Auto 2014-00069 de octubre 15 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación número: 11001032800020140006900; 11001032800020140007600; 11001032800020140007900; 11001032800020140008000;

11001032800020140008400.

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actores: Yuri Cristina Buelvas Silva; Pedro

Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil quince.

Hernando Gómez Mesa; Luis Guillermo Otoya Gerdts; Sandra Elena García Tirado; Carlos Mario Isaza Serrano.

Demandados: Representantes a la Cámara (Departamento de Bolívar 2014-2018)

Auto que resuelve recurso de súplica

Procede la Sala a pronunciarse acerca de los recursos de súplica interpuestos por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL —en adelante RNEC— y los demandados doctores PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO, HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ y KAREN VIOLLETE CURE CORCIONE contra del auto de 24 de junio de 2014, mediante el cual el Consejero Ponente en la audiencia inicial declaró no probadas las excepciones propuestas de falta de legitimación en la causa por activa, caducidad de la acción electoral, inepta demanda por falta de concepto de violación y por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

I. ANTECEDENTES

1. Manifestando actuar en ejercicio de la acción de nulidad electoral (artículo 139 C.P.A.C.A.), los demandantes en sendos escritos, en forma unívoca, solicitaron: Página 2 Radicados Nos. 2014-0080; 0069, 0076, 0079 y 0084 Actores: Sandra García Tirado y otros. Auto resuelve recurso de súplica

a) Expediente 2014-00080-00. Actor: Sandra García Tirado.

1.1. Se declare nula el ACTA E-26 CA, la que aparentemente fue suscrita el día 30 de marzo de 2014, a las 8:35 pm., suscrita por los delegados del Consejo Nacional Electoral, JAVIER DAVID CASTAÑEDA AMAYA y YAMILY CORRALES ALBÁN y cobró firmeza, el día 30 de mayo de 2014 (ley 1437 art. 64, numeral 2), por medio de la cual estas dos instancias (Delegados de la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar y Magistrados del Consejo Nacional Electoral, en Bogotá) declararon (entre ambos) la elección como Representantes a la Cámara, por el Departamento de BOLÍVAR, para el período 2014-2018 de las siguientes personas:

“Código de lista Nombre y apellidos Cédula Por el partido
001101 Silvio José Carrasquilla Torres 9294207 Liberal
002101 Pedrito Tomás Pereira Caballero 73143768 Conservador
004101 Hernando José Padaui 9142757 Cambio Radical
004106 Karen Violette Cure Corcione 33308281 Cambio Radical
009101 Alonso José del Río Cabarcas 73082377 Partido de la U
009106 Marta Cecilia Cure Osorio 45476050 Partido de la U

1.2. Que se declare NULO EL ACUERDO 0002 de mayo 30 de 2014, por medio del cual, el Consejo Nacional Electoral:

1.2.1. Se abstiene de conocer del desacuerdo planteado por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, para los escrutinios de las votaciones para circunscripción de la Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar, período 2014-2018, y de las solicitudes presentadas ante dicha comisión y por medio del cual:

1.2.2. Notifica el Acta E-26 CA. Donde se declararon los Representantes a la Cámara por el Departamento de BOLÍVAR, para el período 2014-2018.

1.3. Que se declaren NULOS “los registros electorales irregulares que sirvieron de base para declarar la elección de los representantes a la cámara para el período 2014-2018, contenidos en los formularios E 24 y se rectifiquen las alteraciones por diferencia en los números entre los formularios E-24 y E-14, en concordancia con el acta general de escrutinio, debido a que no se presentaron apelaciones, ni modificaciones en esa instancia, por lo tanto, las cifras del ACTA E-24, debieron ser las mismas del ACTA E-14.

1.3.1. Dicha nulidad se solicita se realice conforme al cuadro que se relaciona a continuación donde se anotan las irregularidades numéricas contenidas en el Acta E-2…”.

Relacionó zona puesto y mesa con el partido y candidatos respecto de las diferencias numéricas entre el E-14 y el E-24 de los municipios de San Martín de Loba, Zambrano, San Jacinto, María Labaja, El Carmen de Bolívar, Santa Catalina, Mahates, Magangué, Achí, Simití, Cartagena zonas 1, 2, 4, 6, 7, 9, 12, 14, 16 y 18 y Montecristo (corregimiento de Villa Uribe) todos del departamento de Bolívar.

1.4. Se declare la nulidad de las siguientes resoluciones:

1.4.1. Resolución 024 del 29 de marzo de 2014, mediante el cual, la comisión de escrutinio de Bolívar, rechazaron la demanda de las mesas 10, puesto 00, cabecera municipal de San Martín de Loba y la mesa 1, puesto 29 de esa municipalidad.

1.4.2. Resolución 003 del 15 de marzo de 2014, mediante la cual la Comisión Escrutadora de la zona 4 de Cartagena, rechazaron la demanda de las mesas 8, puesto 01, zona 4, de Cartagena, cuyas actas reconocen se encontraban sin firmar.

1.4.3. Resolución 11 del 18 de marzo de 2014, mediante la cual la comisión Escrutadora Municipal de Cartagena, rechazaron la apelación de la exclusión de las mesas 8, puesto 01, zona 4, de Cartagena, con el argumento que si bien el ACTA E-14. Cámara de Representantes no se encontraba firmado las demás ACTAS E-14, de senado, parlamento andino y consulta partido verde, si estaban firmados, por lo tanto convalidaba el E-14, Cámara de Representantes, que estaban sin firmar.

2. COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR

2.1. Se rectifique del cómputo general, los votos emitidos para la elección de los representantes a la cámara para el período 2014-2018, para todos los candidatos del partido CONSERVADOR, CON VOTO PREFERENTE, habida consideración de las diferencias existentes en los datos consignados en las ACTAS E-24, en relación con las ACTAS E 14, y las actas generales de escrutinios practicadas por las respectivas comisiones escrutadoras (donde se demuestre que no hubieron (sic) modificaciones en los votos depositados en las mesas).

2.2. Se ordene la cancelación de la credencial que del Consejo Nacional Electoral expidió a PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO, HERNANDO JOSÉ PADAUI, KAREN VIOLETTE CURE CORCIONE, ALONSO JOSÉ DEL RÍO CABARCAS Y MARTA CECILIA CURI OSORIO, elegidos como Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar, para el período constitucional 2014-2018, por cuanto estaban pendientes recursos por resolver.

2.3. Se realice la declaración de elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar, para el período constitucional 2014-2018 y se expidan las nuevas credenciales que resulten de la confrontación, verificación y corrección del formulario E-24 para todos los candidatos en especial del partido Conservador, con voto preferente y se comuniquen las anteriores decisiones a las partes relacionadas con el acápite pertinente….” (fls. 424 a 430 cdno. 1. Exp. 2014-00080).

b) Expediente 2014-00069-00. Actor: Yuri Cristina Buelvas Silva.

“1. Que se declare que el acta E-26, del 30 de marzo de 2014, es nula por contener datos contrarios a la verdad.

2. Que como consecuencia se declare que no se declaró la elección de los representantes a la cámara por Bolívar, SILVIO JOSÉ CARRASQUILLA TORRES, por el partido Liberal Colombiano, PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO, por el partido conservador colombiano, HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, por el partido Cambio Radical, KAREN VIOLETTE CORCIONSE, por el Partido Cambio Radical, ALFONSO JOSÉ DEL RÍO CABARCAS, por el partido de la U, y MARTA CECILIA CURI OSORIO, por el partido de la U.

3. Que consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene realizar los escrutinios – reconteo de votos, de los puestos, zonas, mesas determinadas en los anexos anexados” (fls. 5 a 6, cdno. ppal. 2014-0069).

En el escrito de reforma solicitó:

“EN CUANTO A LAS PRETENSIONES

Se adiciona y reforma de la siguiente manera: 3. Declarar la nulidad del acuerdo No. 002 de 2014 de mayo 30, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral se inhibió de conocer de fondo las solicitudes presentadas a la comisión escrutadora departamental y demás asuntos sobre la materia y ordenó hacer entrega de las credenciales a los representantes a la Cámara, Silvio Carrasquilla.

4. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo Nacional Electoral, desatar el desacuerdo planteado por los delegados del Consejo Nacional Electoral ante la Comisión Escrutadora Departamental y resuelva de fondo los demás asuntos sobre la materia, contenidos en el acuerdo demandado” (fl. 543 cdno. ppal. Exp. 2014-0069).

c) Expediente 2014-00076-00. Actor: Pedro Hernando Gómez Meza.

“1. Que se declare que el acta E-26, del 30 de marzo de 2014, es nula por contener datos contrarios a la verdad.

2. Que como consecuencia se declare que no se declaró (sic) la elección de los representantes a la Cámara por Bolívar, SILVIO JOSÉ CARRASQUILLA TORRES, por el Partido Liberal Colombiano, PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO, por el partido conservador colombiano, HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, por el partido Cambio Radical, KAREN VIOLETTE CORCIONSE, por el partido Cambio Radical, ALONSO JOSÉ DEL RÍO CABARCAS, por el partido de La U, y MARTA CECILIA CURI OSORIO, por el partido de La U”. Fl. 4 cdno. ppal. Exp. 00076.

d) Expediente 2014-0079-00. Actor: Luis Guillermo Otoya Gerdts.

“1. Declarar la nulidad del Acuerdo 002 de 2014 de mayo 30, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral se inhibió de conocer de fondo las solicitudes presentadas a la comisión escrutadora departamental y demás asuntos sobre la materia y ordenó hacer entrega de las credenciales a los representantes a la cámara, Silvio Carrasquilla.

2. Como consecuencia de lo anterior, declarar que no se ha declarado la elección de los representantes a la cámara por el departamento de Bolívar de los ciudadanos Silvio Carrasquilla, Pedrito Tomás Pereira Caballero, Hernando José Padaui Álvarez, Karen Cure Corcione, Alonso del Río Cabarcas, y Marta Cecilia Curi Osorio.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Consejo Nacional Electoral, desatar el desacuerdo planteado por los delegados del Consejo Nacional Electoral ante la Comisión Escrutadora Departamental y resuelva de fondo los demás asuntos sobre la materia, contenidos en el acuerdo demandado y que se hace referencia en esta demanda en el hecho trece(1)” (fl. 4, exp. 2014-0079-00).

e) Expediente 2014-00084-00. Actor: Carlos Mario Isaza.

“Pretensión Principal:

1. Que se declare falso el acto administrativo contenido en el acta de escrutinio general, identificado como E-26 CA, proferido el 30 de marzo de 2014, por la Comisión Escrutadora Departamental integrada por los Delegados del Consejo Nacional Electoral: los señores JAVIER DAVID CASTAÑEDA AMAYA y YAMILI CORRALES ALBÁN, con sus respectivos secretarios, por medio del cual se declaró la elección de los señores SILVIO JOSÉ CARRASQUILLA TORRES, PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO, HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, KAREN VIOLET CURE CORCIONE, ALONSO JOSÉ DEL RÍO CABARCAS y MARTHA CECILIA CURI OSORIO, como Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar, para el período 2014-2018, y como consecuencia de ello, se declare su nulidad, al igual que la del Acuerdo No. 002 del 30 de marzo de 2014, proferido por el Consejo Nacional Electoral y se proceda en esta sede judicial, a hacer el saneamiento y correcciones que le fueron pedidas a esta Corporación, mediante documento radicado en su sede el 3 de abril de 2014, para que como resultado de ellas, se declaren electos con base en las actas de escrutinios E-14, correspondientes a las mesas relacionadas en el numeral segundo de este acápite, quienes conforme al escrutinio resulten ganadores, y la entrega de credenciales, y enterar de tal novedad, a las autoridades que deban conocer de la misma.

Pretensión subsidiaria:

2. Que se declare nulo el acto administrativo contenido en el acto de escrutinio general, identificado como E-26 CA, proferido el 30 de mayo de 2014, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral se inhibió para conocer de fondo frente a las solicitudes presentadas ante la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar y demás asuntos sobre la materia, radicados en relación con la elección de Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar, y ordenó notificar en estrados en la audiencia pública el anterior formulario, suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental, por medio del cual declararon la elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar para el período constitucional 2014-2018 y ordenó la entrega de las respectivas credenciales y tomó otras determinaciones.

3. Que igualmente son nulos los siguientes actos administrativos, que se impugnan junto con el acto de elección demandado:

— Resolución 002 del 12 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, rechazó de plano por improcedente la reclamación de la aspirante a la Cámara: SANDRA GARCÍA TIRADO, por el Partido Conservador, de corrección del E-24 en relación con las actas electorales de los jurados de votación E-24, respecto de la mesa 1, puesto 2, zona 99, del municipio de San Fernando, donde le sumaron un voto más al candidato PEDRITO PEREIRA. Esta irregularidad se presentó en los escrutinios municipales y no fue corregida en los departamentales o generales y tampoco saneada por el Consejo Nacional Electoral.

— Resolución 003 del 12 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, rechazó de plano por improcedente la reclamación de la aspirante a la Cámara: SANDRA GARCÍA TIRADO, por el Partido Conservador, de corrección del E-24, en relación con las actas de los jurados de votación correspondientes a la mesa 23 de la zona 00, municipio de Zambrano, donde aparecen 18 votos mientras que en el E-24 apenas le aparece 1 voto. La Comisión no abordó la corrección de la irregularidad. Esta irregularidad se presentó en los escrutinios municipales, no fue corregida en los departamentales o generales y tampoco saneada por el Consejo Nacional Electoral.

— Resolución 017, del 19 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud relacionada con la exclusión de las mesas de votación que funcionario (sic) en el corregimiento de Villa Uribe del Municipio de Montecristo por la incursión de grupos armados, que sustrajeron los E-10 y E-11 de las mismas. Esta solicitud fue presentada en desarrollo de la audiencia de escrutinios generales por el apoderado del aspirante a la Cámara: LUIS GUILLERMO OTOYA GERDTS, por el Partido Movimiento Centro Democrático y negada de plano, sin que se hubiera permitido la posibilidad de recurrirla porque se le negó a su autor.

— Resolución 018, del 19 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud de saneamiento de nulidades propuesta relacionada con la incursión de grupos armados en el Municipio de Montecristo, donde se solicita por la aspirante a la Cámara: SANDRA GARCÍA TIRADO, la exclusión de estas mesas. La Comisión no abordó su estudio y la rechazó de plano. Dicha solicitud fue presentada en la audiencia de escrutinios generales.

—- Resolución 022, del 29 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud de saneamiento de nulidades relacionada con la corrección del E-24 en relación con las actas de los jurados de votación o E-14, de la mesa 3 del puesto 13 de la zona 99, del Municipio de Morales, donde le fueron sustraídos 5 votos. Esta irregularidad no fue abordada por la Comisión Escrutadora Departamental. No se tiene copia de la solicitud pero el señor Consejero al abrir el proceso a prueba puede solicitarla a la Delegada Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

—- Resolución 023, del 29 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud de saneamiento de nulidades relacionada con la corrección del E-24 en relación con el acta de los jurados de votación de la mesa 9 del puesto 0 de la zona 0, del municipio de Cicuco, donde le fueron sustraídos 9 votos. Esta corrección no fue abordada por la Comisión Escrutadora Departamental y no se tiene copia de la petición, no obstante lo anterior se solicita al señor Consejero una vez se abra el proceso a prueba, se pida copia de la misma a la Delegada Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

— Resolución 024, del 29 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud de saneamiento de nulidades relacionada con la alteración de los e-24 en relación con los resultados de las actas electorales de los jurados de votación o documentos E-14, de las mesas 10 puesto 00 cabecera municipal y la mesa número 1 puesto 29 zona 99, del municipio de San Martín de Loba, donde se le sustrajeron 31 votos. La Comisión no abordó la corrección de las irregularidades y no se tiene copia de la solicitud sino del recurso de apelación interpuesto contra la misma y respecto del cual no hubo pronunciamiento. No obstante lo anterior, se solicita al señor Consejero una vez se abra el proceso a prueba, se pida copia de la misma a la Delegada Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

— Resolución 025, del 29 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud de saneamiento de nulidades relacionada con la corrección del E-24, en relación con los datos de las actas de los jurados de mesas o documentos E-14, de la mesa 7 de la cabecera municipal del Municipio de Santa Catalina. La Comisión Escrutadora no abordó la corrección de la irregularidad. En este caso se tiene copia de la solicitud y del recurso de apelación interpuesto contra la misma y respecto del cual no hubo pronunciamiento.

— Resolución 26, del 29 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud de saneamiento de nulidades relacionada con la corrección del E-24 en relación con los E-14 de los jurados de mesas, de las mesas 6, 7, 8 y 19 del puesto 0 de la zona 0 del municipio de Santa Catalina, donde se le agregaron al candidato PEDRITO PEREIRA cinco votos y se le sustrajeron a SANDRA ELENA GARCÍA, 14 votos. La Comisión Escrutadora no abordó la corrección de la irregularidad y únicamente se tiene copia de la reclamación realizada sobre la mesa 7, de las demás no se tiene copia de la solicitud sino del recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución y respecto del cual no hubo pronunciamiento. No obstante lo anterior, se solicita al señor Consejero una vez se abra el proceso a prueba, se pida copia de dichas reclamaciones a la Delegada Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

No obstante lo anterior, no sobra recalcar que obra una reclamación respecto de la mesa 10, que no tuvo respuesta tampoco.

— Resolución 039 del 29 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, no accedió y rechazó de plano la solicitud de exclusión de la mesa 40 puesto 01 de la zona 11 del Distrito de Cartagena, por existir discordia entre las actas de los jurados de votación E-14 y E-24, toda vez que le fueron sustraídos 3 votos y fuere elevada por la doctora: SANDRA GARCÍA TIRADO, candidata por el Partido Conservador. La Comisión Escrutadora no abordó la corrección de la irregularidad.

— Resolución 040 del 29 de marzo de 2014, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar no accedió y rechazó de plano la solicitud de exclusión de la mesa 8, zona 4, puesto 1 del Distrito de Cartagena, por estar las actas de los jurados de votación E-14, sin firmar por éstos, elevada por el apoderado de la aspirante a la Cámara: SANDRA GARCÍA TIRADO, por el Partido Conservador. La Comisión Escrutadora no abordó la corrección de la irregularidad.

— Contra las anteriores resoluciones, salvo la 24, no se interpuso recurso de apelación porque la Comisión Escrutadora Departamental, las rechazó de plano y negó tal como consta en las sendas partes resolutivas de las mismas, que contra ellas procediera recurso alguno, y en cada caso dio por agotado el requisito de procedibilidad dejando en libertad al petente, de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la audiencia de escrutinios generales.

— En todos y cada uno de estos casos, en la audiencia de escrutinios generales, fue la organización electoral a través de sus delegados, la que impidió ejercer a los interesados su derecho a contradecir sus decisiones violándoles así su derecho a la doble instancia y por ende, el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, permitiéndole conforme a las reglas del debido proceso, llegar a la segunda instancia.

— En las anteriores condiciones debo manifestar al señor Consejero Ponente, que por dicha causa no hay decisiones de segunda instancia que se puedan hacer objeto de la pretensión anulatoria con sus respectivas consecuencias procesales y que esta irregularidad violatoria del debido proceso se presentó en la audiencia de escrutinios generales, en primera instancia, a cargo de los Delegados del Consejo Nacional Electoral, conforme a los términos de los artículos 175 y ss., del Código Electoral Colombiano.

4. Que igualmente es nulo el registro electoral E-24 para Cámara de Representantes del Departamento de Bolívar, por medio del cual se hizo el cómputo general de los escrutinios, por presentar alteraciones de los resultados electorales en lo concerniente a las mesas que se relacionan a continuación: (…)”.

— Con determinación de municipio, zona, puesto, mesa, diferencia numérica entre los formularios E-14 y E-24 y los candidatos en disputa del Partido Conservador, y lo hizo respecto de mesas ubicadas en Cartagena, Zambrano, San Martín de Loba, Rioviejo, Santa Catalina, Carmen de Bolívar, Cicuco, San Jacinto, Soplaviento, María La Baja, Arroyo Hondo, Arjona, Mahates, Magangué, Morales, Regidor, Simití, Achí, Norosí, San Fernando y San Cristobal.

“Es del caso, observar como se hizo en el numeral anterior, que estas son irregularidades originadas en los escrutinios municipales, toda vez que parten de las actas de los jurados de votación y se concretan en los respectivos E-24, que son actas de los jurados de votación y se concretan en los respectivos E-24, que son las actas de cómputos generales de escrutinios, con base en las cuales la Comisión Escrutadora Departamental, lleva a cabo los escrutinios generales. En las anteriores condiciones, las citadas irregularidades pasaron a la siguiente etapa de escrutinios generales dada la negativa de los Delegados a efectuar las correcciones en cada caso y luego, a segunda instancia, ante el Consejo Nacional Electoral, que igualmente se negó a sanearlas (art. 139, CPACA).

5. Que una vez en firme la anterior declaratoria de nulidad de la elección de los señores SILVIO JOSÉ CARRASQUILLA TORRES, PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO, HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, KAREN VIOLET CURE CORCIONE, ALONSO JOSÉ DEL RÍO CABARCAS y MARTHA CECILIA CURI OSORIO, como Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar, queden sin efecto las credenciales que les fueron otorgadas por la respectiva Comisión Escrutadora Departamental, por medio de la cual se les acredita como tal, para el período 2014-2018.

6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene de conformidad con lo establecido en el artículo 288, inciso cuarto del CPACA, la realización de nuevas elecciones en el Corregimiento de Villa Uribe del Municipio de Montecristo, y un nuevo escrutinio con base en las actas de escrutinios E-14, correspondientes a las mesas relacionadas en el numeral segundo de este acápite; la determinación de un nuevo umbral y la declaratoria de elección como Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar, de quienes conforme al nuevo escrutinio resulten ganadores, y la entrega de credenciales, y enterar de tal novedad, a las autoridades que deban conocer de la misma” (fls. 510 a 522 cdno. ppal. Exp. 0084).

En síntesis, los demandantes pretenden la nulidad del acto declaratorio de la elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar con fundamento en causales objetivas.

2. Por auto de 27 de febrero de 2015, el Consejero Alberto Yepes Barreiro acumuló la proceso 2014-0080-00 los procesos 2014-0069, 2014-0076, 2014-0079 y 2014-0084, con el argumento de que las demandas se sustentaron en causales objetivas, ante la presencia de irregularidades en la votación y en los escrutinios y se incoaron contra el mismo acto de elección por voto popular, esto es, los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar (2014-2018). Ordenó el sorteo respectivo que favoreció al doctor Yepes Barreiro (fls. 883 a 887 y 905 a 906 cdno. 1-B exp. 2014-0080).

3. Mediante auto de 14 de mayo de 2015, el Despacho Ponente fijó para el lunes 25 de mayo de 2015 la fecha para celebrar la audiencia inicial (fl. 923 cdno. 1-C exp. 2014-0080), que fue aplazada y reprogramada mediante auto de 16 de junio de 2015, para el día 24 siguiente.

4. Llegada la fecha fijada se celebró la audiencia inicial en las que se decidieron las subsiguientes excepciones previas, formuladas, refiriéndose la Sala y por efectos metodológicos, únicamente a las que fueron recurridas en súplica, así:

En todos los procesos acumulados:

Falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el entendido de que esa entidad tiene competencia para organizar elecciones y mecanismos de participación, no encontrando mérito para responder dentro de la nulidad electoral.

— En el expediente 2014000069, actor: Yuri Cristina Buelvas Silva, el Congresista Pedrito Tomás Pereira Caballero, arguyó las siguientes excepciones:

i) Improcedencia de la acción por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad;

ii) Insuficiencia del concepto de violación;

— Los congresistas Hernando José Padaui Álvarez y Karen Violette Cure Corcione, a través del mismo apoderado judicial formularon la siguiente excepción: Inepta demanda por falta de integración del acto, toda vez que no se demandó el Acuerdo 0002 de 30 de mayo de 2014 del CNE, pero la negativa no fue recurrida en súplica, razón por la cual la Sala no se pronunciará al respecto porque su límite es el recurso interpuesto.

— En el expediente 201400076, actor: Pedro Hernando Gómez Meza.

La Representante a la Cámara KAREN VIOLETTE CURE CORCIONE propuso:

Inepta demanda por falta de integración del acto porque no se demandó el Acuerdo 0002, que conforma un acto complejo con el formulario E-26CA, pero no fue recurrida en súplica la negativa de la excepción.

El Representante a la Cámara PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO, alegó:

i) Improcedencia de la acción por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

ii) Insuficiencia del concepto de violación.

En el expediente 2014-00079, actor: Luis Guillermo Otoya Gerdts.

El Representante a la Cámara PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO propuso las siguientes defensas:

i) Caducidad de la acción.

ii) Improcedencia de la acción por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

— En el expediente 2014-00080, actor: Sandra Elena García Tirado.

Los Representantes a la Cámara HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ, KAREN VIOLETTE CURE CORCIONE y PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO propusieron la excepción de:

i) Inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

ii) Caducidad de la acción, por el demandado Pedrito Pereira.

iii) Insuficiencia del concepto de violación, por el demandado Pedrito Pereira.

— En el expediente 2014-00084, actor: Carlos Mario Isaza Serrano.

El Representante a la Cámara PEDRITO TOMÁS PEREIRA CABALLERO alegó la excepción de:

i) Caducidad de la acción.

ii) Inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad (fls. 980 a 1008 cdno. 1-C, exp. 0080).

Las argumentaciones de las partes recurrentes y la decisión respectiva serán sintetizadas en la parte considerativa de esta providencia, para así evitar repeticiones innecesarias.

3. El auto suplicado

El Consejero Ponente dentro de la audiencia inicial de 24 de junio de 2013, sobre el tema concreto del recurso de súplica, esto es, la declaratoria de no probada de las excepciones previas propuestas, que se limitará a las efectivamente recurridas, por cuanto frente a varios de los medios exceptivos quien los propuso guardó silencio, situación que se traduce en la firmeza de la decisión.

En términos generales, se evidencia que la falta de legitimación en la causa por pasiva de la RNEC se declaró impróspera aplicando la tesis ya decantada por la Sala, atinente a que esa entidad debe concurrir al proceso de nulidad electoral cuando se trate de actividades electorales en las cuales haya tenido injerencia; la caducidad de la acción tampoco encontró fundamento porque los memorialistas pretenden iniciar el conteo en un momento diferente al que el Despacho tuvo en cuenta, siendo el legal el de la real notificación del acto declaratorio de elección; la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, se declaró impróspera, a partir de tres consideraciones, a saber: varias de las censuras no constituyen falsedades electorales sino reclamaciones del artículo 192 del Código Electoral, que no imponen la carga de agotar este presupuesto procesal; otra, que en los casos de violencia, por disposición expresa del artículo 161 numeral 6º del CPACA no se requiere agotarlo y finalmente, la posición reiterada del consejero conductor y es que se requería de ley estatutaria para imponer el requisito de procedibilidad. Finalmente, la inepta demanda por falta de integración de los actos demandados y porque la demanda carece de concepto de violación, ambas declaradas imprósperas por cuanto la realidad procesal demuestra que sí fueron integrados los actos administrativos y se explicó aunque fuera de forma sucinta la razón de la violación (fls. 983 a 1005 C-1. Exp. 201400080).

II. CONSIDERACIONES

1. De la procedencia del recurso interpuesto

En el asunto en estudio se interpuso recurso de súplica contra el auto de 24 de junio de 2014 por medio del cual el Magistrado Conductor del proceso, dentro de la audiencia inicial, declaró imprósperas algunas de las excepciones previas propuestas por varios de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar y por la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuyos ejes temáticos fueron: i) falta de legitimación en la causa por pasiva de la RNEC; ii) caducidad de la acción; iii) falta de agotamiento de requisito de procedibilidad e iv) inepta demanda por falta de formulación de normas violadas y de concepto de la violación.

Este recurso es procedente de conformidad con lo previsto por el artículo 246 del C.P.A.C.A. conforme al cual este medio de impugnación “procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.”; por cuanto el auto que decide las excepciones previas es “susceptible de apelación o del de súplica, según el caso”, de conformidad a lo dispuesto en el inciso último, numeral 6º del artículo 180 del CPACA. Esto armonizado con el artículo 125 ibidem, otorga la competencia a la Sala en los cuerpos colegiados al disponer que será del conocimiento de la Sala, Sección o Subsección el auto que resuelva el recurso de súplica con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.

2. Estudio del recurso

Como dan cuenta los antecedentes, el asunto electoral en estudio se originó en las demandas acumuladas que presentaron en forma individual los señores Yuri Cristina Buelvas Silva; Pedro Hernando Gómez Mesa; Luis Guillermo Otoya Gerdts; Sandra Elena García Tirado; Carlos Mario Isaza Serrano, en contra de la declaratoria de elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar y que el recurso de súplica deviene de la decisión del ponente de declarar imprósperas varias de las excepciones previas, que fue proferida el 24 de junio de 2015.

El problema jurídico a determinar es si las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, inepta demanda por falta del requisito del concepto de violación sí debieron declararse prósperas, cuya consecuencia, según las normas que le son propias al proceso contencioso administrativo conllevan a declarar terminado el proceso, de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPCA, en cuya literalidad se advierte:

“Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (…).

Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad…”.

Como se anunció en la parte de antecedentes, para resolver el asunto, en forma concatenada se analizarán las alegaciones de las partes frente al tema, las consideraciones del auto y el planteamiento argumentativo de los recursos de súplica.

A. Falta de legitimación en la causa por pasiva de la RNEC

La RNEC consideró que debía ser desvinculada del proceso por cuanto los actos demandados son expedidos por el CNE y no por ella y que sus funciones con respecto a las elecciones y al CNE son netamente secretariales.

El auto suplicado indicó que acogía la tesis decantada por la Sección Quinta en auto de 6 de noviembre de 2014 (exp. 20140006500), en la que se afirmó que la falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la RNEC es de recibo cuando la presunta irregularidad no atañe a cuestiones relacionadas con las actuaciones que desplegó la RNEC que le obligue a defenderlas dentro del presente proceso. Explicó el ponente que la RNEC no puede mostrarse ajena en la defensa de actuaciones que tienen que ver con aspectos relativos a los escrutinios.

El recurso de súplica, obrante a folios 1.352 a 1.355 c. 1 exp. 00080, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, consistentes en que conforme los artículos 120 y 266 superiores, el Código Electoral y el Decreto 1010 de 2000, la RNEC se encarga, entre otras competencias, de dirigir y organizar el proceso electoral y, en los escrutinios simplemente cumple funciones secretariales, así que carece de competencia para suspender los efectos de los actos demandados.

Así que la Sala deberá determinar si la decisión de declarar impróspera la excepción propuesta se ajusta a derecho y, como bien, lo indicó el auto suplicado, la Sala tiene actualmente una posición decantada que no ha encontrado mérito para ser rectificada o revaluada y, que el auto suplicado con buen criterio empleó como sustento.

Si bien es claro que la RNEC no expide el acto de elección ni interviene en su adopción, toda vez que su competencia en el desenvolvimiento de las elecciones, es meramente logística, sin vocación o participación decisoria en el acto administrativo definitivo.

Huelga recordar que la legitimación en la causa por pasiva permite a quien demanda exigir su derecho u obligación frente a otro que es su parte demandada o pasiva, quien se opone.

Por años, la figura de la legitimación en la causa ha sido tratada por la doctrina y la jurisprudencia, como se evidencia en Chiovenda, Couture y Devis Echandía, entre otros. En efecto:

Chiovenda la entendió como: “la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación por pasiva)”.

Couture(2) en forma muy clara define y diferencia la legitimación en la causa o de obrar y la legitimación adjetiva o procesal, en los siguientes términos: la primera es la “condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión (legitimatio ad causam)”, mientras que la segunda conceptualmente es la “aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (legitimatio ad processum)”.

Por su parte, el maestro Devis Echandía(3) en una explicación muy nutrida conceptualmente y que da mucha claridad en el manejo de la figura en estudio y que constituye base de mi aclaración de voto, afirma que la legitimación en la causa no está ligada ni a la titularidad del derecho sustancial ni a la relación jurídica material por cuanto “las partes pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate de demandante o demandado, porque el derecho a poner en actividad la jurisdicción y a recibir sentencia que resuelva en el fondo sobre las peticiones incoadas, no pertenece solamente al titular del derecho sustancial. Si esto no fuere así, resultaría lógicamente imposible explicar el por qué se obtiene la sentencia de fondo o mérito, a instancia de quien, por no tener el derecho sustancial, no estaría por ende legitimado para conseguir esos efectos”.

Por ello, el Consejo de Estado de tiempo atrás ha manejado la legitimación en la causa de hecho o material y la legitimación en la causa de derecho, permitiendo que la primera condense todas aquellas postulaciones que las partes consideran pueden invocar u oponer a la otra parte -dependiendo de la posición procesal donde se ubique- pues se gobierna por la voluntad del postulante, pero será luego, a partir de la legitimación en la causa de derecho, y posterior al análisis fáctico, argumentativo y probatorio que realice el juez, la que finalmente le otorgue la razón o bien al demandante en sus pretensiones o bien al demandado en sus defensas y podrá decirse entonces que ambas legitimaciones de hecho y de derecho convergen para permitir proferir sentencia de fondo o de mérito y se armonizan en quien la decisión favoreció.

Continuando con el profesor Devis Echandía, también indicaba que la legitimación no es condición o presupuesto de la acción porque no la condiciona ni la limita en ningún sentido, sino del éxito de la pretensión o de la oposición, respectivamente. Al respecto diré que tal disertación es totalmente válida frente a las acciones —hoy medios de control— cuya titularidad es universal y siempre que estemos en la llamada legitimación material o de hecho, porque si el titular de la acción o del medio de control es cualificado y restringido el juez en un primer estadio deberá analizar tal calidad del postulante(4).

Diferenciar la legitimación de hecho y de derecho, soluciona en el autor en cita su consideración de que la legitimación en la causa debe existir respecto del demandante y del demandado en el momento de notificarse la providencia que admite la demanda, para que no entre en contradicción con el planteamiento de que es un presupuesto de la sentencia de fondo(5).

La legitimación en la causa, en suma, contribuye como figura procesal a determinar quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe y se puede demandar, de ahí que la misma doctrina diga que es personal, subjetiva, concreta e intransferible.

Ha de recordarse que la Registraduría Nacional del Estado Civil aparece con la Ley 89 de 16 de diciembre de 1948, en la que se creó la Organización Electoral con el propósito de evitar la influencia de los partidos políticos, para evitar que alguno o algunos derivaran ventajas, para garantizar la plena imparcialidad política. Posteriormente, normas como el Código Electoral le otorgan las competencias de organizar y vigilar el proceso electoral y organizar la difusión de los resultados electorales a medida que se vayan conociendo los escrutinios practicados por las comisiones escrutadoras y por los delegados del CNE (art. 26, nums. 2º y 21). En el artículo 79 de este Código Electoral le faculta para dividir en zonas destinadas para facilitar las inscripciones, votaciones y escrutinios en aquellos municipios de más de veinte millones de cédulas aptas para votar; en el artículo 85 se le permite, previo concepto del CNE, fijar el número de ciudadanos que podrán sufragar en las distintas mesas de votación; en el artículo 203 del Código Electoral, le asigna al Registrador Nacional del Estado Civil, la elaboración, simplificación y abreviatura de los modelos de formularios electorales, sobre todo en cuanto a las actas de escrutinio, a fin de garantizar la autenticidad y así impedir alteraciones.

En tiempos actuales, la RNEC es persona jurídica de derecho público constitucional, de conformidad con el artículo superior 120 que prevé “La organización electoral está conformada por el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley”. Valga aclarar que constitucionalmente a toda la organización electoral se le asigna la competencia de organizar las elecciones, su dirección y vigilancia, así como la identidad de las personas.

Pues bien, ha de precisarse que la intervención en el proceso de la RNEC con fundamento en el numeral 2º del artículo 277 del CPACA, como ya se ha dicho en antecedentes anteriores, no se hace en calidad de demandado, dada la especial naturaleza del proceso electoral, en la cual esta posición se predica únicamente del elegido o nombrado; tampoco se trata de un sujeto litisconsorcial necesario porque la decisión del operador jurídico de la nulidad electoral contra el acto de declaratoria de la elección de Congresistas puede adoptarse sin la comparecencia de la entidad registral.

Se advierte entonces que la vinculación de la entidad excepcionante dentro del juicio de nulidad electoral es especial, en tanto debe ser analizada desde la comprobación de que intervino en la adopción del acto administrativo de elección impugnado en desarrollo de las competencias constitucionales, legales o reglamentarias que se le atribuyen y que implican que deba concurrir al proceso para, entre otros, explicar, defender, documentar y probar su actuación, mas no la elección propiamente dicha, creándole un posible interés en el resultado del proceso.

Por contera, si de lo probado se determina que la RNEC no intervino en la adopción del acto incoado, su concurrencia al proceso resultaría inocua.

Pues bien en el caso concreto, es indudable que si bien la elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar, fue suscrito por los Delegados del CNE o en otras palabras por la Comisión Escrutadora Departamental, en la que la RNEC y conforme a sus atribuciones legales, actúa como secretario, entre ellas, la dirección y organización de las elecciones y la identificación de personas (art. 266 superior), lo cierto es que la intervención dentro de la fase de escrutinios y declaratoria de elecciones en materia de causales objetivas, sí es trascendente, precisamente derivada de esa atribución de dirección y organización, que incluye formularios, rúbricas en actas, entre otras.

Diferente, aunque no es del caso, si la causal que se invoca es de carácter subjetivo, por cuanto ahí su actuar es muy reducido y sin mayor injerencia en el supuesto fáctico demandado.

De tal suerte, que el hecho de que se requiriera de su presencia en el proceso de nulidad electoral por causales objetivas, es una solución viable procesalmente de entender, en tanto el auto admisorio se le notifica no como parte pasiva sino para que intervenga si lo estima pertinente y en aras de que apoye y acompañe en forma constante el proceso en atención a que es la entidad versada en la hechura y manejo de los formularios electorales en los que se contiene numéricamente las votaciones y desarrolla en el trámite pre electoral y concomitante a las elecciones varias competencias de importancia para el desenvolvimiento de las justas electorales.

Indiscutiblemente lo que no es de recibo es que la RNEC en este caso en concreto se abstraiga de este asunto, más aún cuando se presentan causales de falsedad en documentos electorales, cuya ilustración y apoyo es de vital desenvolvimiento para el operador de la nulidad electoral entratándose de causales objetivas.

En consecuencia, el recurso no prospera y, por ende, la decisión de declarar impróspera su desvinculación del proceso tiene mérito para ser confirmada.

En conclusión, la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la RNEC para ser desvinculada porque los actos demandados no son de su autoría sino del CNE y sus funciones en elecciones son secretariales y, que el auto suplicado decidió declarar impróspera con base en la tesis de la Sección Quinta en auto de 6 de noviembre de 2014 (exp. 20140006500), por cuanto dicha entidad no puede mostrarse ajena en la defensa de actuaciones que tienen que ver con aspectos relativos a los escrutinios y que fue recurrida en súplica con base en los mismos argumentos de la respectiva contestación de la demanda, no prospera para la Sala porque la RNEC no puede abstraerse cuando se trata de demandas sustentadas en causales de falsedad en documentos electorales, en tanto elabora los formularios que se usan y actúa en toda la logística electoral, siendo necesario su apoyo para el operador de la nulidad electoral tratándose de causales objetivas.

En atención a que los recursos de súplica fueron agrupados por los memorialistas, por ejes temáticos, así mismo se abordará el estudio respectivo:

B. FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

Recurrieron la improsperidad de la excepción del mismo nombre los Representantes Hernando José Padaui Álvarez y Karen Viollete Cure Corcione y Pedrito Tomás Pereira frente a los procesos 2014-00069; 2014-00076; 2014-00079; 2014-00080 y 2014-00084, en la insistencia en que el parámetro jurisprudencial de la Sección es diferente al del ponente y a ese se acogía.

Las excepciones que sobre el mismo tema plantearon las partes hoy recurrentes fueron declaradas imprósperas en el auto suplicado en el entendido de que en los hechos contenidos en las censuras de nulidad son objeto de reclamación o en supuestos frente a los cuales no se exige agotamiento del presupuesto, tales como, violencia y causales generales de nulidad del acto administrativo y en que frente a las causales de falsedad por irregularidades en el proceso de votación y escrutinios es inaplicable conforme a la tesis esbozada por el ponente.

Así las cosas, la SALA CONFIRMARÁ el auto suplicado pero únicamente en cuanto a que el requisito no es para agotar frente a reclamaciones ni causales generales de nulidad del acto administrativo, en tanto constituyen supuestos fácticos autónomos e independientes a los fundamentos y causales de falsedad por irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, pero advirtiendo que la posición mayoritaria y actual se ha decantado por la exigencia del requisito de procedibilidad que se apoya en la plena aplicación del artículo artículo 237 constitucional y su homólogo del numeral 6º del artículo 161 del CPACA.

Pero asume como juez de súplica, la excepción frente a las causales objetivas de nulidad electoral, concretamente por diferencias en los formularios E-14 y E-24, que se contienen en los procesos 2014-00080 y 2014-00084, como pasa a explicarse:

En el proceso 2014-00080 de Sandra Elena García sobre la improcedencia de la acción por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. El congresista Pedrito Pereira, en la contestación de la demanda se fundó en diferencias entre los formularios E-14 y E-24 en las mesas de los municipios de Magangué, Arjona, María La Baja y Mompós y que por ello debió cumplirse con el presupuesto del artículo 237 Constitucional y 161 num. 6º del CPACA y cuestionó que el auto admisorio de la demanda haya dicho que “no fue necesario verificar (este requisito) debido a que la demanda está apoyada exclusivamente en inconsistencias constitutivas de causales de reclamación, pero no de hechos constitutivos de nulidad objetiva”.

Siguiendo las generalidades expuestas, a lo largo de las consideraciones frente al presupuesto constitucional de agotamiento del requisito de procedibilidad, en el auto suplicado se indicó que la excepción era impróspera, frente a los siguientes actos: i) formulario E-26CA de la Comisión Escrutadora Departamental que declaró la elección porque el acto se firmó sin que se hubieran resuelto los desacuerdos y solicitudes pendientes, y porque no fue notificado; ii) Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 del CNE, que se inhibió de asumir los desacuerdos y peticiones y que ordenó notificar en estrados el acto de elección, porque no hubo pronunciamiento sobre asuntos pendientes; iii) Resolución 017 de 29 de marzo de 2014 del CNE, que negó la exclusión de la mesa 99-70-01 del municipio de Montecristo, porque giró en torno a supuestos hechos de violencia, que conforme al artículo 161 num. 6º del CPACA no requiere agotar requisito de procedibilidad; iv) Resolución 024 de 29 de marzo de 2014 del CNE, por el cual se negó la verificación del escrutinio de las mesas 00-00-10 y 99-29-01 del municipio de San Martín de Loba “porque aunque se discute la veracidad de la votación depositada allí a favor de los candidatos 101 y 102 del Partido Conservador Colombiano, la existencia de ese acto hace evidente el hecho que la irregularidad fue dada a conocer a la comisión escrutadora departamental…”; v) Resolución 003 de 15 de marzo de 2014 de la Comisión Escrutadora de la Zona 4 de Cartagena, y la Resolución 011 de 18 de marzo de 2014 que la confirmó, dictadas por la Comisión Escrutadora Distrital de Cartagena, con las cuales se negó la exclusión de la mesa de votación 04-01-08 por falta de firmas de los jurados en el formulario E-14, porque el supuesto fáctico corresponde a la reclamación prevista en el art. 192-3 del Código Electoral.

Recordó que la demanda se admitió frente al cargo de diferencias entre E-14 y E-24, a nivel de la votación depositada a favor de los candidatos del Partido Conservador Colombiano Pedrito Tomás Pereira Caballero (101) y Sandra Elena García Tirado (102), de las distintas mesas instaladas en los municipios de Zambrano, San Jacinto, María La Baja, El Carmen de Bolívar, Santa Catalina, Mahates, Magangué, Simití y Cartagena, lo cual sí constituye una irregularidad ocurrida durante los escrutinios y el Magistrado señaló:

“…la excepción también resultaba infundada porque, tal como lo explicó ampliamente en el auto de 29 de agosto de 2014, el art. 161 num. 6º del CPACA tiene que inaplicarse por ser contrario al ordenamiento Constitucional, debido a que, en pocas palabras, el requisito de procedibilidad corresponde a una función electoral y como tal, no puede regirse por una ley ordinaria, como de hecho lo es la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, sino que debe reglamentarse por medio de una ley con rango estatutario, como así lo ordena el artículo 152 literal c) de la Constitución Política.

El Magistrado adujo, adicionalmente, que no era posible aplicar directamente el parágrafo del artículo 237 Constitucional, adicionado por el artículo 8ª del Acto Legislativo 01 de 2009, porque su configuración normativa dejaba más vacíos que precisiones, y que si bien la jurisprudencia había intentado desarrollarlos la reserva de ley estatutaria estaba en contra de ello, lo cual no había sido afortunado por la gran cantidad de fallos inhibitorios que ha dictado la Sección Quinta del Consejo de Estado en los procesos electorales por causas objetivas de nulidad desde que entró en vigor esa reforma constitucional. En suma, en esta oportunidad el Ponente declaró no probada la excepción por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 161 del numeral 6 del CPACA” (negrillas en el original, fl. 999 cdno. 1-C, exp. 00080).

En el proceso 00084, el auto suplicado señaló que la excepción resultaba infundada y reiteró las consideraciones realizadas en el capítulo de “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” en el que expresamente se analizó la situación relativa al E-26CA, el Acuerdo 0002, las Resoluciones 017 y 024, todos de 2014, y la falsedad por diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24.

Y agregó “en lo que se refiere a los otros actos impugnados la improsperidad de la excepción persiste porque el Magistrado ha dejado sentada su posición en torno a que el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161 numeral 6º del CPACA es inaplicable por violar el ordenamiento constitucional, como ya se explicó, de modo que el hecho de que no se cumpla con esa carga no impide abordar el conocimiento de las irregularidades planteadas con la demanda. El Ponente se remitió, para fundamentar su posición, a los argumentos expuestos en el auto admisorio de esta demanda” (fl. 1002 C-1. Exp. 2014-00080).

En cuanto a la Resolución 018 de 19 de marzo de 2014, expedida por el CNE, que negó las denuncias efectuadas sobre irregularidades relacionadas con hechos de violencia en el municipio de Montecristo, no se debía agotar el requisito de procedibilidad, de conformidad con el artículo 161 numeral 6º del CPACA. Por otra parte, frente a la Resolución 040 de 29 de marzo de 2014 expedida por el CNE, tampoco era necesario agotarlo porque la censura se enfocó en la falta de firmas de los jurados de votación del E-14 en la mesa 04-01-08 de Cartagena, que constituye supuesto de reclamación y no de falsedad.

En el recurso de súplica: el Congresista Pedrito Pereira indicó que en el auto admisorio de la demanda de 29 de agosto de 2014, dentro de la demanda instaurada por Sandra García Tirado, el Consejero Alberto Yepes Barreiro, resolvió inaplicar el artículo 161 numeral 6° del CPACA en los siguientes términos: “Con base en las anteriores consideraciones, el despacho concluye que (i) ante la insuficiente pero al mismo tiempo notoriamente limitante, regulación que trae el CPACA sobre el requisito de procedibilidad en materia electoral; (ii) teniendo en cuenta que era un tema de reserva de ley estatutaria… exigirle hoy por hoy a los ciudadanos que cumplan el mencionado requisito a efectos de acudir ante la justicia electoral con el fin de cuestionar la validez y pureza de unas elecciones, configura una medida desproporcionada que vulnera gravemente los estándares internacionales sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en materia electoral. Por lo tanto, como quiera que están dados los supuestos requeridos por el artículo 4° superior para hacer operar la excepción de inconstitucionalidad, el despacho aplicará para este proceso el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 161 numeral 6° del CPACA, medida que por supuesto no vulnera derecho fundamental alguno pues al contrario facilita el acceso a la Administración de justicia, al permitirle a los interesados en salvaguardar la pureza y autenticidad de las elecciones por voto popular llevar directamente al juez electoral las inconsistencias sin necesidad de que previamente las hubiera dado a conocer a las autoridades electorales”.

Indicó el recurrente que la posición pretranscrita, se aparta de la posición mayoritaria de la Sala de la Sección Quinta, en cuanto al cumplimiento y obligatoriedad de este requisito y contradice su jurisprudencia que ha sido reiterativa en destacar la importancia y necesidad del trámite del requisito de procedibilidad a fin de poner en conocimiento de las autoridades administrativas los hechos y circunstancias constitutivas de irregularidades ocurridos en las votaciones o escrutinios que puedan conllevar o viciar el acto de elección. Incluso en algunos procesos en los que alguna de las partes procesales ha solicitado la aplicación de la tesis del Consejero disidente, la Sala ha respondido:

“La seguridad jurídica y la confianza legítima se pondrían en entredicho si después de que la jurisprudencia de esta Sección ha insistido en exigir y delinear el requisito de procedibilidad, ahora se asume la posición diametralmente opuesta, consistente en que no es exigible ese presupuesto de la acción por falta de un desarrollo legal estatutario. Adicionalmente a ello, se afectaría seriamente el principio de igualdad en la medida que el acceso al medio de control de nulidad electoral sería mucho más engorroso para aquellas personas que durante los escrutinios hicieron las denuncias de irregularidades, que para quienes se mantuvieron al margen, ya que a los últimos les bastará enlistar las inconsistencias en la demanda, mientras que a los otros no solo se les exigirá eso, sino que también tendrían que demandar junto con el acto de elección a las demás decisiones administrativas emitidas al respecto, tanto las de primera como las de segunda instancia, con el agravante de que sus peticiones han debido atender, entre otros parámetros, el principio de la eventualidad o preclusión. En fin, este Despacho no comulga con la tesis de no exigir el requisito de procedibilidad, ya que no solamente está el carácter normativo y vinculante del parágrafo del artículo 237 Constitucional, adicionado por el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2009, sino porque también se cuenta con el vigor jurídico del artículo 161 numeral 6° del CPACA que llevó al plano legal el citado prerrequisito”. Auto de 4 agosto de 2014. Exp. 20140006000. Actor: Eduin de Jesús Díaz Pájaro. Representantes a la Cámara de Bolívar.

Así mismo se apoya en la tesis mayoritaria de 4 de diciembre de 2014, en Cámara de Bogotá, exp. 2014-00062-00. Actor: Henry Hernández Beltrán, en el que se indicó que con el requisito de procedibilidad, la jurisdicción tiene la certeza de que la organización electoral ha tenido la oportunidad de verificar y sanear la irregularidad en el escrutinio o en la votación, permitiendo así una mayor exactitud en la definición de quienes regirán los destinos del país y se agregó “la previsión constitucional y del requisito de procedibilidad contenida en el parágrafo del artículo 237 constitucional y su homólogo del numeral 6° del artículo 161 del CPACA responde en un todo a la parte sustantiva y a la parte procesal del presupuesto procesal, aplicable en la actualidad por decisión de la Sala de la Sección Quinta desde que fue previsto en la Constitución Política a las demandas de nulidad electoral por voto popular basadas en causales objetivas”.

Y en las consideraciones del auto proferido dentro del proceso 201400110 de Carlos Nery López Carbono contra los Representantes a la Cámara del Magdalena, que reiteró la posición decantada por la Sala de agotar el requisito de procedibilidad.

Con base en lo anterior, el recurrente indica que en la demanda no se acreditó el requisito de procedibilidad siendo que se tratan de censuras por irregularidades en el proceso de escrutinio, pero que el auto suplicado al inaplicar la norma del CPACA, llevó a negar la excepción de agotamiento del requisito de procedibilidad.

La SALA EN VÍA DE ESTA SÚPLICA, considera pertinente hacer claridad en que en efecto, la posición mayoritaria y actual de la Sala se ha decantado por la exigencia del requisito de procedibilidad, Página 31 Radicados Nos. 2014-0080; 0069, 0076, 0079 y 0084 Actores: Sandra García Tirado y otros. Auto resuelve recurso de súplica posición en la que el Consejero Alberto Yepes Barreiro ha mantenido su disidencia.

La posición del Consejo de Estado en su Sección Quinta, frente al requisito de procedibilidad ha venido siendo expuesta en forma reiterada y nuevamente hace suyas las consideraciones respectivas, que se apoyan en la plena aplicación del artículo artículo 237 constitucional y su homólogo del numeral 6 del artículo 161 del CPACA.

De tal suerte que bajo ninguna interpretación de las que enuncia el auto del ponente podría concluirse que la citada norma es inaplicable, pues históricamente, el requisito de procedibilidad fue una propuesta nacida del Consejo de Estado, precisamente para garantizar que la autoridad electoral pudiera apoyar en forma eficiente y eficaz la labor de votación y escrutinio, en pro de garantizar la realidad de la voluntad popular y permitir un filtro certero y fidedigno que permitiera acrecer en la labor de administración de justicia en la competencia del contencioso electoral.

Desde el punto de vista de la exégesis, el artículo precitado del CPACA, aunque no en forma fidedigna(6), responde al mandato constitucional superior que ha sido voluntad del Constituyente derivado y que no entra en oposición con la voluntad del Constituyente Primario, única posibilidad de predicar disconformidad al interior de los mandatos que integran la Constitución Política, en las figuras de la sustitución de la Constitución y la intangibilidad de la Constitución.

No es dable pensar que las previsiones constitucionales que se ingresan posteriormente al texto constitucional original y cuya temática es novedosa, contravengan o sustituyan, per se, el texto constitucional, porque ello implicaría volver pétrea la Constitución e imposibilitar o proscribir su reforma.

Pensar o afirmar que los requisitos de procedibilidad -previstos ahora para casi todos los medios de control y para la acción electoral- son un obstáculo para el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la administración de justicia, implicaría desconocer y desechar el desarrollo constitucional, legal y jurisprudencial de más de una década.

Es más normas constitucionales como la contenida en el artículo 237 superior responde a la filosofía de ingreso a la administración de justicia haciendo uso razonado y razonable del mecanismo, y por ende, de aquella.

La norma constitucional establece elementos definitorios o esenciales del requisito de procedibilidad, que en su contenido son propios del contexto de una norma constitucional, pues la disposición que se refirió a los aspectos necesarios para entender el requisito y, no le era necesario entrar sobre el detalle, pues la técnica de redacción de las disposiciones y denominadas marco, no permite entrar en reglamentarismos o sobre el detalle de la regulación, pues ello le corresponde a la ley.

Así pues, no puede afirmarse que la norma constitucional sea de aplicación indirecta, que implique ineluctablemente la necesidad de desarrollo legal para su aplicación, y menos estatutario, porque se recaba que el contenido de la norma constitucional es suficiente, tanto así que desde su creación ha sido aplicado por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y sin que se haya considerado que constituye restricción al acceso a la administración de justicia. No puede ponerse en duda la vigencia y obligatoriedad de dicho requisito, tanto para quien pretende demandar como respecto del juez que debe analizar la demanda para su admisión y curso.

Para reforzar el entendimiento de la figura, la Sala reitera sus explicaciones teóricas sobre el mentado requisito procesal.

B.2. Concepto y discurso sobre el requisito de procedibilidad

Como cualquier rama del derecho, el electoral no escapa a la concatenación y conexión con las otras disciplinas jurídicas homólogas y, ello encuentra una de sus mayores concreciones en la figura del agotamiento del requisito de procedibilidad como presupuesto procesal de la acción de nulidad electoral.

Esta figura de reciente creación y que fue constitucionalizada, se debate entre el alcance de ser una norma sustancial y una norma procesal, sin que ello desvirtúe su teleología.

El Derecho Constitucional Fuente del Derecho Electoral

El derecho constitucional como parte integrante del derecho público es fuente del derecho electoral, no en vano nuestra actual Constitución Política consagra dentro de los derechos políticos un abanico de situaciones que son regentadas por el derecho electoral y que se derivan del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través del derecho a elegir y ser elegido, a constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas y a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, contexto en el que se entiende incorporada la acción de nulidad electoral, como acción pública que es, sólo que sometida a término de caducidad (art. 40 C.P).

Es indudable que temas comunes estructuran tanto al derecho constitucional como al derecho electoral y no puede ser de otra manera porque al derecho constitucional le corresponde en sus materias de estudio abordar las temáticas de la relación de poder individuo - Estado.

Pero no sólo desde el punto de vista sustantivo y organizacional sino frente al derecho procesal electoral también existe consagración constitucional que consiste en que cuando se demande la elección de carácter popular y se trate de causales objetivas de nulidad, esto es, irregularidades en el proceso de votación o escrutinios, se debe agotar el requisito de procedibilidad, mediante la puesta en conocimiento de las anomalías a la autoridad electoral respectiva, pero en todo caso, antes de la declaratoria de la elección (parágrafo art. 237), reforma constitucional que fue introducida en el Acto Legislativo 01 de 2009 (art. 8º).

La circunstancia de que el mentado presupuesto, conforme a la previsión Constitucional, deba agotarse antes de la declaratoria de la elección enerva cualquier pensamiento o consideración de que se asimile a la vía gubernativa, cuyo desarrollo es posterior al nacimiento de la decisión unilateral de la administración, por eso es necesario ahondar en el siguiente capítulo.

Por otra parte, el derecho constitucional permite descorrer el velo de la consideración de que la exigencia de dicho requisito es una restricción sin natura que afecta a la comunidad al emerger, según sus detractores, como una medida de intervención restrictiva al acceso a la administración de justicia, pues incluso se ha indicado que los derechos fundamentales, por regla general, no son absolutos y que los límites razonados y racionales que permite el Constituyente que se impongan, casi siempre, mediante regulación legislativa, son manifestaciones acordes a las normas superiores y absolutamente sanas y convenientes dentro del Estado Social de Derecho, hablar de comprensión absoluta y omnicomprensiva de los derechos constitucionales es un contrasentido y una utopía dentro del orden que cohesiona al conglomerado, pues naturalmente incluso mi dignidad humana traducida como mi autonomía para regirme tiene límites en el interés social y colectivo y en la individualidad del otro.

Pensar o afirmar que los requisitos de procedibilidad son obstáculo para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia implica desconocer otros dispositivos que exigen y desarrollan en muchos escenarios.

Pues bien, decantado el aspecto fundamental desde la visión del derecho constitucional, la Sala pasará a la arista del derecho procesal.

La Visión del Derecho Procesal Frente al Derecho Electoral en Materia de Requisito de Procedibilidad

El derecho electoral como todo derecho y para efectos de poder ser objeto de litigio requiere indefectiblemente del derecho procesal como instrumento regulador de las relaciones que surgen a partir de una controversia que se pone en conocimiento de la autoridad administrativa electoral o que se judicializa a fin de obtener decisión por un operador jurídico.

Dentro de ese contexto se encuentra entonces dos clases de derecho procesal en materia electoral, por una parte, el administrativo que regirá toda la actividad procesal en la vía administrativa y cuyo máximo instrumento de regulación es el Código Electoral, con posibilidad de aplicación en caso de vacío de las primeras partes del CPACA; y por otra parte, el proceso judicial propiamente o de potestad jurisdiccional, que se rige en forma general, mas no exclusiva, por el CCA para los procesos en curso hasta el 2 de julio de 2012 (procesos escritos) y por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011 (procesos orales) a partir de esa fecha.

En este punto y frente al requisito de procedibilidad puede considerarse que se ubica en la mitad, en tanto se origina en el estadio de la actividad procesal administrativa electoral, pero afecta y tiene injerencia determinante y trascendental en el proceso judicial propiamente dicho porque es un presupuesto procesal de la acción para poder acceder a la administración de justicia electoral en materia de nulidad de elecciones por voto popular fundamentadas en las causales objetivas.

Pues bien, tanto el derecho administrativo y el procedimental nutren a la acción de nulidad electoral y permiten definir la necesidad de un derecho electoral autónomo, escindible pero coordinado y armónico con las demás disciplinas del derecho e incluso con otras como la sociología, la antropología y todas aquellas que de una u otra forma analizan al hombre —entendido en sentido amplio— como ser político.

El Consejo de Estado en su Sección Quinta ha enarbolado a la acción electoral como aquella llamada a preservar la legalidad del proceso de elección(7) “la pureza del sufragio como soporte del régimen representativo democrático”, de legitimación universal lo cual le otorga su carácter de acción pública, con pretensiones y decisiones judiciales sui generis, en tanto el interesado tiene la posibilidad de deprecar la nulidad del acto declaratorio de elección o de nombramiento o de llamamiento y, el operador jurídico además de ser juez declarativo, que se pronuncia sobre la nulidad o no del acto de designación, es juez constitutivo, en tanto efectúa nuevos escrutinios para sacar a la luz a los verdaderos elegidos y cancela y otorga las credenciales que dan la condición de elegidos a los nuevos designados.

La acción electoral y el proceso mediante el cual se desarrolla tienen sus reglas propias que le otorgan su especialidad (caducidad propia, causales de nulidad electoral, régimen de acumulación de Página 36 radicados 2014-0080; 0069, 0076, 0079 y 0084 Actores: Sandra García Tirado y otros. Auto resuelve recurso de súplica pretensiones propias, intervención de terceros, requisito de procedibilidad).

Más allá de las particularidades procesales de la acción de nulidad electoral, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha entendido que el contencioso electoral como mecanismo de control ciudadano puede desligarse del contencioso abstracto de legalidad (acción de nulidad simple) por cuanto su objetivo es proteger la legalidad de acto administrativo que materializa los derechos políticos y su efecto, es de doble espectro, pues protege la legalidad abstracta del acto electoral, pero a su vez afecta en forma específica al demandado vencido, quien deberá ser excluido de la competencia administrativa o función administrativa ante el rompimiento de la presunción de legalidad del acto de declaración de la elección. Dentro de la particularidad del acto declaratorio de elección, la organización electoral funge como reconocedora del resultado que deviene de la voluntad popular soberana.

Principios orientadores de la acción de nulidad electoral que se entienden apoyados y acordes con la previsión que constitucional y legalmente se hiciera del requisito de procedibilidad. En efecto:

• la celeridad y prontitud con las que debe definirse la controversia electoral que ha sido judicializada obedece, por una parte, a la vigencia de la elección cuestionada que, por lo general, es de período y, por otra, en especial, a que se requiere consolidar la certeza o no sobre la legalidad del acto de elección o designación que interesa no sólo al elegido o al nombrado sino también a los electores quienes legítimamente hicieron uso del derecho político de elegir, de carácter fundamental, a través del voto, todo lo cual constituye la integración del sistema electoral en Colombia y a la sociedad en general que debe velar por la legitimidad del ingreso a la función pública de los designados que manejan los destinos del país.

Con el requisito de procedibilidad, la jurisdicción tiene la certeza de que la organización electoral ha tenido la oportunidad de verificar y sanear la irregularidad en el escrutinio o en la votación, permitiendo así una mayor exactitud en la definición de quienes regirán los destinos del país.

• el contencioso electoral en su propósito es un juicio de legalidad objetiva y abstracta, es decir, no fue creado para alcanzar en forma directa e inmediata derechos subjetivos (aunque mediata e indirectamente a través de esta vía, al final también pueda resultar protegido el derecho de quien tenga la vocación legítima de ser nombrado o elegido);

Mediante el requisito de procedibilidad la autoridad administrativa electoral contribuye dentro de sus competencias a defender la legalidad objetiva y abstracta al poder conocer de primera mano y de sus protagonistas en las justas que causó inconformidad en el escrutinio o en la votación.

• siempre debe respetar el principio de la eficacia del voto como protección al derecho de elegir, mayoritariamente ejercido por los ciudadanos a través de la libre y legítima expresión de su voluntad en el voto.

Es una de las mayores manifestaciones que se encuentran ínsitas en el requisito de procedibilidad, pues depurado el escrutinio o la votación mediante la actuación de la organización electoral luego de que ha sido noticiado de las irregularidades, el operador jurídico podrá ejercer su competencia administrando justicia en forma más rápida y expedita, gracias a ese primer filtro que constitucionalmente se presenta ante la autoridad administrativa.

• cuando se demanda un acto administrativo contentivo de una elección por voto popular se debe atender la especialidad de la acción, es decir, respetar las reglas particulares fijadas para el contencioso electoral.

El requisito de procedibilidad para la acción de nulidad electoral es único y específico tanto por predicarse únicamente con respecto a las elecciones por voto popular como por recaer en las vicisitudes de la votación y el escrutinio.

• la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada por lo que el análisis debe circunscribirse a los hechos, normas y concepto de violación expuestos en la demanda que se constituyen en el marco de litis, no siendo jurídicamente posible para el juzgador salirse de tales parámetros para analizar de manera oficiosa, aspectos que no se plantean en la demanda.

El requisito de procedibilidad responde en un todo a la característica de rogada de la jurisdicción, pues le impone a quien pretende judicializar su causa que acredite que se agotó, por él o por otro (legitimación universal) el referido presupuesto.

La Sección Quinta mediante antecedentes jurisprudenciales(8) ha decantado los principales parámetros para la exigibilidad del requisito, siendo uno de los primeros asumir que en los términos en que el presupuesto fue concebido a nivel constitucional, es de aplicación directa, sin que para ello debiera mediar un desarrollo legislativo, idea que tiene respaldo en el carácter normativo que a la Constitución Política le otorgó la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. La exigibilidad del mencionado presupuesto constitucional se deduce del hecho mismo de haberse pedido su acreditación en dicho caso y en los demás asuntos que hasta el día de hoy ha conocido la Sección Quinta sobre causales de nulidad de tipo objetivo.

De igual manera, en cuanto a los parámetros que deben tenerse en consideración para asumir que el requisito de procedibilidad se agotó correctamente, se identificaron los siguientes: 1. Su acreditación dentro del proceso de nulidad electoral necesariamente está sujeta a la prueba documental, y para ello debe acompañarse copia de la respectiva petición con constancia de haberse radicado ante la autoridad electoral; 2. A través del requisito de procedibilidad solamente se pueden denunciar irregularidades en la votación y los escrutinios, esto es, aquellas anomalías que constituyan causales objetivas de nulidad, como podrían ser las falsedades en los documentos electorales. Por lo mismo, no aplica frente a las causales de reclamación de que se ocupa el Código Electoral, cuyo régimen legal propio se conserva incólume; 3. El correcto agotamiento del requisito de procedibilidad únicamente está ligado a la petición, que es lo que significa “someterlas,… a examen de la autoridad administrativa correspondiente.”; 4. El requisito en cuestión tan solo debe agotarse en las elecciones por votación popular, esto es, en los certámenes electorales que se llevan a cabo para escoger la fórmula presidencial, senadores de la República, representantes a la cámara, diputados, concejales, ediles y jueces de paz. A contrario sensu, no aplica para aquellas elecciones que se cumplen al interior de corporaciones electorales como el consejo superior de las universidades estatales o las Altas Cortes y 5. En los escrutinios nacionales que están a cargo del Consejo Nacional Electoral el requisito de procedibilidad bien puede agotarse ante esa entidad mediante la denuncia de las irregularidades en la votación y los escrutinios.

La conclusión que se advierte en este punto es que la acción de nulidad electoral y su desarrollo por parte de las autoridades jurisdiccionales contencioso administrativas en cuanto el requisito de procedibilidad es sustancial porque su trasfondo es la puesta en conocimiento de la organización electoral de las irregularidades que afectan la elección popular como manifestación del derecho político a elegir y ser elegido y, de ahí la necesidad de su previsión constitucional, pero a su vez goza de una connotación procesal al esgrimirse como presupuesto de la acción y quedar positivizado en el CPACA.

No obstante, ambas aristas no pueden ser escindidas, pues su relación es de dependencia porque le es inherente el principio pro actione, según el cual las normas procesales son instrumentos o medios para la realización del derecho sustancial y con mayor razón el previsto en la Constitución Política.

Así las cosas, para la Sala no cabe duda que el nuevo escenario constitucional que acoge los avances en materia electoral, de participación política y de control judicial respecto a estas controversias, impone de manera general un requisito de procedibilidad cuando se pretenda impugnar elecciones populares con fundamento en irregularidades acaecidas en la etapa electoral y de escrutinios.

Las anteriores disertaciones permiten entender que la previsión constitucional del requisito de procedibilidad constitucionalizada y positivizada es aplicable y exigible en la actualidad por decisión mayoritaria de la Sala de la Sección Quinta desde que fue previsto en la Constitución Política a las demandas de nulidad electoral por voto popular basadas en causales objetivas.

Así las cosas, y limitándose al recurso de súplica, se declarará próspera la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de los eventos en que se demandaron hechos constitutivos de reclamación y por la causal de violencia, esta última porque de conformidad con el artículo 161 numeral 6º del CPACA, circunscribe el agotamiento del referido requisito a los numerales 3 y 4 del 275 ibidem, correspondiente a la falsedad en documentos electorales y a la violaciones en el cómputo conforme al sistema constitucional o legal. Y se revocará parcialmente, frente a los procesos 00080 y 00084 en las mesas que se verifiquen no acreditaron el mentado requisito.

Esa labor de verificación de aptitud de la demanda frente al requisito procesal que debe hacer el ponente, procede a hacerla la Sala a fin de poder adoptar la decisión del recurso de súplica acorde a derecho, así que luego de verificar se evidencia que frente a las siguientes mesas demandadas sí se agotó el presupuesto procesal, siendo imposible revocar el auto suplicado, pero por razones prácticas, debiéndose confirmar el mismo pero por otros motivos que fueron las expuestas anteladamente y en oposición total a la inaplicación del artículo 161 numeral 6º del CPACA.

Son estas las mesas:

Procesos 00080 y 00084

Revisión de procedibilidad Expedientes 080 y 084 - Diferencia entre E-14 y E-24

TABLA 12014-0069
TABLA 12014-0069
 

TABLA2014-00069
TABLA2014-00069
 

TABLA32014-00069
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TABLA42014-00069
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TABLA52014-00069
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TABLA62014-00069
TABLA62014-00069
 

TABLA72014-00069
TABLA72014-00069
 

TABLA82014-00069
TABLA82014-00069
 

Así luego de analizar las mesas y los cargos demandados, encuentra la Sala que no se agotó procedibilidad en las mesas:

Proceso 080: frente al cargo de falsedad por diferencias entre los E-14 y E-24 de la votación depositada a favor de los candidatos del Partido Conservador Colombiano Pedrito Tomás Pereira Caballero (101) y Sandra Elena García Tirado (102), en distintas mesas instaladas en los municipios de Zambrano, San Jacinto, María La Baja, El Carmen de Bolívar, Santa Catalina, Mahates, Magangué, Simití y Cartagena.

080 Achí 099-30-001 002-102

Proceso 084: frente al cargo de falsedad por diferencias E-14 y E-24 de la votación depositada a favor de los candidatos del Partido Conservador Colombiano Pedrito Tomás Pereira Caballero (101) y Sandra Elena García Tirado (102), en las diferentes mesas acusadas con este cargo.

084 Santa Catalina 000-00-007 002-102

En consecuencia, se declarará próspera la excepción de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad frente a estos dos casos contentivos de irregularidades por falsedad en formularios electorales.

C. INSUFICIENCIA DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En el expediente 2014000069, actor: Yuri Cristina Buelvas Silva, el Congresista Pedrito Tomás Pereira Caballero, arguyó la siguiente excepción: 2.1.2. Insuficiencia del concepto de violación: En la contestación de la demanda expuso que la parte actora no satisfizo la carga procesal argumentativa del artículo 162 numeral 4º del CPACA, debido a que no precisó las normas jurídicas infringidas ni explicó la forma en que se produjo la vulneración.

El auto suplicado indicó que no obstante la precariedad de la argumentación de la demanda, el operador jurídico sí cuenta con los elementos necesarios para realizar el análisis de validez del acto de elección y las demás resoluciones demandadas, pues en efecto, la censuras son: i) el acto declaratorio de elección es violatorio de los artículos 137 y 275 num. 3º del CPACA e ii) las Resoluciones demandadas son violatorias de los artículos 29, 40, 209 y 265 de la Constitución y de los artículos 192 nums. 11 y 12, 164, 180, 192 y 193 del Código Electoral, porque las peticiones fueron rechazadas de plano y se declaró improcedente el recurso de apelación; que están falsamente motivadas porque no es cierto que las solicitudes presentadas a la autoridad administrativa electoral porque no es cierto que las solicitudes hubieran sido abstractas y generalizadas. Esas las razones para declarar no próspera la excepción.

En el proceso 2014-00080, actor: Sandra Elena García. El Congresista PEDRITO PEREIRA planteó que la demanda incumplió con el artículo 162 num. 4º del CPACA, porque no se invocan las normas violadas ni se explica el concepto de violación.

El auto suplicado consideró que no le asistía razón al excepcionante, dando lugar a la improsperidad de la excepción, por cuanto el contenido de la demanda da cuenta de los acápites de “13. Fundamento de Derecho” y “14. Normas Violadas”, se precisan las causales de nulidad que se configuran, los artículos Constitucionales, del Código Electoral, de la Ley 163 de 1994 y de la Resolución 931 de 27 de febrero de 2014 del CNE, como sustento normativo de la violación y de la pretensión anulatoria electoral. Aseveró, que la demanda es extensa y explica las razones de la violación. En lo que se refiere a la falsedad den los documentos electorales la configuración de la causal se explica en los cuadros incorporados en el acápite “3. HECHOS A”, en tanto identifica la mesa de votación y los votos adulterados frente a los candidatos 101 y 102 del Partido Conservador Colombiano. Así también, en el capítulo “8. Concepto de violación” la parte actora plantea los argumentos para desvirtuar la legalidad presunta del E-26CA, del Acuerdo 0002 y de las Resoluciones 017, 024, 003 y 011, todos del 2014.

En el Proceso 2014-00076, actor: Pedro Hernando Gómez Meza. Insuficiencia del concepto de violación: El Representante a la Cámara Pedrito Pereira excepcionó igual argumento con base en el artículo 162 numeral 4º del CPACA, que ordena invocar las normas y explicar el concepto de la violación

El auto suplicado indicó que en el escrito de corrección de demanda presentado el 14 de agosto de 2014, obrante a fls. 93 a 120 del cdno. 1, las censuras son dos, a saber: i) falsedad en el formulario E-26CA con base en la causal 275-3 del CPACA e ii) nulidad de las Resoluciones 019, 028, 029 y 030 de 29 de marzo de 2014, por infracción al debido proceso, al principio de legalidad, la pretermisión de la doble instancia y la falsa motivación, debido a que se consideró improcedente el recurso de apelación y porque no es cierto que las peticiones ante la autoridad electoral administrativa hayan sido genéricas o abstractas.

En el recurso ordinario súplica el Congresista Pedrito Pereira indicó que las demandas incumplieron la previsión del artículo 162 num. 4° del CPACA, por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido unas reglas tendientes a exigir la suficiencia en la argumentación en la demanda de nulidad electoral, que los actores incumplieron porque las pretensiones no fueron desarrolladas, no se explicó el nexo causal ni la antijuridicidad dentro del concepto de violación, para así desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, presupuesto que corresponde a la característica de rogada de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Para LA SALA no hay lugar a revocar la decisión adoptada por el auto suplicado, en tanto observadas las demandas, e independientemente de que sus pretensiones prosperen o no, lo cierto es que ya superaron el filtro del auto admisorio y observados los textos introductorios, como bien lo afirma la decisión impugnada, la ausencia de concepto de violación es ajena a que el mismo sea sucinto o breve.

Por otra parte, ha de recordarse que en materia de falsedades constitutivas de nulidad electoral, las argumentaciones son sui generis y propias de esta clase de censuras, en tanto según el tipo de irregularidad, se exige por parte del operador jurídico la observancia de unos requisitos acordes al fundamento fáctico de la irregularidad, por ejemplo, en el caso de las inconsistencias entre formularios, basta que el interesado mencione la ubicación de la mesa a partir del municipio, zona, puesto, mesa; los formularios discordantes; la diferencia numérica y el partido y/o candidatos frente a los cuales advierte la diferencia numérica, sin que sea necesaria un fundamento filosófico con mayor profundidad como acontece en los casos de las causales de nulidad general contra las cuales se busca romper la presunción de legalidad (art. 137 CPACA).

Ahora bien, la falta de algunos de los presupuestos propios del cargo lo que genera es una denegatoria de las pretensiones, decisión que se adopta en la sentencia, pero no puede constituir fundamento a la excepción previa de inepta demanda por falta de concepto de violación porque precisamente al ser previa lo que busca es enervar la formalidad de la demanda pero no su fondo. Igual situación acontece con los argumentos con los cuales se pretende vulnerar la presunción de legalidad de los actos demandados, en tanto solo en la sentencia podrá determinarse si fue suficiente e idóneo para quebrar la citada presunción.

En aras de hacer claridad, la Sala encuentra que a grandes rasgos y sin que ello constituya ninguna cortapisa para la decisión de fondo ni entender por demostradas estas censuras, que al observar las demandas, sí se encuentra lo siguiente:

EXPEDIENTE 2014-00069. YURI CRISTINA BUELVAS SILVA

Fueron demandados los siguientes actos:

Municipio
Magangué Resolución 019 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la reclamación presentada por Alcides Arrieta M., como apoderado del Centro Democrático, en la que solicitó recuento de votos por error aritmético.
Arjona Resolución 028 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la reclamación presentada por Luis Guillermo Otoya G., en la que solicitó recuento de votos por error aritmético.
María la Baja Resolución 029 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la reclamación presentada por Luis Guillermo Otoya G., en la que solicitó recuento de votos por error aritmético.
Mompós y otros Resolución 030 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Resolvió reclamación de Alcides Arrieta por errores aritméticos en Mompós y otros municipio

Por otra parte, que frente a las mesas demandadas existe su descripción y el cargo de E-14 sin totalizar, error aritmético, tachaduras y enmendaduras, diferencia del 10% de votos del partido y diferencias E-11 y E-24 y se advierte que varios de los actos demandados versan sobre estas situaciones anómalas.

EXPEDIENTE 2014-00076. PEDRO HERNANDO GÓMEZ MESA

Actos demandados:

Departamento Formulario E-26 30-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por medio del cual se declara la elección de los Representantes a la Cámara.
Magangué Resolución 019 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la reclamación presentada por Alcides Arrieta M., como apoderado del Centro Democrático, en la que solicitó recuento de votos por error aritmético.
Arjona Resolución 028 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la reclamación presentada por Luis Guillermo Otoya G., en la que solicitó recuento de votos por error aritmético.
María la Baja Resolución 029 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la reclamación presentada por Luis Guillermo Otoya G., en la que solicitó recuento de votos por error aritmético.
Mompós y otros Resolución 030 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Resolvió reclamación de Alcides Arrieta por errores aritméticos en Mompós y otros municipios.

Así también expone con cargo a una mesa en particular la acusación de E-14 sin totalizar, error aritmético, Tachaduras y/o enmendaduras, diferencia de 10% de votos del Partido entre Corporaciones y diferencia E-11 y E-24 (Más votos que votantes).

EXPEDIENTE 2014-00080. SANDRA ELENA GARCÍA TIRADO.

Los actos demandados:

Departamento Acuerdo 002 30-May-14Consejo Nacional Electoral Por medio del cual se abstiene de conocer del desacuerdo planteado por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para los Escrutinios de las votaciones para circunscripción de la Cámara de Representantes por el Departamento de Bolívar, periodo 2014-2018.
Departamento Formulario E-26 30-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por medio del cual se declara la elección de los Representantes a la Cámara.
Cartagena Resolución 003 15-Mar-14 Comisión Escrutadora Auxiliar Resolvió la reclamación del Ministerio Público y de Diego Zúñiga Ortiz (Testigo Electoral) Centro Democrático por falta de firmas en el E-14. sin embargo considera que se trató de un olvido de la comisión.
Cartagena Resolución 011 18-Mar-14 Comisión Escrutadora Municipal Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por Diego Zúñiga Ortiz testigo electoral del partido Centro Democrático
Montecristo Resolución 017 19-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la reclamación presentada por Marcelo Tapia (apoderado de Sandra García Tirado) en busca de agotar vía gubernativa por hechos de violencia en el municipio.
San Martín de Loba Resolución 024 29-Mar-14 Comisión Escrutadora Departamental Por la cual se resuelve la solicitud de saneamiento de nulidad de Sandra García Tirado por diferencias entre E-14 y E-24.

Y se observan con mesas en particular las siguientes censuras: Falta de firmas en el E-14; diferencias E-14 y E-24 y violencia contra los escrutadores.

En consecuencia, la Sala no encuentra prosperidad en la impugnación, razón por la cual se confirmará la decisión.

D. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

La improsperidad de esta excepción fue recurrida en súplica por los Representantes a la Cámara HERNANDO JOSÉ PADAUI ÁLVAREZ y KAREN VIOLETTE CURE CORCIONE, respecto de las demanda 00079 y por el Congresista PEDRITO JOSÉ PEREIRA, pero frente a los procesos 00079, 00080 y 00084. No obstante la argumentación de los recursos es similar y deviene del comparativo de las fechas entre el E-26CA de 30 de marzo de 2014 y el Acuerdo 0002 de 2014 del CNE que ordenó la notificación de ese E-26CA, razón por la cual los recursos serán considerados y decididos bajo una misma cuerda argumentativa.

En el proceso 2014-00079, actor: Luis Guillermo Otoya Gerdts y 2014-00080, el Representante a la Cámara Pedrito Pereira indicó que a la fecha en que se radicó la demanda, es decir, 16 de julio de 2014, ya había operado la caducidad de la acción, pues los treinta días del artículo 164 num. 2º, lit. a) del CPACA, transcurrieron entre el 31 de marzo y el 19 de mayo de 2014, por cuanto el memorialista tomó como fecha de partida el 30 de marzo de 2014 que corresponde a la fecha de expedición del formulario E-26CA en el que se declaró la elección y agregó que el conteo del término no podía efectuarse a partir del Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 del CNE, que ordenó notificar el acto de elección, pues incluso la aclaración de voto de uno de los miembros del CNE y loa autos de 29 de julio de 2104 (exp. 201400079-00) y el 15 de septiembre de 2014 (exp. 201400076-00) proferidos en procesos adelantados contra dicha elección.

Además, aseveró que el demandante Luis Guillermo Otoya Gerdts antes de que se emitiera el Acuerdo 0002, ya se había notificado por conducta concluyente del acto de elección, por cuanto había presentado acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena (exp. 201400077) y había radicado ante el CNE peticiones con el mismo propósito, las cuales fueron consideradas en el Acuerdo 0002 y el formulario E-26CA se publicó en la página web de la RNEC desde el 1º de abril de 2014.

Así las cosas, el Consejero ponente del auto suplicado indicó, que las demandas se radicaron en tiempo dentro de los 30 días de la caducidad.

Agregó que el objeto de desacuerdo de los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental versaba sobre la entrega o no de credenciales a los elegidos, pero no respecto de la declaratoria de elección, porque incluso el E-26 había sido expedido media hora antes de que se suscribiera el Acta General de Escrutinio, en otras palabras, antes de generarse el desacuerdo.

Advirtió, la decisión suplicada, que conforme al acervo probatorio, el formulario E-26CA con el que se declaró la elección acusada se emitió el 30 de marzo de 2014 y el acta general de escrutinio finalizó ese mismo día, pero que no se notificó en audiencia pública, ya que en el acta general de escrutinio no reposa constancia alguna al respecto; por el contrario, fueron explícitos sobre los desacuerdos y que remitirían el escrutinio al CNE para su culminación y para que se proclamara a los elegidos.

Indicó el Consejero Instructor del proceso que incluso en el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014, el CNE certificó que el acta de declaratoria de elección de los Representantes de la Cámara de Bolívar expedida por la Comisión Escrutadora Departamental está “sin constancia de notificación”.

En consecuencia y, en atención a esas particularidades, consideró que el término de caducidad no se podía computar desde la fecha en que se firmó el formulario E-26CA sino desde el día siguiente a la expedición del Acuerdo 0002 de 30 de mayo de 2014, que fue cuando el CNE ordenó notificar en estrados y en audiencia pública el “acto administrativo por medio del cual los Delegados del CNE declararon la elección de los Representantes a la Cámara, por la circunscripción electoral del departamento de Bolívar, para el período constitucional 2014-2018” (fls. 38 y 39 cdno. 1).

No aceptó el argumento de notificación por conducta concluyente del artículo 72 del CPACA por parte del actor Luis Guillermo Otoya, por cuanto el acto declaratorio de elección no interesa únicamente a su beneficiario sino por su evidente contenido democrático no sólo la notificación personal basta para cumplir los claros cometidos que implica su publicidad, que por tener efectos erga omnes permite comprender en mejor medida que la caducidad opere por igual para todo el mundo.

Indicó que en razón a la especialidad no es posible que los actos de elección por voto popular se notifiquen conforme al art. 72 del CPACA, por cuanto el Código Electoral consagra en el artículo 1° numeral 2° el principio del secreto del voto y de la publicidad y lo público del escrutinio, razón por la cual los escrutinios se surten en audiencia pública y las decisiones de las autoridades electorales deben notificarse en estrados (art. 192).

De tal suerte, afirma el formulario E-26CA, que declaró la elección se expidió el 30 de marzo de 2014, el cómputo del término de caducidad solamente puede correr a partir del día siguiente de la emisión del Acuerdo 0002 de 30 de marzo del mismo año, porque en éste se ordenó “NOTIFICAR en estrados en la audiencia el formulario E-26CA, suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar…”, por tanto, el término de caducidad transcurrió entre el 3 de junio y el 16 de julio de 2014 y la demanda se formuló oportunamente el último día que se tenía para ello (C. 1º fl. 8).

El recurso de súplica en este punto de la caducidad de la acción, el memorialista PEDRITO PEREIRA aseveró que el acto declaratorio de elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Bolívar (2014-2018) está contenido en el E-26CA expedido y suscrito por la Comisión Escrutadora conformada por los ciudadanos Javier David Castañeda Amaya, Yamily Corrales y Luis Fernando Torres Gallo.

Tanto ese acto como el Acta de Escrutinios fueron suscritos el 30 de marzo de 2014, día en el que a juicio del recurrente comenzó a correr el término para el conteo de la caducidad. Indicó que no es posible hablar de Desacuerdo en los escrutinios departamentales porque ya existía un acta de declaratoria de elección. El E-26CA se conforma de varios elementos estructurales, entre otros: fecha, hora y sitio en los que se realiza el escrutinio; nombres de candidatos, partido o movimiento político al que pertenecen; circunscripción electoral, total de votación obtenida por cada uno en números y letras; registro del total de la votación ciudadana y concluye la formación de este acto administrativo con la “declaratoria de elección” en la que figuran como elegidos los Representantes a la Cámara para el Departamento de Bolívar: Silvio José Carrasquilla Torres, Pedrito Tomás Pereira Caballero, Hernando José Padaui Álvarez, Karen Viollette Cure Corcione, Alonso José del Río Cabarcas y Marta Cecilia Curi Osorio, acto declarativo que firmaron los tres miembros de la comisión escrutadora y cuya fecha de generación es el 30 de marzo de 2014.

A su juicio, el acto de declaratoria de elección emergió a la vida jurídica el 30 de marzo de 2014, el cual fue notificado en estrados y desde el 1° de abril de 2014 estuvo colgado en la web de la RNEC, tal y como se evidencia en la respuesta del derecho de petición que dice el excepcionante presentó ante dicha entidad, la que certificó lo siguiente: “Sistema Gerencial/ Proceso de Publicación de Documento E-26 en la web. 01/04/2014 5:20 p.m”.

De tal suerte que el término de caducidad operó entre el 31 de marzo de 2014 y el 19 de mayo de 2014, lo que acompasa con el contenido en la parte considerativa del Acuerdo No. 0002 del 30 de mayo de 2014 “Por medio del cual se abstiene de conocer del desacuerdo planteado por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para los escrutinios de las votaciones para circunscripción de la Cámara de Representantes por el Departamento de Bolívar, período 2014-2018 y de las solicitudes presentadas ante dicha comisión”, en el que se concluye que en el caso concreto el E-26CA es el acto último que pone fin a la actuación administrativa del escrutinio, que genera el fenecimiento del proceso administrativo electoral e implica que la autoridad electoral pierda competencia para pronunciarse sobre aquellos documentos, peticiones, reclamaciones y demás escritos presentados a instancias de dicha comisión escrutadora o ante el CNE.

El mismo CNE reconoce que el acto que declara la elección como en el caso de la Cámara de Representantes por el departamento de Bolívar se realizó y quedaron en firme los escrutinios generales efectuados por la Comisión Escrutadora Departamental, no siendo susceptibles de revisión alguna por parte del CNE.

Dice el memorialista que el Ministerio Público indicó que mediante oficio del Presidente de la Comisión Nacional de Asuntos Electorales de la Procuraduría General de la Nación, en la que conceptuó que el acto de elección para la Cámara de Representantes por el Departamento de Bolívar fue producido el 30 de marzo por la Comisión Escrutadora General se presume de legal mientras no lo anule la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al haberse agotado el proceso electoral del artículo 184 del Código Electoral.

Sobre los procesos correspondientes a las demandas de Sandra Elena García Tirado 201400080, Carlos Mario Isaza 201400084 y Luis Guillermo Otoya 201400079, se encontraban debidamente notificados del E-26CA, tanto así que habían demandado el acto por vía de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar, y en esto sustenta la notificación por conducta concluyente.

Indicó que en la demanda radicación 201400079, mediante auto de 29 de julio de 2014, se indicó que el Acuerdo 0002 de 30 de mayo de 2014 del CNE era un acto de trámite del CNE, pues no declara la elección y se inhibe para conocer del fondo de unas reclamaciones.

LA SALA ENCUENTRA, luego de observada la argumentación del recurrente, que el auto de 29 de julio de 2014, dentro del proceso 00079, que menciona como apoyo a su planteamiento y mediante el cual la Consejera conductora del proceso rechazó la demanda al calificarlo de acto de trámite (véase fls. 78 a 80 cdno. 1. Exp. 201400079), fue revocada por vía de súplica ordinaria, en providencia de 18 de septiembre de 2015, en el que se advierten las siguientes conclusiones de la Sala: i) existió desacuerdo entre los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental y remitieron al CNE el escrutinio general para que dirimiera el desacuerdo y resolviera ciertas peticiones; ii) simultáneamente, la Comisión Escrutadora Departamental suscribió el E-26CA de 30 de marzo de 2014 que declaró la elección de Representantes a la Cámara por el departamento de Bolívar; iii) “la sola existencia del acto de elección y el hecho de que éste se haya expedido con antelación a la emisión del Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014 expedido por el CNE, no respaldan la conclusión de que el último no corresponde a un acto pasible de control jurisdiccional, ya que por encima del criterio cronológico debe prevalecer el criterio material o sustancial del acto, que es el que en últimas permite establecer su naturaleza”; iv) el Acuerdo 002 no puede calificarse como acto de trámite, ni como acto previo y menos como acto de ejecución respecto del E26CA que declaró la elección, por el contrario para la Sala es un acto definitivo en cuanto al desacuerdo de los miembros de la Comisión Escrutadora Departamental y a las peticiones que arribaron al CNE “ya que pese a tratarse de un pronunciamiento inhibitorio, que no adopta ninguna decisión de fondo, sí hizo posible continuar la actuación en lo atinente a los asuntos que motivaron su envío a esa instancia” (fl. 96 exp. 201400079).

La Sala agregará que es claro que el Acuerdo 002 de 30 de mayo de 2014, en su artículo segundo dispone en forma perentoria:

“NOTIFICAR en estrados en la audiencia pública el formulario E-26CA, suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental de Bolívar, acto administrativo por medio del cual los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon la elección de los Representantes a la Cámara, por la circunscripción electoral del departamento de Bolívar, para el período constitucional 2014-2018”.

Razón por la cual, es innegable que el mismo CNE puso en conocimiento de las partes que el acto declaratorio de elección se estaba ordenando notificar a partir con el Acuerdo de 30 de mayo de 2014, siendo esta la fecha que debe tomarse como referente para el conteo de la caducidad, pues es un acto que también se cobija de presunción de legalidad y en caso de considerar que adolece de alguna irregularidad en su contenido, trámite, alcances, el interesado debe y debió desplegar el ataque respectivo en caso de considerarlo contrario al ordenamiento jurídico.

Lo que no es de recibo es que estando de por medio ese acto con una decisión tan clara y expresa en materia de la notificación del acto declaratorio de elección pueda desconocerse frente a la comunidad jurídica electoral y mal podría hacerlo la Sección Quinta como juez de la nulidad electoral. Ahora bien, el apoyo en el auto admisorio correspondiente al proceso 20140007600, actor: Pedro Hernando Gómez Mesa, en el que se manifestó que el término de caducidad vencía el 19 de mayo de 2014, en nada afecta ni desvirtúa lo dicho, toda vez que para ese momento de la admisión, el Despacho encontró que incluso contando el término desde el momento en que la Comisión Escrutadora Departamental manifestó su desacuerdo y remitió al CNE, la demanda estaba presentada en tiempo.

Pero, contando con mayores herramientas probatorias, en este estadio del proceso acumulado, sería vulnerador del debido proceso pretender desconocer la orden contenida en el Acuerdo 002 de 2014, sin contar con postulaciones rogatorias que pongan en entredicho la legalidad del acto que ordenaba notificar el acto de elección. Por otra parte, es indiscutible que la Comisión Departamental había quedado en desacuerdo y es claro, que no se puede escindir el acto, como lo pretende el memorialista, al argumentar que la declaratoria de la elección se hizo pero que el desacuerdo era sobre otra materia.

Actualmente, el CPACA, el literal a), numeral 2º del artículo 164 dispone que para demandar el acto de designación en nulidad electoral se cuenta con treinta (30) días siguientes a la forma de socializar el acto, según sea el caso (en estrados si es en audiencia pública, publicación y/o confirmación).

Pues bien, probatoriamente, en el caso concreto y luego de observar el texto del Acuerdo 002 de 2014, encuentra la Sala que le asiste razón al auto suplicado, al haber tomado como base para el conteo de la caducidad, el día siguiente a aquel en que se realizó la audiencia de notificación que ordenara el Acuerdo 002 de 2014, es decir, que el término de los treinta (30) días previstos en la norma sí transcurrieron a partir del día hábil siguiente, esto es, entre el 3 de junio y el 16 de julio de 2014 y que las demandas se presentaron oportunamente.

Así, las cosas y dada la cronología de los hechos probados, no puede entenderse que el término de caducidad se cuente desde la fecha en que la Comisión Escrutadora Departamental remitiera el acto de escrutinios con desacuerdo, precisamente para que fuera dirimido por el CNE, pues el mismo órgano máximo administrativo electoral al terminar de analizar lo que conforme a su competencia le correspondía debía comunicar a la comunidad en general los resultados de los escrutinios y el acto de declaratoria de la elección(11).

El argumento esgrimido por el recurrente frente a la notificación por conducta concluyente no es de recibo, en tanto la naturaleza del acto de declaratoria de la elección es de carácter general, sólo que con implicaciones a situaciones particulares que se reflejan en el derecho del elegido, pero que en momento alguno pueden desdibujar el carácter de interés general dentro del ámbito democrático del acto que declara la elección de quienes dirigirán al país dentro del legislativo, no siendo viable aplicar a estos eventos, por regla general, figuras procesales que son propias de las contiendas inter partes, naturaleza no predicable ni del acto de declaratoria de elección por voto popular ni al medio de control de nulidad electoral contra esta decisión.

En consecuencia, la decisión se confirmará en lo referente a la declaratoria de improsperidad de la caducidad de la nulidad electoral.

En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. CONFÍRMANSE las decisiones de declarar imprósperas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de la RNEC; caducidad; inepta demanda por falta de concepto de violación y falta de agotamiento de requisito de procedibilidad contra hechos constitutivos de reclamaciones y de nulidad por la causal de violencia adoptadas en el auto que profirió el Consejero Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro, dentro de la audiencia inicial celebrada el 24 de junio de 2015.

2. REVÓCASE la decisión de declarar impróspera las excepción de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad por nulidad derivada de las diferencias entre los formularios E-14 y E-24, dentro del proceso 2014-0080, frente a la mesa de Achí 099-30-00001 y dentro del proceso 2014-0084, frente a la mesa de Santa Catalina 000-00-007, las cuales no se probó hubieran agotado el presupuesto procesal. La confirmatoria restante de declarar no probada dicha excepción en las diferencias E-14 y E-24 de ambos procesos, la adopta la Sala por razones diferentes a las expuestas en el auto suplicado.

3. Ejecutoriado este auto, REGRESE el expediente al Despacho del Consejero conductor para que se continúe con el proceso de nulidad electoral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ , Presidenta—CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Consejero de Estado.

(1) El hecho 13 de los fundamentos fácticos indica: “Que en la página tres y cuatro del acuerdo se encuentran las siguientes solicitudes, reclamaciones y revisiones, presentadas al Consejo Nacional Electoral, que no fueron resueltas y que evidenciaron la falsedad y las irregularidades del escrutinio departamental para la cámara de representantes para el departamento de Bolívar, son ellas: 1. Saneamiento de Nulidades de Carlos Mario Isaza Serrano, candidata, Sandra García Tirado; 2. Saneamiento de Nulidades de Carlos Mario Isaza, candidata, Sandra García Tirado; 3. Alcides Arrieta. Entrega de Audio y video, de la audiencia de la comisión escrutadora departamental; 4. Yamily Corrales Albán, delegada, aclaración de lo ocurrido en la audiencia; 5. Luis Guillermo Otoya Gerdts, evidencia de la supuesta no declaratoria de elección; 6. Luis Guillermo Otoya, solicitud de revisión y escrutinios departamentales; 7. Luis Guillermo Otoya, reiteración petición y suministro de información; 8. Sandra García Tirado, queja por sucesos ocurridos en Montecristo; 9. Carlos Víctor López, solicitud de no dar validez al E-26, Cámara por Bolívar; 10. Carlos Mario Isaza, apoderado de Sandra García Tirado, derecho de petición, solicitando pronunciarse sobre la tacha falsedad; 11. Sandra García Tirado, entrega de copia auténtica por la Registraduría Nacional del Estado Civil del acta general de escrutinios”.

(2) COUTURE. Eduardo J. Vocabulario Jurídico. 2010. B. de F. Ltda. Montevideo. Págs. 468 y 469. Página 21 Radicados Nos. 2014-0080; 0069, 0076, 0079 y 0084 Actores: Sandra García Tirado y otros. Auto resuelve recurso de súplica

(3) DEVIS ECHANDÍA. Hernando. Teoría General del Proceso. 3 DEVIS ECHANDÍA. Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. Reimpresión 2004.Págs. 243 y siguientes.

Editorial Universidad. Buenos Aires. Reimpresión 2004.Págs. 243 y siguientes.

(4) En este punto manifiesto mi desacuerdo con el autor al afirmar que en las acciones públicas inexiste la figura de la legitimación en la causa (al respecto véase página 257 y 258 de la edición que se relacionó en la nota al pie número 2).

(5) De interés pedagógico resulta la diferencia que el profesor Devis hace entre la legitimatio ad causam y la legitimatio ad processum: “Según hemos dicho, la legitimatio ad causam es un elemento sustancial de la litis y, por lo tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio, la legitimatio ad processum se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto procesal. La ausencia de aquélla impide que la sentencia resuelva sobre el fondo de la Litis, pero no invalida el proceso, y la sentencia inhibitoria es absolutamente válida; la falta de ésta constituye motivo de nulidad que vicia el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse, en el caso de que el juez no caiga en la cuenta de que existe ese vicio. Sería mejor eliminar el término legitimatio ad processum, para hablar simplemente de capacidad general y especial para ciertos actos procesales, y no correr el riesgo de confundir indebidamente las dos nociones” ibídem cita bibliográfica obrante en nota al pie 2. Pág. 257.

(6) Se afirma de esa forma porque el artículo 161 numeral 6 al consagrar el requisito de procedibilidad para las demandas de nulidad contra el acto de declaratoria de elección en las justas por voto popular, sólo lo impuso para las causales contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 275 del CPACA, ello podría significar que el legislador solo instrumentalizó parcialmente el mandato del parágrafo del artículo 237 constitucional respecto de dos causales, dejando por fuera a otras irregularidades de índole objetivo.

(7) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de abril de 2002. Expediente 2828. M.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.

(8) Sentencia de 25 de agosto de 2011. Exps. 201000045 y 201000046. Actor: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro contra la elección de los Representantes a la Cámara por Boyacá (2010-2014).

(9) Solicitud.

(10) Resolución.

(11) En igual sentido véase auto de 13 de agosto de 2014. Exp. 2014-005700. Actor: Yorgin Harvey Celi Ovalle.