Auto 2014-00074 de agosto 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 85001-23-31-000-2014-00074-01 (51.635)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Unión Temporal Pavigas Ltda - Carlos Arturo Gómez Orozco

Demandado: Universidad de Cartagena y otro

Referencia: Ejecutivo

Bogotá, D. C., veintiséis de agosto de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante, por cuanto el proceso tiene vocación de doble instancia y el auto, mediante el cual se negó el mandamiento de pago, es apelable, según lo ha determinado esta Corporación, entre otros, en auto del 9 de diciembre de 2013(2).

II. Análisis del recurso

El título ejecutivo bien puede ser singular, es decir, estar contenido o constituido por un solo documento, por ejemplo un título valor, o bien puede ser complejo, esto es, cuando se encuentra integrado por un conjunto de documentos, como por ejemplo por un contrato, más las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del deudor respecto del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc.

En todo caso, los documentos allegados con la demanda deben valorarse en su conjunto, con miras a establecer si constituyen prueba idónea de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante, como lo establece el artículo 422 del Código General del Proceso.

El título ejecutivo debe demostrar la existencia de una prestación en beneficio de una persona, es decir, que el obligado debe observar en favor de su acreedor una conducta de dar, de hacer o de no hacer y esa obligación debe ser expresa, clara y exigible, requisitos que ha de reunir todo título ejecutivo, no importa su origen(3).

Esta Sección(4) ha señalado que los títulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones esenciales, unas formales y otras sustanciales. Las primeras se refieren a que la obligación debe constar: i) en documentos auténticos que provengan del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él, o ii) en providencias emanadas de autoridades competentes que tengan fuerza ejecutiva, conforme a la ley, como, por ejemplo, las sentencias de condena y otro tipo de providencias judiciales que impongan obligaciones, verbigracia, aquellas que fijan honorarios a los auxiliares de la justicia, las que aprueban la liquidación de costas, etc. Las condiciones sustanciales, por su parte, se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o de su causante sean claras, expresas y exigibles.

En cuanto a estas últimas, la doctrina ha señalado que por expresa debe entenderse que la obligación aparezca manifiesta de la redacción misma del título; es decir, en el documento que la contiene debe estar expresamente declarada, debe estar nítido el crédito-deuda que allí aparece.

La obligación es clara cuando, además de expresa, aparece determinada en el título, de modo que sea fácilmente inteligible y se entienda en un solo sentido.

La obligación es exigible cuando puede demandarse su cumplimiento, por no estar pendiente de un plazo o condición; dicho de otro modo, la exigibilidad de la obligación se manifiesta en que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido o cuando ocurriera una condición ya acontecida o para la cual no se señaló término, pero cuyo cumplimiento solo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió.

En el presente asunto, el ejecutante pretende que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero: $3.893’009.510,74 —valor de las obras complementarias— y $1.999’297.890 —valor de las obras adicionales—, para lo cual manifestó en la demanda que los siguientes documentos constituyen el título base de recaudo ejecutivo:

— Contrato civil de obra UDC-867-05-01, suscrito el 16 de junio de 2003.

— Acta de finalización y entrega definitiva de las obras, del 15 de septiembre de 2010.

— Acta de liquidación del contrato, del 15 de noviembre de 2011.

— Escritura pública 2182 del 27 de septiembre de 2011, contentiva del silencio administrativo positivo.

— Acta 36 del Comité Técnico Operativo de 24 y 25 de febrero de 2010.

— Acta 46 del Comité Técnico Operativo de 12 y 13 de diciembre de 2011.

— Acta 48 del Comité Técnico Operativo de 2 y 3 de agosto de 2013.

En el recurso de apelación, el ejecutante sostuvo que el tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta varios documentos que integran el título ejecutivo complejo, entre ellos la escritura pública contentiva del silencio administrativo y las actas allegadas de los comités de las entidades demandadas.

Así las cosas, el análisis del caso se abordará de la siguiente manera:

1. Escritura contentiva del silencio administrativo positivo.

La parte ejecutante manifiesta que presentó una reclamación económica ante la Gobernación de Casanare y la Universidad de Cartagena, con el fin de que le cancelaran el valor de las obras complementarias y adicionales que ejecutó para cumplir con el objeto del contrato.

Comoquiera que frente a dicha reclamación las entidades guardaron silencio dentro del término de los tres meses que establece el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el representante legal de la Unión Temporal Pavigas Ltda. - Carlos Arturo Gómez Orozco invocó la figura del silencio administrativo positivo allí mismo consagrada y protocolizó su reclamación económica, lo cual se hizo mediante escritura pública 2182 del 27 de septiembre de 2011 de la Notaría Novena del Círculo de Bucaramanga.

Según el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley” (se resalta), de modo que, para que opere el silencio administrativo positivo, se requiere que el contratista presente su solicitud en el curso de la ejecución del contrato y que la entidad no se pronuncie sobre la misma dentro de los tres meses siguientes.

De lo anterior se advierte que el silencio o falta de respuesta por parte de la entidad a las peticiones que el contratista presente por fuera del término de ejecución del contrato, no origina presunta respuesta positiva(5).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las reclamaciones “deben contener implícitamente, el derecho constitutivo del contratista; (sic) este derecho es anterior a la petición y requiere solamente la formalidad o declaración del contratante público. El silencio positivo no se puede construir sobre situaciones y relaciones jurídicas inexistentes; (sic) no se puede edificar sobre la nada. Esas situaciones o relaciones jurídicas del contratista, (sic) requieren de declaraciones del contratante (sic) que lo autoricen o le habiliten a (sic) proseguir con la ejecución del contrato; (sic) le formalizan el derecho a hacerlo”(6).

Pues bien, en este caso la ejecutante invoca la configuración del silencio administrativo positivo debido a que las entidades demandadas no se pronunciaron sobre sus reclamaciones económicas, dentro del término de los tres meses señalados por la norma; sin embargo, se encuentra que estas se presentaron, según la demanda, el 17 y el 26 de mayo de 2011 y que el contrato terminó el 15 de febrero de 2007; así, se tiene que aquellas no se radicaron durante la ejecución del contrato. Por lo anterior, se advierte que la omisión de las entidades de responder las reclamaciones no constituye silencio administrativo positivo.

Ahora, y sin perjuicio de lo anterior, esta corporación ha señalado que la omisión de la administración de responder las reclamaciones económicas presentadas por los contratistas no constituye título ejecutivo; al respecto, en providencia del 27 de enero de 2000(7), se indicó:

c. No es título ejecutivo la omisión de responder de la Administración Contratante.

“Ello tiene su causa en la ley.

“El Código de Procedimiento Civil dispone, claramente, que solo es título ejecutivo la obligación clara, expresa y exigible que se contiene en un documento, cuando el título es simple, o en varios documentos, cuando es complejo (art. 488).

“La no (sic) respuesta administrativa no crea ni establece, una obligación clara, expresa y exigible. Y no puede hacerlo, como ya se precisó, porque el silencio no es fuente de obligaciones y, además, cuando ocurre —verdaderamente— con los requisitos descritos antes, solo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión en responder, aunque se haya protocolizado ante notario.

“La mera escritura de protocolización del alegado ‘silencio’ —apariencia formal— no configura la real existencia de este.

“Esta corporación judicial sobre el punto ha dicho:

“‘La Sala no comparte el criterio de las sociedades demandantes, toda vez, que en reiteradas oportunidades esta corporación ha manifestado que el simple silencio de la administración frente a una petición elevada por el contratista en el término de ejecución del contrato, no es constitutivo de título ejecutivo que permita librar mandamiento de pago en contra de una entidad pública(8).

“En este caso los documentos de protocolización del aseverado silencio administrativo positivo, por el ejecutante, no integran título ejecutivo complejo:

“Protocolizó el ejecutante varios documentos, en una escritura pública; 1) comunicación remitida por el contratista al ejecutado (contratante) y 2) su afirmación escrita de haber pasado más de tres meses sin que la Administración hubiera dado respuesta.

En cuanto al documento:

“Esa escritura, documento público, no emana del deudor, ni tampoco es una sentencia de condena, proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, ni es otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, ni es providencia de la jurisdicción contencioso administrativa ni emanada de autoridad de policía, que apruebe liquidación de costas o señale honorarios de auxiliares de la justicia, como lo exige el Código de Procedimiento Civil (art. 488).

“‘En cuanto a si es una obligación expresa, clara y exigible:

“Tampoco se advierte que en la escritura pública conste una obligación expresa; ni clara. Simplemente está una petición y una afirmación de no respuesta.

“Igualmente (sic) no se encuentra una obligación exigible. Es, que no se demuestra con el documento, (sic) de protocolización, (sic) una relación jurídica frente a la cual puede (sic) demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de plazo o condición”.

Así, pues, en suma, la escritura pública 2182 del 27 de septiembre de 2011 de la Notaría Novena del Círculo de Bucaramanga, mediante la cual se protocolizó el silencio administrativo positivo(9), no puede ser tenida como documento base de recaudo ejecutivo, por cuanto no contiene una obligación clara, expresa y exigible.

2. Actas del Comité Técnico Operativo Convenio 867-02 Y 230-03 de las entidades demandadas.

Como ya se dijo, la ejecutante sostuvo que tampoco se habían tenido en cuenta las siguientes actas: i) 36 del Comité Técnico Operativo del 25 y 26 de febrero de 2010, ii) 46 del Comité Técnico Operativo del 12 y 13 de diciembre de 2011 y iii) 48 del Comité Técnico Operativo del 2 y 3 de agosto de 2012.

Revisado el expediente, se encuentra que aquellas actas se allegaron en copia simple, al igual que el acta del liquidación —tal como lo señaló el tribunal de primera instancia—, circunstancia que impide otorgarles valor probatorio, pues aunque la Sala Plena de la Sección Tercera, en providencia del 28 de agosto de 2013(10), unificó su posición en cuanto al requisito de autenticidad de los documentos aportados al proceso, en el sentido de aceptar la valoración de los allegados en copias simples que han hecho parte de un expediente sin que hayan sido tachadas de falsas o se haya controvertido su contenido, en relación con los procesos ejecutivos señaló lo siguiente:

“Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, (sic) que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo […]”.

En consecuencia, se confirmará el auto apelado, pues de los documentos aportados por el ejecutante no posible desprender la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante y en contra de la entidad ejecutada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1: CONFÍRMASE el auto del 19 de junio de 2014, proferido el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual se abstuvo de librar mandamiento de pago.

2: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) En dicho auto se indicó: “El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo determinó, de manera taxativa, nueve (9) providencias de carácter interlocutorio proferidas por el juez o tribunal en primera instancia pasibles del recurso de apelación y el efecto en el cual debe concederse. El aludido precepto normativo limitó el recurso de apelación a unos determinados asuntos y no incluyó en su listado el auto que niega librar mandamiento de pago en un proceso iniciado en ejercicio de la acción ejecutiva.
“En ese sentido, debe precisarse que de la acción ejecutiva y de su trámite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se ocupa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; no obstante lo anterior, en los aspectos no regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por disposición expresa del artículo 306 de este nuevo código, se deben seguir las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil.
“Así, en lo atinente a la apelación del auto que negó el mandamiento de pago solicitado se advierte que el mismo es pasible del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil […]
“Ahora, si bien el parágrafo del mencionado artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció que ‘la apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil’ (se destaca), entiende la Sala que, en lo que respecta al proceso ejecutivo, lo que establece esta norma es que el trámite que debe adelantarse para el recurso de apelación interpuesto contra el auto que niega librar el mandamiento de pago, es el dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación: 47.487.

(3) López Blanco, Hernán Fabio: “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Dupré Editores, Tomo II, 7ª ed., Bogotá, 1999, pág. 388.

(4) Autos del 4 de mayo de 2002, expediente 15.679 y del 30 de marzo de 2006, expediente 30.086, entre otros.

(5) Entre otras, providencia del 2 de octubre de 2003, C.P. María Elena Giraldo, radicación: 24.024, actor: Marcos Moriano.

(6) Ibídem.

(7) C.P. Alier Eduardo Hernández, radicación: 15.605, actor: Aguilera y Pardo Ingenieros Ltda.

(8) M.P. Juan de Dios Montes Hernández, auto proferido el 6 de noviembre de 1996 dentro del expediente 11696, actor: Ingenieros Constructores Gayco S.A.

(9) Se protocolizaron también: i). el documento de constitución de la unión temporal, ii). la declaración extraprocesal 7278 del 27 de septiembre de 2011 y iii). la solicitud de reconocimientos económicos de la unión temporal con sellos de recibido de la Gobernación de Casanare y de la Universidad de Cartagena, junto con sus respectivos anexos.

(10) C.P. Enrique Gil Botero, radicación: 25.022.