Auto 2014-00070/55303 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 55303

Rad.: 520012333000201400070 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Fundación Integral para el Desarrollo Sostenible de Colombia - Funidesc

Demandado: municipio de Orito, Putumayo.

Naturaleza: acción de controversias contractuales

Bogotá, D. C., tres de agosto dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

10. Esta corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 152 del CPACA(1).

11. Por otra parte se advierte que el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación, de conformidad con el numeral 1º del artículo 243 del CPACA, lo cual también hace procedente que la Sala de Subsección, conforme lo dispone el artículo 125 ibídem, sea la que profiera la correspondiente decisión de segunda instancia.

II. Problema jurídico

12. Le corresponde a la Sala determinar si la decisión del 3 de julio de 2015, por medio de la cual se rechazó la demanda de controversias contractuales presentada por Funidesc, debe ser revocada, o por el contrario, después de estudiar el contrato de cooperación mutua Nº 033 de 2011 y los hechos que llevaron a incoar la acción de la referencia, se deba confirmar la decisión del a quo, en virtud de la existencia de la cláusula compromisoria en el contrato.

III. Análisis de la Sala

13. Del expediente se tiene que en el contrato de cooperación mutua Nº 033 del 20 de diciembre de 2011, se pactó cláusula compromisoria en la que las partes acordaron acudir a los mecanismos de solución de conflictos en caso de surgir alguna discrepancia en el desarrollo del contrato, y que de no llegar a una solución mediante estos, acudirían a un centro de arbitraje y conciliación, en los siguientes términos:

(…) DÉCIMA SEGUNDA: Cláusula compromisoria: Las partes acuerdan que para la solución de diferencias y discrepancias que surjan para la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este convenio acudirán a los procedimientos de conciliación, transacción o amigable composición. En el caso que estos mecanismos no sean efectivos, se someterá a arbitraje, conforme a las reglas del centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio con jurisdicción en Puerto Asís (fl. 38, c. 1).

14. Es así como la cláusula en mención (décimo segunda del contrato) trasladó la competencia de esta jurisdicción a la justicia arbitral para la solución de los conflictos que pudieran surgir entre la fundación contratista y el municipio de Orito, Putumayo, como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato en mención.

15. Ahora bien, se precisa, en relación con el argumento del apelante, que para el conocimiento de la pretensión encaminada a declarar la nulidad de la Resolución 0715 del 4 de diciembre de 2012, por la que se liquidó unilateralmente el contrato en razón del fenecimiento del plazo para la ejecución del mismo, sí sería competente un tribunal de arbitramento. Esto por cuanto dicho acto administrativo no se encuentra dentro del listado de aquellos que comportan potestades excepcionales (cláusulas exorbitantes) a que hace alusión el artículo 14 de la Ley 80 de 1993(2), para los que sí se dejó competencia exclusiva a la jurisdicción contenciosa con el fin de discernir sobre la legalidad de los mismos, como lo expuso la Sentencia C-1436 de 2000 –mediante la cual la Corte examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993–, y como en muchas ocasiones se ha pronunciado esta Sección(3), concluyendo que los tribunales de arbitramento sí pueden resolver respecto a la validez y legalidad de los actos administrativos que se deriven de la relación contractual excepto, como se expuso, los que interpreten, modifiquen y terminen unilateralmente el contrato, así como los alusivos a la caducidad y reversión del mismo(4).

16. No obstante lo anterior, se aclara que si bien para la fecha de celebración y firma del acta de inicio del contrato de cooperación mutua Nº 033 del 20 de diciembre de 2011, se encontraba vigente el Decreto 1818 de 1998, lo cierto es que para el caso objeto de estudio se debe acudir a la Ley 1563 de 2012 -nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional- en la medida que la demanda se presentó el 11 de diciembre de 2013, es decir, en plena vigencia de dicha normativa, la cual determinó de manera expresa que la no alegación de la cláusula compromisoria como excepción implicaba la renuncia tácita al pacto arbitral:

Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.

Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.

17. Así mismo es aplicable el artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece que “[d]urante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) 3. Las excepciones” que pretenda hacer valer.

18. Referido lo anterior, del plenario se desprende que el a quo, sin conceder la oportunidad procesal correspondiente para que la parte demandada se pronunciara en relación con la cláusula compromisoria existente, lo que hubiera podido realizar en el término de traslado de la demanda, de su contestación o de las excepciones previas, procedió a rechazar de plano la demanda, desconociendo la posibilidad que le asistía de manifestarse, fuera explícita o implícitamente, frente a la jurisdicción que debía tramitar el asunto.

19. En consecuencia, se considera procedente la revocatoria solicitada en el recurso de alzada, pero no por los argumentos en él expuestos, sino porque se rechazó la demanda de plano sin haber dado la opción al demandado de invocar la excepción de existencia de cláusula compromisoria como ya se explicó, así como por cuanto, dentro de las causales explícitas de rechazo contempladas en el artículo 169 del CPACA, no se configura aquella aludida por el a quo(5).

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto del 3 de julio de 2015, proferido por Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral, por las razones expuestas en la parte considerativa.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, esto es, que provea conforme a lo indicado en la parte motiva de la presente providencia.

Notifíquese y cúmplase».

1 La cuantía del proceso se encuentra estimada en la suma de $420 153 410 -la cual corresponde a la mayor pretensión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011-. Dicho monto supera la cuantía exigida por el numeral 5º del artículo 152 del CPACA, puesto que para que un proceso de controversias contractuales iniciado en el año 2013 estuviera a cargo en primera instancia de los tribunales administrativos, esta debía corresponder a $ 294 750 000, cifra que resulta de multiplicar por 500 el valor del salario mínimo mensual legal vigente para dicho año.

2 “ARTÍCULO 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: // 1º.Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. // En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. // Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. // 2. Pactarán. las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. // Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. // En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. // (…)” (subrayas fuera del texto).

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, auto de julio 26 de 2013, Expediente 27595, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. Ver también: auto de marzo 7 de 2012, Sección Tercera, Subsección “A”, Expediente 18013, C. P. Mauricio Fajardo; sentencia del 22 de octubre de 2012, Sección Tercera, Subsección “C”, Expediente 39942, C. P. Enrique Gil Botero, entre otras.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 11 de mayo de 2017, Exp. 53970, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

5 Máxime cuando sea esta o la jurisdicción arbitral la que tramite el asunto, en cualquiera de estas el asunto será susceptible del correspondiente “control judicial”.