Auto 2014-00073/51268 de septiembre 20 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 51268

Rad.: 110010326000201400073 00

Actor: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

Demandado: Alfonso Cuevas Zambrano

Naturaleza: Medio de control de repetición

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: Consideraciones

I. Competencia.

8. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en atención a que el medio de control de repetición fue presentado el 30 de mayo de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125(2) ibídem el despacho es competente para decidir sobre las medidas cautelares solicitadas en la acción de repetición sub examine, teniendo en cuenta que se trata de un proceso tramitado en única instancia ante el Consejo de Estado, por tratarse de un ex representante legal de una entidad pública del orden nacional.

II. Problema jurídico a resolver.

9. Se establecerá si en el caso concreto se satisfacen los requisitos fijados por la ley para acceder a la solicitud de imposición de medidas cautelares al demandado en repetición, señor Alfonso Cuevas Zambrano. Para responder al interrogante precedente, el despacho determinará la regulación de las medidas cautelares solicitadas en el marco de los procesos de repetición, al tenor de las leyes 678 de 2001, 1437 de 2011 y 1564 de 2012.

III. Consideraciones del despacho.

10. En primer lugar, debe destacarse que la normatividad que rige el decreto y práctica de medidas cautelares en procesos de repetición de acuerdo al principio de especialidad(3) es la Ley 678 de 2001 en sus artículos 23 y siguientes y no el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—. Ello, debido a que la primera contempla un desarrollo de los proveimientos cautelares independiente apoyado en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil —hoy Código General del Proceso—, remitiéndose únicamente al estatuto adjetivo contencioso administrativo en lo referente a los recursos procedentes en contra de las decisiones relacionadas en tal tópico.

11. Así las cosas, la Ley 678 de 2001 permite que la entidad cuyo patrimonio se vio afectado por virtud de la conducta dolosa o gravemente culposa de uno de sus agentes o ex agentes, solicite medidas preventivas, a fin de garantizar que en caso de ser favorecida con la sentencia, los efectos de esta no sean nugatorios, en los siguientes términos:

“ART. 23.—Medidas cautelares. En los procesos de acción de repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro.

Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado.

“ART. 24.—Oportunidad para las medidas cautelares. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, decretará las medidas de inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro, embargo y secuestro de bienes, que se hubieren solicitado.

“ART. 25.—Embargo y secuestro de bienes sujetos a registro. A solicitud de la entidad que interponga la acción de repetición o que solicite el llamamiento en garantía, la autoridad judicial decretará el embargo de bienes sujetos a registro y librará oficio a las autoridades competentes para que hagan efectiva la medida en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil. El secuestro de los bienes sujetos a registro se practicará una vez se haya inscrito el embargo y siempre que en la certificación expedida por las autoridades competentes aparezca el demandado como su titular.

“ART. 26.—Inscripción de la demanda respecto de bienes sujetos a registro. La autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía, antes de notificar la demanda o el auto que admita el llamamiento, debe oficiar a las autoridades competentes sobre la adopción de la medida, señalando las partes en conflicto, la clase de proceso y la identificación, matrícula y registro de los bienes. El registro de la demanda no pone los bienes fuera del comercio pero quien los adquiera con posterioridad estará sujeto a lo previsto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. Si sobre aquellos se constituyen gravámenes reales o se limita el dominio, tales efectos se extenderán a los titulares de los derechos correspondientes.

En caso de que la sentencia de repetición o del llamamiento en garantía condene al funcionario, se dispondrá el registro del fallo y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones del dominio efectuados, después de la inscripción de la demanda.

“ART. 27.—Embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro. El embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado.

12. De acuerdo con lo anterior y por encontrar satisfechos los requisitos legales preceptuados en la Ley 678 de 2001 y en la normativa procesal a que esta se remite —Código General del Proceso—, como se expondrá, el despacho accederá a la imposición de medidas cautelares de: inscripción de la demanda(4) embargo de automotores(5), así como el embargo de usufructo sobre bienes inmuebles(6) y de sumas de dinero(7) en cabeza del demandado, que se relacionarán en la parte resolutiva de esta providencia, previo pago de caución que deberá prestar la entidad demandante atendiendo lo señalado por el artículo 23 de la Ley 678 de 2001 ya transcrito, con el fin de asegurar los eventuales perjuicios que con dicha medida pudieren llegar a causarse.

13. En efecto, de conformidad con el acervo existente, se puede concluir que el demandado reúne los requisitos mencionados en la Ley 678 de 2001 para que le sean impuestas parcialmente las medidas cautelares solicitadas por la demandante (supra párr. 2), por cuanto: (i) los hechos que originaron el medio de control de repetición se retrotraen al ejercicio de sus funciones como servidor público; (ii) la demanda se presentó luego de que la entidad pública fue condenada por el Tribunal Administrativo de Bolívar con ocasión de una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo resultado fue (iii) la indemnización de perjuicios causados al demandante en nulidad a cargo del Estado.

14. En lo que respecta a la garantía que debe prestarse en esta clase de asuntos, de la lectura del artículo 23 de la Ley 678 de 2001 y 233 de la Ley 1437 de 2011, surge una aparente contradicción al momento de fijar caución con ocasión de la imposición de medidas cautelares. Mientras la Ley 678 de 2001 dispone que el solicitante del proveimiento deberá prestar caución con el fin de asegurar los eventuales perjuicios que se puedan llegar a causar, la Ley 1437 de 2011 establece que cuando la peticionaria sea una entidad pública no se requerirá tal garantía.

15. El despacho considera que esta antinomia es inexistente pues si bien la ley posterior (1437 de 2011) posee una regulación general para acceder a la imposición de medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según la cual, no se pagará caución cuándo el peticionario de la medida sea una entidad pública, ello no significa que hayan sido derogadas las disposiciones de la norma especial anterior, esto es, la Ley 678 de 2001, por ser esta última de mayor especialidad en cuanto a la repetición y al llamamiento en garantía contra servidores, o ex servidores por condenas impuestas contra organizaciones estatales.

16. En tal sentido el artículo 23 de la Ley 678 de 2001 prevé una manera para equilibrar el riesgo derivado de la concesión de una medida que afecta los derechos patrimoniales del demandado —persona natural—, de tal modo que se puedan satisfacer los eventuales perjuicios que llegaren a causársele(8).

17. Para fijar el monto de la caución a prestar por parte de la entidad demandante, el artículo 23 de la Ley 678 de 2001 no estableció un criterio objetivo pues se limitó a sostener que “[p]ara decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado”. De acuerdo con ello, este despacho considera apropiada una cuantía equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las pretensiones aducidas en el medio de control de repetición, lo que arroja la suma de ciento diecisiete millones noventa y seis mil seiscientos noventa y seis pesos m/cte. ($ 117.096.696).

18. Es preciso aclarar que el accionado puede igualmente solicitar la revocatoria de las decisiones precautorias, siempre y cuando preste otras garantías —bien sea prenda en dinero o póliza— que cubran el valor de la posible condena en los términos del artículo 29, numeral 2º de la Ley 678 de 2001.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REQUERIR al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que en el término de diez (10) días PRESTE CAUCIÓN, mediante póliza de seguros, título expresable en dinero, prenda real o cualquier otra garantía pecuniaria suficiente para cubrir el valor, de los eventuales perjuicios causados con la práctica las medidas cautelares irrogadas al demandado mediante esta providencia, en cuantía equivalente a ciento diecisiete millones noventa y seis mil seiscientos noventa y seis pesos m/cte. ($ 117.096.696).

2. Una vez allegada la respectiva caución anteriormente descrita y ejecutoriado el auto que la acepta, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 591 y 593 del Código General del Proceso, DECRETAR la inscripción de la demanda y el embargo de los bienes que a continuación se relacionan. Para el efecto, se librarán los oficios respectivos a las entidades bancarias, así como a los órganos encargados del registro de automotores, según corresponda:

1. Embargo sobre sumas de dinero depositadas en cuentas de ahorro o corriente, propiedad del demandado:

• Embargo y retención de la totalidad de las sumas de dinero depositadas que excedan el tope máximo(9) fijado por la Superintendencia Financiera mediante Carta Circular 66 del 7 de octubre de 2016, en las siguientes cuentas:

1. Banco AV-Villas, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía 17.020.908 de Bogotá.

2. Banco Davivienda, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía 17.020.908 de Bogotá.

3. Banco Popular, cuenta corriente 11004029917-4, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía 17.020.908 de Bogotá.

4. Banco de Bogotá, cuenta 0033275371, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía 17.020.908 de Bogotá.

5. Citibank de Colombia S.A., cuenta de ahorros 5666690016, y cuenta corriente 866690014, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía 17.020.908 de Bogotá.

6. Bancolombia, a nombre de Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía 17.020.908 de Bogotá.

En la ejecución de esta orden, se respetarán los límites de embargo de salarios, en caso de que las mencionadas cuentas sean destinadas al pago de nómina salarial, en cuyo caso, se embargará la quinta parte que exceda el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-629 de 2016, sin que en ningún evento el embargo supere el cincuenta por ciento (50%) de su salario, si llegaren a concurrir otras retenciones por orden judicial vigentes a la fecha de esta providencia.

A órdenes de esta Corporación quedarán retenidas las anteriores sumas en las respectivas entidades y se realizarán las anotaciones en cada cuenta bancaria, en concordancia con lo estipulado por el numeral 11 del artículo 1387 del Código de Comercio. En cualquier caso, las entidades bancarias embargarán hasta el tope máximo solicitado en las pretensiones de la demanda, esto es, el equivalente a mil ciento setenta millones novecientos noventa y seis mil novecientos sesenta y cinco pesos ($ 1.170.966.965).

2. Inscripción de la demanda sobre de usufructo de los siguientes inmuebles, para lo cual se oficiará al registrador respectivo con el fin de que se realicen las anotaciones correspondientes:

(i) Oficina 4-02 del edificio “Centro Comercial El Dorado”, Nº de matrícula inmobiliaria 50C-454854.

(ii) Oficina 4-03 del edificio “Centro Comercial El Dorado”, Nº de matrícula inmobiliaria 50C-454855.

(iii) Garaje S2-33 del edificio “Centro Comercial El Dorado”, Nº de matrícula inmobiliaria 50C-454749.

3. Una vez allegada la respectiva caución aludida en el numeral 1º de la parte resolutiva de este proveído y ejecutoriado el auto que la acepte, por Secretaría OFICIAR al Ministerio de Transporte para que proceda a realizar la inscripción de la demanda de cualquier vehículo automotor, usufructo o derecho consignado en el Registro Único Nacional de Tránsito y que se encuentre a nombre del señor Alfonso Cuevas Zambrano, identificado con cédula de ciudadanía 17.020.908 de Bogotá.

4. NEGAR las demás medidas solicitadas.

Notifíquese y cúmplase».

2 “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

3 “De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 dé 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año”. Corte Constitucional, Sentencia C-005 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

4 Artículo 26, Ley 678 de 2001.

5 Artículo 25, Ley 678 de 2001.

6 Ibídem.

7 Artículo 27, Ley 678 de 2001.

8 En el caso concreto, inclusive, la entidad solicitante detenta plena convicción acerca de la garantía que debe prestar para que los medios precautorios peticionados sean decretados: “[e]n su momento prestaré caución legal en póliza de compañía de seguros autorizada”.

9 Al respecto, el artículo 4º de la Ley 1555 de 2012, que modificó la el Decreto 663 de 1993, establece: “Inembargabilidad. Las sumas depositadas en depósitos electrónicos a los que se refiere el artículo 2.1.15.1.1 del Decreto 2555 de 2010 o en la sección de ahorros no serán embargables hasta la cantidad que se determiné de conformidad con lo ordenado en el artículo 29 del Decreto 2349 de 1965”. Este último decreto, a su vez señala: “(…) Igualmente hasta la cantidad de $ 30.000 dichos depósitos no serán embargables y hasta $ 50.000 podrán ser entregados directamente al cónyuge sobreviviente, o a los herederos, o a uno y otros conjuntamente, según el caso, sin necesidad de juicio de sucesión, según las condiciones del inciso 10 artículo 115 de la Ley 45 de 1923. (…) Los límites aquí señalados se reajustarán anualmente para que guarden proporción con el valor de la moneda, según el índice anual promedio de los precios para los empleados, elaborado por el Departamento Administrativo Nacional de estadística”. Del mismo modo, la Superintendencia Financiera en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 2º del Decreto 564 de 1996 divulga anualmente las sumas inembargables a través de Cartas Circulares.