor el 8 de septiembre del corriente año (fls. 350 a 358), en el sentido de que en este caso se aplique la excepción de inconstitucionalidad al requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161 numeral 6º del CPACA, tal como así se hizo en auto de 29 de agosto anterior(8).

En suma, comoquiera que el actor desistió de algunos de los aspectos de la demanda que habían motivado su inadmisión, que otros cargos no fueron cabalmente subsanados porque siguieron afectados por la indeterminación en su formulación, y que frente a los demás casos de falsedad no se pudo llevar a cabo estudio alguno porque no se sustentó, en esa parte, el recurso de súplica, la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión de rechazar la demanda, la cual se mantendrá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta,

RESUELVE:

1. RECHAZAR, por falta de sustentación, el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 4 de agosto de 2014, mediante el cual se rechazó la demanda, en lo que respecta a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente al cargo de falsedad por diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24. En lo demás, se confirma el auto impugnado.

2. En firme esta providencia vuelva el expediente al despacho de origen para lo pertinente.

Notifíquese».

(6) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia de 19 de septiembre de 2013. Expedientes acumulados 250002324000201200075-01 y otros. Demandantes: Eduardo Enrique Llanes Silvera y otros. Demandados: concejales de Bogotá, D. C., C. P. Alberto Yepes Barreiro. Igualmente se pueden consultar las siguientes providencias de la Sección Quinta: (i) Sentencia de 25 de agosto de 2011. Expedientes acumulados 110010328000201000045-00 y 110010328000201000046-00. Actor: Sandra Liliana Ortiz Nova y otros. Demandados: representantes a la Cámara por Boyacá. C. P. Susana Buitrago Valencia. (ii) Fallo de agosto 27 de 2009. Expediente 440012331000200700246-01. Actor: María de los Remedios García Arpushana y otra. Demandado: alcalde municipal de Uribia. C. P. María Nohemí Hernández Pinzón. (iii) Fallo de mayo 6 de 2010. Expediente 050012331000200703351-01. Actor: Darío de Jesús Preciado Zapata y otro. Demandado: alcalde municipal de Bello. C. P. Mauricio Torres Cuervo.

(7) Se refiere a la aclaración de voto presentada por el Consejero Alberto Yepes Barreiro a la sentencia dictada el 30 de enero de 2014, en el proceso de nulidad electoral Nº 760012331000201101849-02, con ponencia de la Consejera Susana Buitrago Valencia.

(8) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Auto de 29 de agosto de 2014. Demandante: Sandra Elena García Tirado. Demandados: representantes a la Cámara por Bolívar (2014-2018). M. P. Alberto Yepes Barreiro.