Auto 2014-00071 de agosto 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente (E):

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Exp.: 11001-03-28-000-2014-00071-00

Actor: Nisson Alfredo Vahos Pérez

Demandado: Edgardo José Maya Villazón

Asunto: Auto electoral

Bogotá D.C., seis de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. De la procedencia del recurso de súplica.

Es importante resaltar que el recurso de súplica, establecido en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede contra los autos dictados en única instancia que son susceptibles de apelación. Al respecto, señala:

“ART. 246.—Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno” (negrilla fuera de texto).

Por su parte, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, enumera los autos apelables, y sobre el particular, señala:

“ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. (...)” (negrilla fuera de texto).

De las normas transcritas es preciso concluir que recurso de súplica procede contra el auto recurrido, por cuanto rechaza la demanda y fue dictado por el magistrado ponente en el curso del trámite de única instancia.

Ahora bien, el recurso fue presentado el 21 de julio de 2014; y comoquiera que el auto impugnado se notificó por estado del 17 de julio de ese mismo año, los 3 días a que hace referencia la norma citada vencieron el 22 de julio de 2014; lo cual significa que el recurso se radicó oportunamente.

2.2. Estudio del recurso.

Para el actor, la demanda debe admitirse por cuanto considera que el acto demandado es autónomo del de la elección del Contralor General de la República, por cuanto se refiere a su elección como candidato que conforma una terna de la cual podría acceder a la función pública; en consecuencia se trata de un acto definitivo.

La doctrina(1), entiende que el acto de trámite es aquel “de instrucción o impulso de procedimiento, preparatorios de una decisión final (...). El ordenamiento jurídico establece un régimen diferente para los actos definitivos y los de trámite, sobre todo a efectos de su impugnación: tanto los recursos administrativos como los recursos contencioso administrativos se plantean ordinariamente contra los actos definitivos, y sólo excepcionalmente son admisibles contra actos de trámite”.

En efecto, el artículo 75 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”.

En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Sección(2), ha señalado respecto de la distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite que “los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo”.

En ese orden de ideas, dado que la actuación administrativa solo culmina con el acto definitivo contentivo de la voluntad de una entidad, es éste el único que tiene la virtualidad de producir efectos jurídicos y, por tanto, susceptible de ser controlado en sede de vía gubernativa y jurisdiccional.

Ahora bien, respecto de los actos mediante los cuales se conforman ternas para la elección de funcionarios públicos, es importante precisar que la jurisprudencia de esta corporación, de tiempo atrás, ha sido uniforme en considerar que el acto mediante el cual se conforma la terna es un acto de trámite del acto de elección. Sobre el particular, se citan los siguientes pronunciamientos:

En sentencia del 23 de octubre de 1993 esta Sección resolvió la demanda de nulidad contra la elección de los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria (rad. 822, 809, 823), y determinó:

“(...) la elaboración de las ternas por, el Gobierno Nacional, es acto administrativo preparatorio y conexo con los de elección producidos por el Congreso, pero, independiente de estos últimos (...), (sent. sept. 30/93)”.

Por su parte, en sentencia del 16 de octubre de 2003, la Sección Quinta de esta corporación concluyó:

“el acto administrativo que contiene ternas para postular candidatos es un acto preparatorio o de trámite que no pone fin a la actuación administrativa y, por consiguiente, no es susceptible de acusación ante esta jurisdicción contencioso administrativa, dado que aquella sólo culmina con el acto mediante el cual se declara la correspondiente elección(3). En síntesis, para esta Sala es claro que los actos de conformación de ternas son preparatorios o de trámite, comoquiera que esa actuación busca iniciar el procedimiento de elección, lo impulsa y lo conduce hacia la decisión definitiva.

Entonces, cuando se conforma la terna se produce un acto preparatorio, de trámite, dirigido a la producción de un acto definitivo”(4).

También frente al acto de integración de la terna, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha establecido:

“... es un acto preparatorio dentro del proceso de elección, que no pone fin a la actuación administrativa (CCA, art. 50), pues, se trata de una decisión previa a la elección definitiva, que no la define ni declara, sino que la posibilita”(5).

Y, como pronunciamiento reciente, la sentencia de 22 de octubre de 2009, mediante la cual se resolvió la nulidad de la elección del entonces Defensor del Pueblo (11001-03-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-000-2008- 00027-00), esta Sala dijo:

“(...) La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

El acto administrativo que contiene ternas de candidatos a un cargo, cuya designación corresponde a un ente distinto al que la elabora, es un acto previo dentro del proceso del nombramiento o elección de que se trate, preparatorio e indispensable para que tal nombramiento se produzca, que no la define ni declara pero sí la posibilita; se trata de un acto de trámite porque no pone fin a la actuación administrativa y, por consiguiente, no es demandable en forma anticipada a la elección cuyo resultado final predomina sobre las etapas previas que integran su desarrollo. En síntesis, los actos de conformación de ternas son preparatorios o de trámite, como quiera que esa actuación busca iniciar el procedimiento de elección, lo impulsa y lo conduce hacia la decisión definitiva; por tanto, las irregularidades en su formación afectan la legalidad de la elección que se produzca” (negrillas fuera de texto).

En suma, se tiene que la integración de la terna corresponde entonces a una etapa anterior a la de la elección final, en donde el acto administrativo por medio del cual se terna no es sino un mero acto de trámite, que cumple la función de encaminar e impulsar el procedimiento a efectos de concretar una decisión final, en este caso, la elección del Contralor General de la República.

De ahí que, el acto susceptible de ser demandado sea precisamente el acto final, esto es, el que se expida por parte del Congreso de la República en ejercicio de sus funciones constitucionales y no cada acto dictado por la autoridad o entidad competente para contribuir con la decisión final.

No quiere decir lo anterior que tal circunstancia esté exenta de control judicial. En efecto, las irregularidades presentadas durante la conformación de la terna, de existir, se trasladarían al acto definitivo, esto es, el de elección; y en consecuencia, son consideradas por el juez de lo contencioso administrativo al momento de estudiar la legalidad de este último.

Aunado a lo anterior, respecto de aquellos actos que por su naturaleza no pueden ser objeto directo de control judicial administrativo, como los de trámite, la acción de amparo está llamada a ser utilizada; pues se recuerda que esta procede ante la inexistencia de un medio judicial de defensa, en los términos del artículo 6º, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991(6).

Por lo anterior, es evidente que existen algunos casos en el contencioso administrativo en los cuales la acción llamada a amparar los derechos fundamentales de los ciudadanos es la acción de tutela, por tratarse de asuntos que se encuentran fuera del objeto de la jurisdicción, como sucede en el presente asunto; al punto que no escapa a la Sala que se encuentra en trámite, ante esta Sección, la acción de tutela 2014-0924, dirigida contra el acto de trámite demandado dentro del presente proceso, esto es, mediante el cual la Corte Constitucional ternó al doctor Edgardo Maya Villazón al cargo de Contralor de la República.

En conclusión:

Los actos administrativos son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos.

i) Los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa.

ii) El acto definitivo es el único que tiene la virtualidad de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, susceptible de ser controlado en sede de vía gubernativa y jurisdiccional.

iii) Los actos mediante los cuales se conforman ternas para la elección de funcionarios públicos, son de trámite del acto de elección, esto es, el definitivo, pues son necesarios para este, pero no concluyen la actuación administrativa.

iv) No obstante, el control jurídico de las eventuales irregularidades que afecten al acto de trámite (conformación de ternas) serán consideradas al analizar la legalidad del acto definitivo (el de elección).

v) La acción de tutela es la vía judicial procedente para cuestionar las irregularidades que se presenten respecto de los actos de trámite, precisamente ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial para enjuiciar este tipo de actuaciones.

En consecuencia se confirmará el auto recurrido, dictado por la consejera ponente el 15 de julio de 2014, mediante el cual rechazó la demanda por dirigirse contra un acto de trámite que no pone fin al proceso y que, en consecuencia, no es susceptible de ser enjuiciado.

RESUELVE:

CONFIRMAR el recurso de súplica ejercido contra el auto de 15 de julio de 2014.

Notifíquese».

(1) Muñoz Machado, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo IV, Ed. Iustel, Madrid 2011.

(2) Sección Quinta del Consejo de Estado. Sentencia de 22 de octubre de 2009, expediente: 11001-03-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-000-2008-00027-00.

(3) Consejo de Estado, Sección Quinta en sentencias del 16 de junio de 1994, expediente 449; del 10 de noviembre de 1995, expediente 1461; del 22 de octubre de 1993, expediente 822 y del 29 de junio de 2001, expediente 2429. Sección Primera en auto del 25 de julio de 1994, expediente 2980.

(4) Sección Quinta, Sentencia del 16 de octubre de 2003, expediente 3140, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

(5) Sala de lo contencioso administrativo, Sentencia del 23 de septiembre 2008, C.P. Héctor Romero Díaz.

(6) Esta posición fue expuesta por el ponente en la aclaración de voto de la sentencia de 5 de marzo de 2014 dentro del proceso de tutela 25000234200020130687101, demandado: Gustavo Petro Urrego.