Auto 2014-00077 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001032800020140007700

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Diego Alexander Angulo Martínez

Accionado: María del Socorro Bustamante Ibarra

Acción electoral

Admite demanda y niega medida cautelar de suspensión provisional

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional presentadas por el ciudadano Diego Alexander Angulo Martínez, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, de la Resolución 2528 de 2014 “Por medio de la cual se deciden unas solicitudes elevadas por el Sr. Heriberto Arrechea Banguera y se declara la elección de los representantes a la cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, periodo 2014-2018”, únicamente frente a la elección de la señora María del Socorro Bustamante Ibarra.

I. Antecedentes

El ciudadano Diego Alexander Angulo Martínez, a través del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(1) solicitó la nulidad de las resoluciones 396 y 955 de 30 de enero y 4 de marzo de 2014, expedidas por el Consejo Nacional Electoral, que resolvieron sobre la solicitud de revocatoria de la inscripción de María del Socorro Bustamante Ibarra (y Moisés Orozco Vicuña)(2) como candidata a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades afrodescendientes y el recurso de reposición frente a la decisión de no revocar la inscripción.

El actor solicitó la nulidad de las resoluciones mencionadas porque considera que la señora Bustamante Ibarra no cumple con el requisito de ser miembro de la respectiva comunidad señalado en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, para ser candidata por las comunidades negras(3) de conformidad con el artículo 5º de la Ley 70 de 1993, y la jurisprudencia constitucional relacionada(4).

También manifestó que el Consejo Nacional Electoral al no hacer un examen de rigor sobre los presupuestos necesarios para definir si esta persona pertenecía a una comunidad negra desconoció el preámbulo y los artículos 2º, 6º, 7º, 13 y 40 de la Constitución Política, la Ley 70 de 1993, el artículo 3º de la Ley 649 de 2001 y el Acto Legislativo 1 de 2013.

Así mismo solicitó que se ordenara la exclusión de la candidata mencionada de los escrutinios y se procediera al escrutinio y elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades negras con las listas y candidatos que sí cumplen con los requisitos.

Mediante auto de 23 de julio de 2014, la consejera ponente inadmitió la demanda presentada por carecer de los requisitos señalados en los artículos 162 numerales 1º, 2º, 4º, 7º, 163 y 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y otorgó al demandante el término de tres días para que la corrigiera:

1. Adecuara la demanda al medio de control idóneo en este caso, que es el de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del CPACA.

2. Dirigiera la solicitud de nulidad electoral contra el acto definitivo, esto es, el acto que declara la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes.

3. Cumpliera con los demás requisitos señalados en los artículos 162, 163, 164, 166.2.a y 166 del CPACA relacionados con el contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones, la oportunidad para presentarla y los anexos correspondientes.

En el término establecido, el actor presentó escrito de corrección(5) (fls. 244-399) en el que solicitó mediante el medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la nulidad de la Resolución 2528 de 9 de julio de 2014, “Por medio de la cual se deciden unas solicitudes elevadas por el Sr. Heriberto Arrechea Banguera y se declara la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, periodo 2014-2018”.

Así mismo, señaló como demandada a María del Socorro Bustamante Ibarra, (Moisés Orozco Vicuña y Álvaro Gustavo Rosado Aragón)(6), y como concepto de violación la infracción de las normas en las que deberían fundarse, siendo estas el Acto legislativo 1 de 2013, la Ley 649 de 2001 y la Ley 70 de 1993, al considerar que los elegidos representantes de las comunidades negras no cumplen con el requisito de pertenencia a la comunidad.

También señaló en el escrito de corrección de la demanda, violación al derecho a la igualdad, la posible incursión en la prohibición de doble militancia de la señora Bustamante Ibarra al haber sido avalada por el Movimiento Afrovides a la alcaldía de Cartagena (Bolívar) en el debate electoral de 2014 siendo miembro de la Fundación Ébano de Colombia —Funeco—, una posible falsedad en la vinculación con la misma fundación y la incursión en la inhabilidad consagrada en el artículo 179.3 de la Constitución Política.

Teniendo en cuenta lo anterior y con fundamento en los artículos 281 y 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la indebida acumulación de pretensiones y procesos, y que la demanda versa sobre falta de requisitos de los demandados, doble militancia e inhabilidad contenida en el artículo 179.3 de la Constitución Política —todas causales subjetivas— la consejera ponente profirió auto el 13 de agosto de 2014 en el cual ordenó que se continúe el trámite bajo este radicado únicamente de la demanda contra María del Socorro Bustamante Ibarra(7).

II. Sobre la admisión de la demanda

En materia electoral, la demanda debe reunir las exigencias previstas en los artículos 162, 163, 164 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con: la designación de las partes, la expresión clara y precisa de lo que se pretende con los respectivos fundamentos de derecho, el señalamiento de las normas violadas y el concepto de violación, la indicación de los hechos y omisiones determinados, clasificados y enumerados, la petición de pruebas y el lugar de dirección y notificación de las partes; así como anexar la copia del acto acusado. Además la presentación debe hacerse dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del mismo código.

En lo que tiene que ver con el cumplimiento de los requisitos de los artículos 162, 163 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, observa la Sala que la demanda se ajusta a tales exigencias, y en cuanto a la oportunidad para la presentación, esta se radicó en la secretaría de la sección quinta el 10 de julio de 2014, por lo que se encuentra dentro del término establecido en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la misma normativa(8), razones por las cuales se admite la solicitud de nulidad de la elección de María del Socorro Bustamante Ibarra.

Por último, frente a la pretensión relacionada con la realización de un nuevo escrutinio, es necesario acotar que procesos en los que se debaten las calidades, requisitos y eventuales inhabilidades de los candidatos que fueron elegidos (electorales subjetivos) se circunscriben únicamente a la revisión de la legalidad del acto declarativo de su elección y excluyen, por ser incompatible, la realización de un nuevo escrutinio en los términos planteados por la demanda (lo que sí ocurre en electorales de tipo objetivo en los que las irregularidades se presentan en la votación o el escrutinio). Razón por la cual se excluye esta solicitud y se admitirá únicamente en lo que tiene que ver con la declaratoria de la elección.

III. Solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado

En acápite especial, el actor solicitó la suspensión de los efectos de la resolución demandada con fundamento en los numerales 1º y 3º del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y reiteró el concepto de violación invocado en los escritos de demanda y corrección así:

Considera el actor que la señora Bustamante Ibarra no cumple con el requisito de ser miembro de la respectiva comunidad señalado en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, para ser candidata ni representante a la Cámara por las comunidades negras de conformidad con el concepto plasmado en el artículo 5º de la Ley 70 de 1993, y la jurisprudencia constitucional relacionada(9) sobre qué se entiende por comunidad negra.

Argumenta el libelista que la pertenencia a la comunidad negra, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no se reduce al fenotipo, sino a los elementos intrínsecos de aceptación de una persona, entre los cuales se destacan: que (i) tenga un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) haya apropiado los rasgos y prácticas culturales, económicas, religiosas y sociales que los identifican como comunidad negra y los diferencien de otros grupos étnicos (iii) existan estrechos vínculos familiares, por ejemplo surgidos de matrimonio o uniones maritales de hecho, que imposibilitan separar miembros de una misma familia con base en la tonalidad de su piel y (iv) haya sido aceptada por la comunidad misma como parte de ella.

Que la demandada no tiene vínculo comunitario con la comunidad negra, no ha adoptado ninguna práctica cultural que la haga diferenciar como miembro de esta comunidad, no se tiene noticia de ninguna acción particular, excepto por el bautismo en San Basilio de Palenque, que se realizó después del certamen electoral, y que además de oportunista fue desagraviado por la misma comunidad tres días después en una “tambotón” ante el error.

Tampoco se le conocen vínculos familiares, ni ha sido aceptada por la comunidad, pues hay todo un corolario de indignación y rechazo frente a su elección, al usurpar unas curules a las que no tiene derecho y expone varios pronunciamientos sobre el repudio en medios de comunicación ante esa elección.

Manifiesta el demandante que la señora María del Socorro Bustamante Ibarra incurrió en la prohibición de doble militancia consagrada en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 al aspirar a la alcaldía de Cartagena para el certamen electoral 2013 avalada por Afrovides, siendo que desde el 29 de noviembre de 2011 pertenecía al movimiento Funeco.

De otro lado indica que existen inconsistencias (posibles falsedades materiales) en el acta de la asamblea general de asociados de Funeco de 29 de noviembre de 2011, aportada al proceso en copia simple por la demandada(10), y que considera el actor es el documento en el cual “se vislumbra el ingreso a Funeco” de la señora Bustamante.

También se le endilga a la demandada una posible incursión en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179.3 de la Constitución Política, al tener la Fundación Ébano de Colombia —que avaló a la demandada— contrato vigente IP-STS-001-13 “Por la erradicación de la pobreza extrema Santiago de Tolú sin hambre” celebrado entre la alcaldía municipal de Tolú y el Consorcio Tolú sin hambre, de la que hace parte Funeco.

Por último considera el actor que se encuentran frente a un perjuicio irremediable por la falta de representación política que padece la comunidad afrodescendiente, pues sus representantes no pertenecen a esa comunidad.

La medida de suspensión provisional(11) de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, de acuerdo con el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el artículo 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces, la norma precisa que: 1º) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2º) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal —cuando el proceso apenas comienza—, como conclusión de: i) el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o, ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, lo que en la Ley 1437 de 2011 representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1º) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

Alega el actor que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado procede de conformidad con el numeral 2º del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(12). (sic) porque es abogado litigante activista de los derechos de las comunidades negras y de conformidad con el numeral 4º de la misma norma, porque existe un perjuicio irremediable en cuanto las personas elegidas como congresistas por las comunidades afrodescendientes no los representan.

En cuanto al cargo relacionado con la posible falta del requisito consagrado en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001(13), tiene que ver con ser miembro de la comunidad negra para que ser representante de esta, en primer lugar es necesario determinar si efectivamente se trata de un requisito autónomo como lo manifiesta el demandante que debe ser corroborado por otro medio diferente a la inscripción del candidato por una comunidad negra, o si por el contrario, como lo asumió el Consejo Nacional Electoral, con el aval de la comunidad inscrita en el Ministerio del Interior es suficiente para considerar cumplido el requisito. Y en segundo lugar determinar si la señora Bustamante Ibarra es miembro de la comunidad o no, pues además de las afirmaciones del demandante, no existe material probatorio suficiente para verificar su pertenencia o no a dicha comunidad. Todo lo cual impone un estudio profundo del tema, valiéndose de elementos de juicio contenidos en documentos y demás, que no se hallan en esta etapa incipiente del proceso, y que son propias del estudio que se realiza para resolver el asunto en la sentencia.

Así las cosas, en esta etapa del proceso no es posible determinar la violación de las normas invocadas, pues esta no surge de la confrontación del acto demandado con las disposiciones señaladas como vulneradas en la demanda o del estudio de las pruebas aportadas, por lo tanto se requiere agotar las demás etapas del proceso para definir si existe o no vulneración mencionada.

En lo referente a la posible doble militancia, la falsedad en la vinculación de la demandada a la Fundación Ébano de Colombia y la incursión en la causal 179.3 de la Constitución Política, además de las afirmaciones realizadas por el demandante, no existe en las diligencias pruebas que corroboren tales aseveraciones, por lo que al igual que en el cargo anterior, no tienen la incidencia necesaria para lograr la suspensión pretendida, en tanto se trata de simples afirmaciones que se requiere sean sustentadas por pruebas que las confirmen, lo que solo es posible luego de surtida la etapa probatoria.

El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre los requisitos para decretar las medidas cautelares cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, como ya antes se explicó, exige que la contradicción legal del pronunciamiento de la administración aparezca del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, situación que aquí, no es posible establecer por las razones que se señalan.

Por lo anterior, considera la Sala que en esta etapa de admisión de esta demanda, ante la falta de elementos probatorios suficientes, no es posible tener certeza de las violaciones alegadas, por lo tanto, resulta imperioso agotar la etapa probatoria para que en la sentencia se estudie de fondo el objeto del debate del presente proceso, en consecuencia, no hay lugar a acceder a la suspensión provisional del acto acusado.

Entonces será al decidir el proceso cuando se cuente con los elementos probatorios producto de la contestación de la demanda y de los documentos que se considere necesario allegar para tal fin, que se podrá determinar la prosperidad o no de las súplicas de la demanda.

Las anteriores razones son suficientes para negar la suspensión provisional del acto acusado, ya que la violación no surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

1) Admítase la demanda electoral instaurada por Diego Alexander Angulo Martínez, únicamente frente a la primera pretensión, contra el acto que declaró la elección de María del Socorro Bustamante Ibarra como representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes. En consecuencia se dispone:

a. Notifíquese personalmente esta providencia a la señora María del Socorro Bustamante Ibarra en la forma prevista por el numeral 1º, literal “a” del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

b. Notifíquese personalmente esta providencia al señor agente del Ministerio Público.

c. Notifíquese personalmente al presidente del CNE, y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a través del Registrador, en la forma prevista en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

d. Notifíquese por estado al actor.

e. Infórmese a la comunidad sobre la existencia de este proceso por la página web del Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 5º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

f. No se fija suma alguna para gastos del proceso, porque no se considera necesario.

2) Niégase la solicitud de suspensión provisional de la elección demandada.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alberto Yepes Barreiro, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Susana Buitrago Valencia.

(1) Si bien inicialmente señaló como medio de control el contenido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la corrección de la demanda indicó que se refería al medio de control de nulidad electoral del artículo 139 de la misma normativa.

(2) Mediante auto de la consejera ponente de 13 de agosto de 2014 se ordenó continuar el trámite bajo este radicado únicamente de la demanda contra Bustamante Ibarra y asignarle nuevo radicado a las diligencias contra Orozco Vicuña.

(3) La Ley 649 de 2001 “Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política” se refiere a comunidades negras.

(4) Corte Constitucional Sentencia C-169 de 2001, C-253 de 2013, T-1130 de 2003, Auto 45 de 2012, Auto 299 de 2012, entre otras.

(5) El 30 de julio de 2014, día hábil 15 luego de la expedición del acto que declaró la elección de los representantes de las comunidades afrodescendientes, dentro del término de caducidad consagrado en el artículo 164.2.a del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(6) Aunque en el aparte “demandados” el actor menciona al señor Álvaro Gustavo Rosado Aragón, se tiene que este no resultó elegido, por lo tanto no es susceptible de demanda electoral, y frente al señor Moisés Orozco Vicuña mediante auto de 13 de agosto la consejera ponente ordenó continuar el trámite bajo un nuevo número de radicado.

(7) Y por secretaría de la sección a una copia de estas diligencias asignarle nuevo radicado que se entenderá dirigida contra Moisés Orozco Vicuña (únicamente).

(8) Fecha que corresponde al día hábil siguiente de la expedición del acto administrativo demandado.

(9) Corte Constitucional Sentencia C-169 de 2001, C-253 de 2013, T-1130 de 2003, Auto 45 de 2012, Auto 299 de 2012, entre otras.

(10) Aun cuando no ha sido notificada de la presente actuación, la señora María del Socorro Bustamante Ibarra allegó al proceso escrito que obra a folios 93 a 175 del expediente.

(11) Entre otras. Rad. 2012-0071 Actor: Rodrigo Uprinmy Yepes. M.P. Susana Buitrago Valencia. Auto de 24 de enero de 2013.

(12) El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece 4 requisitos para decretar las medidas cautelares en casos diferentes a la nulidad de un acto administrativo, y el demandante considera que al ser abogado litigante activista en derechos de las comunidades negras cumple el requisito establecido en el numeral 2 de dicha norma sobre la titularidad de los derechos invocados. Situación que en el presente caso no es aplicable puesto que se pretende la nulidad de un acto administrativo.

(13) Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política sobre las circunscripciones especiales para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, entre otros.